辦理“非法占地”刑事案件法律適用問題研究

文◎張衍路

辦理“非法占地”刑事案件法律適用問題研究

文◎張衍路*

近幾年來，隨著我國城鎮化進程的加快，城鄉居民的住房及建設用地需求量逐年擴大，由此帶來了大量城市土地、農村宅基地以及農村耕地被非法占用的問題，包括非法占用基本農田、基本農田以外的耕地、宅基地及自留山地違規開發建廠房和用于修建“小產權房”等問題，不僅擾亂了土地市場管理秩序，客觀上也給檢察機關辦理此類犯罪案件帶來了法律適用上的挑戰。為此，重慶市檢察院就全市檢察機關辦理“非法占用土地”案件有關情況進行了一次認真調研，發現了法律適用上存在的諸多問題，并提出了對策建議。

一、辦理非法占用土地案件基本情況分析

（一）辦理案件數量及種類

據統計，截止2011年11月，3年來全市檢察機關共辦理涉及“非法占用土地”案件67件91人，主要涉及以下罪名：（1）涉嫌非法占用農用地罪27件37人。已起訴至法院作有罪判決的7件13人，已起訴未有判決結果的8件，正在審查起訴12件；（2）涉嫌非法轉讓土地使用權罪3件3人。已作有罪判決1件1人，正在審查起訴2件2人；（3）涉嫌非法經營罪5件6人，均經檢委會研究因法律依據不足未起訴；（4）涉嫌集資詐騙罪1件1人，正在審查起訴；（5）涉嫌受賄、濫用職權罪等職務犯罪31件44人，均作有罪判決。

（二）公安司法機關辦理此類案件存在的主要問題分析

實踐中，有的公安機關對此類嚴重違法行為沒有及時立案查處；有的雖以非法占用農用地罪、非法轉讓土地使用權罪立案偵查，但只注重打擊開發商一方，沒有追究土地出讓方的責任，導致顯失公平；在對待“小產權房”問題上，有的公安機關以“非法經營罪”立案偵查移送檢察機關后，由于法律依據不充分沒有起訴到法院。有的法院對檢察機關移送的非法占用農用地罪、非法轉讓土地使用權罪案件以社會穩定和責任主體不明為由作出答復，不以犯罪論處。加之最高人民法院《關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復》明確意見（法（2010）395 號）：“在農村宅基地、責任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強。據了解，有關部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關文件出臺前，不宜以犯罪追究有關人員的刑事責任”。這些批復或答復性意見，客觀上為檢察機關辦理此類案件帶來了障礙。

存在上述問題的原因可歸納為以下兩個方面：一是未立案或未能起訴或未作判決的案件大多因公、檢、法三家對法律適用問題存在一定認識分歧；二是相關法律、法規不明確，缺乏可操作性，導致司法機關對相關責任人追究不力。如對沒有辦理征用農村集體土地等合法手續建“小產權房”，能否適用刑法第225條（非法經營罪）第4項中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”認定問題，以及對村委會集體決策出租土地使用權能否以非法轉讓土地使用權罪追究村委會主任等法律適用問題目前均不明確，導致目前對 “小產權房”的處理問題，無法以刑罰手段追究相關人員的刑事責任。

二、檢察機關辦理此類案件法律適用中存在的主要問題及解決方案

非法占用土地主要涉及“非法占用農用地罪、非法轉讓土地使用權罪、非法經營罪”三類犯罪的法律適用問題。深入研究此類犯罪，對于及時發現解決法律適用中的熱點難點問題，正確及時適用刑罰手段打擊犯罪，有效遏制非法占用土地現象發生具有十分重要意義。

（一）關于“非法占用農用地罪”的法律適用問題

從全市辦理的涉嫌非法占用農用地罪來看，大部分院認為，適用法律不存在根本性障礙，但在研究此類案件時主要有以下幾種分歧：

1．對《刑法》第 342條的“數量較大”與“大量毀壞”是何種關系理解不一。原《刑法》第342條規定：“違反土地管理法規，非法占用耕地改作他用，數量較大，造成耕地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！毙谭ㄐ拚福ǘⅰ缎谭ā返?42條修改為：“違反土地管理法規，非法占用耕地、林地等農用地，改變被占用土地用途，數量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！保▽⒃械摹胺欠ㄕ加酶刈铩备臑椤胺欠ㄕ加棉r用地罪”）。此法條中的“數量較大”與“大量毀壞”是何種關系，部分院認為二者是并列關系還是選擇關系，法律規定不明確。有觀點認為本罪不必同時具備兩個條件，具備其一即可。還有的觀點認為，雖然無明確表示必須同時具備兩種結果，實踐中認為同時具備才可構成本罪，前者是量的關系，后者是危害后果，兩者應該是并列關系而非選擇關系。

本人認為，二者是一種并列且為遞進關系?！皵盗枯^大”是量的要求，而“造成農用地大量毀壞”是一種結果狀態要求。量必須達到結果狀態后才能構成本罪。也就是說，具備了量的要求，還必須達到大量毀壞的程度。此外，大量毀壞到什么程度，是非法占用的全部還是部分，是現時的還是潛在的，是短期的還是長期的，是多次占用還是一次占用面積達到立案標準等等，這些都不甚明確，需要法律作出明確界定。

2．對《刑法》第342條中的“大量毀壞”鑒定主體資格的認定問題理解不一。根據2008年國土資源部、最高人民檢察院、公安部《關于國土資源行政主管部門移送涉嫌國土資源犯罪案件的若干意見》（國土資發（2008）203號）規定：“需要對耕地破壞程度進行鑒定的，由市（地）級或者省級國土資源行政主管部門出具鑒定結論”。沙坪壩區院、北碚區院、江北區院對重慶市的主城區國土資源行政部門是否屬規定中的“市（地）級”，有無鑒定主體資格問題均提出不同分歧意見，理解不一。目前，沙坪壩區院、巴南區院、北碚區院、江北區院所辦案件均系由區國土部門進行鑒定的，主要依據是重慶市國土房管局下發的 《關于北碚區國土資源管理分局破壞農用地認定事項的批復》（渝國土房管（2011）464 號），內容為：“鑒于我市為直轄市，區級土地監管職能相當于市（地）級土地監管職能的實際，為有效查處土地違法案件，打擊土地違法犯罪行為，對移送涉嫌國土資源犯罪案件中破壞農用地（耕地）認定工作，應由區級以上土地行政主管部門組織實施，負責對現場的調查認定工作，并出具鑒定結論”。擔任辯護人的律師及檢察機關內部人員認為此答復作為判案依據其效力值得探討，一是在全國不具有普遍適用性，二是市國土房管局解釋主體層級低，不具有權威性。

本人認為，應當由“兩高”作出司法解釋或全國人大常委會作出立法解釋才具有法律效力。

3．對非法占用農用地罪主體適用存在分歧。按照《刑法》第342條規定，犯罪主體既包括單位也包括自然人，但實踐中，通常處罰的往往是用地方，即企業主或開發商 （大多是在建設中曾收到國土部門的書面停工通知書而未停建的情況），而對土地出租方，往往因涉及的村民人數眾多，有的還經過村委會集體決策，因此未追究出租方的刑事責任，造成“選擇性執法”，引起開發商的不滿。有的認為，用地方在收到國土部門的書面通知,要求其停工并予以處罰,但仍拒不停工,是導致基本農田遭到嚴重破壞無法耕種的主要因素,其情節、后果嚴重得多,理應受到追究。也有的認為，如果土地不出租，用地方是無法占用的，如果不追究，顯失公平，因此，出租方和租用方都應受到刑事追究。

本人認為，從法理上講，按非法占用農用地罪追究用地方刑事責任沒有問題，但也應按非法轉讓土地使用權罪追究出租土地一方的責任，這就好比行賄罪與受賄罪關系一樣，二者為牽連關系，只有如此，才能體現法律的公平公正性。

（二）關于“非法轉讓土地使用權罪”的法律適用問題

從《刑法》第228條明確規定看，該罪涉及的主體既包括自然人也包括單位。通過調研發現，非法轉讓農村集體土地使用權主要有以下幾種情形：一是土地承包者直接將自己承包的集體土地非法轉讓給他人使用；二是由村民小組長通過召開小組戶主大會共同決定將本組內的土地轉讓給他人使用；三是村民小組長在村支部書記或村民委員會主任等個別領導的授意下，將該組土地使用權轉讓給他人；四是經村支部、村民委開會討論決定后，再召開戶主大會決定同意，將該村的部分集體土地使用權轉讓給他人使用。如北碚區院辦理的劉某某父子二人非法占用農用地案。該父子二人經北碚區某鎮政府同意后，與該鎮上馬臺村四個社的社長簽訂了土地合作經營協議，四個社的社長又分別和社員簽訂了土地租用協議。協議書中雖然約定的土地用途是種植、養殖、園林綠化等，但地方行政部門和村社負責人明知用地企業將土地用來建廠房、車間、庫房和公路的情況。明知所租用土地要改變用途而故意轉讓土地使用權的村社負責人，是否構成犯罪，如構成犯罪是以非法占用農用地共犯論處，還是單獨認定為犯非法轉讓土地使用權罪。

毫無疑問，土地承包人違法轉讓土地使用權構成犯罪沒有問題，但問題的焦點是在二、三、四種情形下，能否將村小組或小組長、村委會主任、村支書作為犯罪主體追究。一種意見認為，不能追究，因為法律沒有明確規定其為犯罪主體，他們不是土地的真正承租人，村民小組長或村委會主任雖然做了工作，最終也是取得了出租人同意的，如果追究，打擊面過大。另一種意見認為，村民小組或村委會主任是土地使用權非法轉讓的積極推動者，如果沒有他們做工作或集體開會研究決定是不可能出租的，其應該成為“共犯”，如果不打擊，非法轉讓土地使用權之風將無法制止。還有一種意見認為，村支書不應成為責任主體，如果要追究，豈不是要追究黨的責任了嗎。由于分歧意見較大，基層檢察院經檢委會研究請示分院的結果是排除了追究村委會集體研究決策者刑事責任的情形。

本人認為，從法理上講，村民委員會、村主任及小組長均有可能成為責任主體，但要視其作用而定。村民委員會具有法律賦予的對村內集體土地進行管理的職權，根據《中華人民共和國村民委員會組織法》第5條的規定，“村民委員會可以依照法律規定，管理本村屬于村民集體所有的土地和其他財產，教育村民合理利用自然資源，保護和改善生態環境”。顯然，村民委員會具有通過法律賦予其管理本村所有的集體土地的權力，根據權責相適應的原則，村民委員會作為“單位”也應對其管理本村土地過程中的違法行為承擔相應的責任。村支部、村民委員會開會討論決定轉讓其村內的部分土地使用權，正是其履行管理職權的（不正當）表現，正是基于村支部、村民委員會的會議決定，村民才與土地受讓方簽訂了《土地使用權轉讓合同》，所以，村委會應該對非法轉讓土地的行為承擔“共犯”的法律責任。

（三）關于“非法經營罪”的法律適用問題

從調研情況看，目前，有5個基層檢察院均辦理過非法占用土地建“小產權房”的案件，但都因通過檢委會研究認為適用《刑法》第225條“非法經營罪”的法律依據不足而沒有追究相關責任人的刑事責任 （單位和自然人均適用）。問題的焦點在于：該條明確規定“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。

在研究此類案件時，一種觀點認為，在集體所有土地上違法建房出售的行為可以歸類為《刑法》第225條的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。理由是從該罪的客觀要件看，該行為已經擾亂了國土房管部門的管理秩序，如不打擊，土地管理市場和房屋開發市場將難以維護，可以類推適用該條的第四種情形（兜底條款）定罪。另一種觀點認，非法經營罪的客體是國家限制買賣物品和經營許可證的市場管理制度，顯然行為人違法建房沒有辦理任何手續及不具備資質，也未經相關部門審查和批準，私自向他人集資修建房屋出售的行為不屬于非法經營罪中的 “其他嚴重擾亂社會市場秩序的非法經營行為”，再者法無明文規定不為罪，由于該條未對違法建房出售行為作出明確規定，法律依據不足，另外，最高人民法院《關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復》（法［2010］395號）明確表示“在相關文件出臺前，不宜以犯罪追究有關人員的刑事責任”，該答復是在最高法院認真研究了貴州省高級人民法院反映的情況，征求并綜合了全國人大常委會法工委、國務院法制辦、最高人民檢察院、公安部、國土資源部、農業部、住房和城鄉建設部等相關部門意見后出臺的，客觀上為辦理此類案件增加了難度。因此認為該類行為不能以非法經營罪處理。還有的認為，現在相關的政策意見和處理措施遲遲未出臺，而違法建房出售的情形卻逾演逾烈，行政權力已無法規制此種行為，鑒于違法建房出售行為具有嚴重的社會危害性，應當予以嚴厲的打擊，由于目前司法解釋不夠明確，法律適用存在障礙，建議提請高檢院作出明確司法解釋，以有效打擊此類危害行為，維護社會正常的管理秩序，保護公民的合法權益。

本人認為，有關農村房地產流轉的法律法規存在嚴重的空白和滯后性是造成“小產權房”轉讓糾紛不斷的主要原因，也正因如此，各地法院在審理此類案件時也存在著截然不同的做法，存在選擇性執法問題，從而破壞了法院審理案件的公平性和嚴肅性，有損法律的統一性和權威性。面對此種情況，當務之急是盡快出臺相關的法律法規，統一法律依據，真正做到有法可依，違法必究，以實現司法審判法律效果和社會效果的有機統一。

另外，關于非法占用土地瀆職犯罪中有關“徇私舞弊”、“濫用職權”行為認定法律適用問題也應引起重視。個別院提出：對國家工作人員在非法批準征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權罪有關 “徇私舞弊”和行為存在認定難的問題。具體表現：一是職務犯罪中“徇私舞弊”認定難。原因是《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》第21條和第22條規定：“非法批準征用、占用土地罪是指國家機關工作人員徇私舞弊，違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關行政法規中關于土地管理的規定，濫用職權，非法批準征用、占用耕地、林地等農用地以及其他土地，情節嚴重的行為。非法低價出讓國有土地使用權罪是指國家機關工作人員徇私舞弊，違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關行政法規中關于土地管理的規定，濫用職權，非法低價出讓國有土地使用權，情節嚴重的行為”。上述兩條罪名的定義皆有“徇私舞弊”行為作為前提，在現實適用中很難查清犯罪嫌疑人是否徇私舞弊，甚至有些人非法批準征用、占用土地中沒有徇私舞弊，但卻真實危害了國家土地審批制度。現在很多鄉鎮（鎮長）、下至一般國土所人員都可能存在非法批準征用、占用土地和非法低價出讓國有土地使用權，但由于“徇私舞弊”行為難以認定，無法將他們繩之以法。二是瀆職犯罪中土地價值的鑒定問題。若徇私舞弊難以認定，則只能退一步對毀壞土地的行為以濫用職權犯罪追究非法批準人員的刑事責任。但由于最高人民檢察院 《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》中，濫用職權的定罪標準之一是將情節（數額）作為標準，以經濟價值進行量化。最高人民檢察院2008年11月6日下發的 《關于加強查辦危害土地資源瀆職犯罪工作的指導意見》指出，對于被破壞的土地資源的經濟價值，按照有關部門做出的鑒定結論，以經濟損失作為計算后果。所以，正確評價土地資源的價值就成為定性的重要問題，而我國目前的土地管理屬于多頭管理，國土、規劃、農業、林業、水利等部門均有管理權并且存在職能交叉，在實際操作中，物價部門究竟應當以哪一個職能部門確認的標準為依據，尚需法律作出明確規定。

值得注意的是，由于非法占用土地行為具有涉及面廣、人員眾多、治理難度大的特點，僅靠從司法層面進行打擊難以治本，同時也存在“選擇性執法”的問題，處理不好，極有可能引發群體性上訪事件的發生，影響社會和諧穩定。因此，在處理非法占用農用地、非法轉讓倒賣土地使用權等犯罪案件時，本著既要考慮歷史原因，又要考慮現實情況，實事求是合理解決；既要掌握原則，也要區別對待，靈活處理。本人結合實際情況就解決此類刑事案件特提出如下原則意見：

1．根據最高人民法院《關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復》意見（法（2010）395號），在農村自有宅基地、責任田上違法建房出售的不宜以犯罪追究有關人員的刑事責任。在他人宅基地、責任田上違法建房出售，且達到非法占用農用地罪數量標準的應追究有關人員的刑事責任。對于該解釋不能作擴大解釋，應僅限于在自己的宅基地、責任田上建房出售，而此處的“建房”中的“房”既包括住宅也包括廠房等。對非法建房出售的行為（小產權方房）一般不宜以非法經營罪追究行為人的刑事責任，也不宜以作類似的司法解釋，主要依靠政策層面解決。

2．雖然法理上講村小組組長、村委會主任構罪，但在實際操作中原則上不宜作為犯罪主體追究，應以教育引導為主。理由是：因為法律沒有明確規定其為犯罪主體，他們不是土地的真正出租人，村民小組長或村委會主任雖然做了工作，最終也是取得了出租人同意，且其主觀上是為村民謀福利，如果追究，打擊面過大。對確經教育仍不改正，影響較大的，也可以非法轉讓土地使用權罪的“共犯”論處。

3．承租他人已經平整好的土地用于建廠房或住宅的，應追究平整土地方的法律責任，承租方因無毀壞土地行為，不宜以犯罪論處；行為人多次非法占有農用地未受處罰的，其非法占用農用地的數量應累計計算。

4．因受邀參加政府招商引資發展經濟等歷史原因，違規占地建房辦廠的，不宜以犯罪追究開發商的刑事責任。

5．行為人在國土行政部門下達《責令停止違法用地行為通知書》后主動進行整改，并恢復土地原有用途的，不宜以犯罪追究相關人員的刑事責任。

*重慶市人民檢察院法律政策研究室副主任［401147］