司法人員以罰代刑行為定性之我見

文◎馬 彪

司法人員以罰代刑行為定性之我見

文◎馬 彪*

司法工作人員為謀取單位利益以罰代刑放縱犯罪分子如何認定一直是困擾司法實踐的難題［1］。歸其根本原因是：可視為準司法解釋的2003年最高法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中規定“徇私舞弊型瀆職犯罪的“徇私”應理解為徇個人私情、私利。國家機關工作人員為了本單位的利益，實施濫用職權、玩忽職守行為，構成犯罪的，依照《刑法》第397條第1款的規定定罪處罰”，這表明最高審判機關將此類行為定性于濫用職權罪而非徇私類犯罪。但《刑法》規定濫用職權罪要有“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的”的犯罪結果才能定罪，而最高檢《關于瀆職侵權犯罪案件立案追訴標準的規定》（以下簡稱《立案標準》）中對濫用職權罪的追訴標準主要是從財產損失、人身損害結果等物質性損失來衡量 “重大損失”的［2］，沒有對非物質性損失或行為危害情形予以明確規定。這就造成了司法實踐中對此類行為如何追訴產生重大分歧，持肯定意見的認為此種行為應以濫用職權罪處罰，持否定意見的認為雖然放縱犯罪但不屬于符合“重大損失”后果條件，以濫用職權罪定罪于法無據。

筆者認為，司法工作人員為謀取單位利益以罰代刑放縱犯罪分子的行為性質應認定為濫用職權行為。而不能簡單推定認為這種行為因不具有徇私動機而不構成徇私枉法罪或行為后果不符合“重大損失”立案條件而不構成濫用職權罪。在認定是否構成犯罪時，應厘清濫用職權罪和其他特殊濫用職權犯罪的關系以及《立案標準》中規定的“追訴標準”實質性質，應參照相類似行為的特殊濫用職權犯罪的立案標準，認定是否構成濫用職權罪。

一、濫用職權罪與特殊濫用職權犯罪屬獨立競合關系

“獨立競合是刑法中法條競合關系的一類，是指一個罪名的外延被另一個罪名的外延包含，在兩罪名之間形成種屬關系的情形。被包含罪名即外延較小的罪名是包含其的外延大的罪名的一種特殊種類，在觀念上，行為觸犯外延較小的罪名，必定也觸犯外延較大的罪名。 ”［3］

《刑法》第397條規定的濫用職權罪與其他濫用職權犯罪就是獨立競合的關系，屬于種屬關系。如濫用職權罪與徇私枉法罪、徇私不移交刑事案件罪、非法批準、占用土地罪等以濫用職權為客觀表現形式的犯罪。濫用職權罪是屬罪名，其他是種罪名，其他犯罪包含于濫用職權罪之中，是濫用職權罪集合中的一部分。因此，特殊濫用職權罪必然構成濫用職權罪，只不過是因為刑法出于對特殊客體予以特殊保護的目的，設立特別條款，要求以特別條款規定的特殊濫用職權罪定罪處罰。從以上分析可以得出，其他濫用職權類瀆職犯罪的構成要件即無論是主體、主觀還是客觀表現、客體及犯罪結果等要素均應符合濫用職權罪定罪要素。

二、達到對特殊濫用職權類犯罪的追訴標準，也應該符合濫用職權罪的追訴標準

最高檢的《立案標準》所列情形是指行為的客觀方面［4］，系指各犯罪的客觀行為及后果，只要客觀行為及后果達到某一標準即可以相關罪名立案追究刑事責任。如“商檢徇私舞弊案”的立案標準：“采取偽造、變造的手段對報檢的商品的單證、印章、標志、封識、質量認證標志等作虛假的證明或者出具不真實的證明結論的”，又如“非法低價出讓國有土地使用權案”的立案標準：“造成國有土地資產流失價額30萬元以上的”。

根據筆者前面分析特殊濫用職權類法條與濫用職權罪法條的外延存在重合。“既然兩個法條的外延存在重合關系，這就表明某種行為可以同時為兩個法條所評價”［5］，那么其客觀表現、客體及犯罪結果等要素在符合特殊濫用職權罪定罪要素的情況下也應符合濫用職權罪的定罪要素。可以推斷出《立案標準》對特殊濫用職權犯罪的立案標準就必然符合濫用職權罪的追訴標準。否則，將違背上述刑法原理。也就是只要達到《立案標準》中對特殊濫用職權犯罪的客觀方面的追訴標準，就應該符合濫用職權罪的客觀追訴條件。

三、應參照客觀類似犯罪的立案標準來判定是否達到濫用職權罪追訴標準

（一）在選擇客觀類似犯罪的立案標準首先符合舉輕明重的入罪原則

舉輕明重原則是刑法入罪的基本原理之一，其基本含義是：如果一個較輕的行為構成了犯罪，那么比之重的行為理應構成犯罪。雖然舉輕明重的入罪原則有超越罪刑法定原則之嫌疑，但仍不失我們判斷行為性質的一種有益方法。如果僅從客觀方面比較，司法工作人員為單位牟利以罰代刑放縱犯罪嫌疑人的行為與徇私枉法罪和徇私不移交刑事案件罪最相類似。但從最高檢《立案標準》規定的入罪“門檻”來看，徇私枉法罪的入罪“門檻”較低，只要有故意包庇犯罪人使其不受追究刑事責任的情形即可夠罪，用此標準進行比較，易造成打擊面過寬，不利于合理保護當事人權益。而徇私不移交刑事案件罪的立案標準有 “不移交依法可能判處三年以上有期徒刑、不移交刑事案件涉及三人以上、為單位牟利情節嚴重”等標準，明顯比徇私枉法罪的立案標準“苛刻”，用此罪標準比較并不加重當事人責任，符合有利于被告人推定原則。因為，在查處犯罪方面，無論在法律職責上還是在公眾的認同和內心期盼上，司法工作人員應比行政執法人員應有更加嚴格的要求和責任。行政執法人員不將構成犯罪案件移送司法機關追訴都構成犯罪，那么作為有查處犯罪責任的司法工作人員有此類似的行為，更應該受到刑法的非難。如果作為司法工作人員有該行為不夠犯罪，反而作為行政執法人員有該行為構成犯罪，于情于理都無法說通，更為公眾所無法接受。

（二）采取最相類似的行為規定進行比較

從前文分析的徇私不移交刑事案件罪與濫用職權罪是一種獨立競合關系及《立案標準》中的兩者的相互關系，那么只要考慮本文討論的行為如達到徇私不移交刑事案件罪客觀方面的立案標準就必然符合濫用職權罪的追訴標準。《立案標準》中對徇私不移交刑事案件罪有 “單位負責的主管人員和其他直接負責人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重”的立案標準，規定中這一情形與司法工作人員為牟取單位利益以罰代刑放縱犯罪嫌疑人的此類行為在客觀行為上最具有可比性。因此，對司法人員有此類行為的，如果涉案情形達到了徇私不移交刑事案件罪的該項立案條件的，就應以濫用職權罪立案追訴。

四、本文討論的行為屬于非物質性結果，不能用物質性損失標準來衡量

持本文討論行為不構成犯罪的推演過程是：因不具有徇私動機，該行為應屬于濫用職權罪應評價的行為，雖然放縱犯罪嫌疑人但因沒有造成公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，而不構成濫用職權罪。這種觀點是將濫用職權的犯罪后果僅僅局限于物質性結果，即用物質損失額和人身損害程度及數量來衡量是否符合重大損失這一法定要件，而忽略了非物質性損失。《刑法》第397條表示為“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”，對國家和人民利益應作廣義的理解，濫用職權罪侵害的客體是國家機關的正常活動，其后果“是對國家機關公務的合法、公正、有效執行以及國民對此的信賴的侵害，但這種結果不是有形的結果，需要進行客觀、全面的判斷與評價。另一方面，為了限制處罰范圍，刑法條文大多將造成有形的侵害結果作為構成要件要素。”［6］即使高檢院的《立案標準》也是規定對涉嫌下列情形之一的行為應予立案，并未排除其他損害國家和人民利益的情形。可見，僅從是否造成物質性損失結果來衡量是否達到濫用職權罪的追訴標準是不符合濫用職權罪形式合理性判斷要求。

注釋：

［1］參見王新友：《“徇私”難認定 有人偷著樂”》，載《檢察日報》2008年1月9日第4版。

［2］雖然《立案標準》還有“嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響”的追訴標準，但筆者認為該項不具有實踐可操作性。特別是在本文討論的行為在案發前不為公眾所知，沒有造成社會影響的情況下。

［3］陳興良主編：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2010年4月版，第646頁。

［4］參見王作富著：《刑法論衡》，法律出版社2004年1月版，第595頁。

［5］張兆松、李志雄、章曉民著：《瀆職犯罪的理論與實踐》，中國檢察出版社2008年版，第172頁。

［6］張明楷主編：《刑法學》，法律出版社 2011年 7月版，第1088頁。

*遼寧省遼河油田人民檢察院［124010］