食品安全犯罪的刑法規制

文◎溫長軍 王 然

食品安全犯罪的刑法規制

文◎溫長軍*王 然**

民以食為天，食品安全作為關系國計民生的重大問題一旦出現事故即會對國家長遠發展、社會秩序穩定帶來深遠影響。近年來頻繁曝諸于媒體的“三鹿奶粉事件”、“地溝油事件”、“雙匯瘦肉精事件”一再擊破公眾對食品安全的敏感底線，而這些食品安全事故中幾乎無一例外地包含一項或多項食品安全犯罪。由于商品經濟的高速發展，現今的危害食品安全犯罪也呈現出波及面廣、危害性大、查處困難等多方面的特點。總的看來，危害食品安全犯罪不僅對消費者的生命健康安全產生直接危害，而且普遍讓社會公眾心頭對食品生產狀況蒙上不安全的陰影，最終會對食品行業的健康發展以及國民經濟造成極大的危害。正基于此，相關立法部門審時度勢出臺了《食品安全法》等一系列行政法律法規以加強食品安全行政監管，并在《刑法修正案（八）》中對與食品安全最為密切相關的刑法典第143條和第144條罪刑條文進行了修訂，同時將負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員濫用職權、玩忽職守承擔刑事責任單獨作了規定。不容否認，這些規定對構建完善嚴密的食品安全法律監管懲治體系起到積極的作用，然而鑒于當前食品安全犯罪的持續高發態勢，如何將上述法律規定落實到實處以有效打擊危害食品安全犯罪并在獲取相關執法經驗的基礎上繼續完善刑事立法仍然存有較大爭議。特別是近年來，食品安全的嚴峻形勢催生出對該種犯罪重新祭起“嚴打”刑事政策大旗的主張，過度寄希望于刑事法的打擊，以收“亂世重典”之功效。因此，有必要在對危害食品安全犯罪高發的本質原因及其發生機制進行梳理的基礎上，明確各種監管機制的功能、地位及其生成、生效機制，重塑刑事法的保障法地位，將有限的刑事司法力量運用于對危害食品安全犯罪精準式的打擊，從而更為有效地防范食品安全犯罪的發生，同時恪守刑事立法和司法權力的謙抑性原則。

一、刑法地位：食品安全的最后一道防線

食品安全犯罪作為中國由傳統的計劃經濟向市場經濟轉變過程的附帶產物，有其深厚的社會經濟背景，而要防范此類犯罪的高發，最為重要的就是要建立起行之有效的食品安全外部監管機制。因為從食品生產行業發展的各參與主體來說，在市場經濟體制下寄希望于食品生產商的道德覺悟簡直是一種不切實際的賭注。既然食品行業的正常發展離不開對其外在監管機制的確立，那么這種監管力量應源于何處呢？筆者擬就權力監督的主體不同作以下分析：

首先，消費者認知作為最為直接的監管主體。任何食品必然會流入千千萬萬個消費者的手中，而食品消費者自然也就成為食品品質的最為直接的體驗者?？梢哉f，消費者倘若對于食品品質有著較高的認知水平，危害健康的食品自然也就沒有存在的可能。同時消費者作為監管主體，因為關系自身生命健康的切身利益，自然更具有監管的內在動力。事實上，在傳統自然經濟以及商品經濟社會初期，食品生產經營的監管主要來源就是由消費者來承擔的。然而，消費者作為監管主體也存在其不能克服的內在缺陷，而且這種缺陷隨著現代食品生產技術的專業化更為突出。前已述及，在工業化社會中食品生產行業也普遍采用了更為高效的食品生產技術，特別是各種食品添加劑的使用已經遠遠超出作為非食品行業參與人的消費者的認知范圍。即使是不同種類食品的生產經營者作為消費者的一部分，也會對于其他種類的食品生產流程全然陌生。因此在現代社會中，由于食品生產技術飛速發展而產生的行業信息壁壘已經使得食品消費者在相當范圍不能勝任監督主體。所以，這才急需國家公權力的積極介入以及第三方主體的共同參與。

其次是國家公權力的監管。中國在市場經濟轉型過程中，雖然提出了“市場經濟是法制經濟”的口號，但是卻沒有充分發揮法律監管對食品行業良性發展的促進作用。特別是一些地方存在嚴重的地方保護主義傾向，為了片面追求本地經濟發展，對實施危害食品安全的企業行為視之不見，甚至“放水養魚”。因此，從監管內容來看，國家公權力的監管主要從兩個方面著手，一是構建食品安全生產的激勵機制，二是建立行之有效的食品安全懲處機制。對于前者，應主要從建立完善各類食品安全標準以及設置食品安全信譽體系等，力求防患于未然。后者則是對于危害食品安全的行為進行法律責任的追究，意在事后懲治教育。毋庸多言，對食品安全犯罪進行規制的刑事法律規范自然是屬于后一類的范疇，是國家刑罰對程度最為嚴重的危害食品安全行為的懲治與打擊。

第三，就食品安全監管而言，公民權利意識的不斷覺醒以及管理自身事務能力的提高，都為食品行業NGO的籌備組建及其效能發揮提供良好的社會條件，而極易引起普通民眾安全恐慌的食品生產行業的專業性信息壁壘又對非政府組織的發揮作用提出了現實需要。對食品行業發揮監督機能的NGO主要包括兩類：一類是對食品安全進行外部監督的消費者協會，另一類是食品生產經營者內部制約的各種食品行業協會。雖然上述NGO仍然存在中國NGO發展的共有弊病，即自治能力弱、對國家公權力的依附性強、運行環境以及設立門檻上仍有待完善，但是既然風險社會需要多元化的社會治理模式以及力求“善治”的治理理念，非政府組織也必然有其頑強的自我革新能力和持續發展的生命力。

由上分析，對危害食品安全行為進行刑法規制的國家刑罰權應屬于上述第二類國家公權力的監管，而這種監管必然又屬于對危害食品安全行為的事后懲治。國家公權力作為一項公共產品提供給社會，必然需要一定的成本，包括政府公職人員的配備以及權力行使所必要的物質設備條件，而所有這些成本是必然轉嫁到納稅人身上來負擔的。所以，從權力行使的效益性考慮，只有在消費者、各類NGO對危害食品安全行為的規制難以奏效時，才有必要啟動國家公權力的監管模式。一般說來，現行刑法主要從兩個方面對危害食品安全行為進行規制：一類犯罪是對食品生產經營者的不法行為進行規制，這主要包括生產、銷售有毒、有害食品罪，生產、銷售不符合安全標準的食品罪，生產、銷售偽劣產品罪，以危險方法危害公共安全罪，非法經營罪等；另一類是對食品安全負有監管職責的行為人的行為予以規定的。主要包括食品監管瀆職罪，商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等。刑法對這兩類不法行為的犯罪化規定對于保障食品安全管理秩序穩定、強化食品安全監管力度都發揮了積極作用。然而，不容否認的是，鑒于危害食品安全犯罪的嚴峻形勢和刑事執法的現有經驗有必要立足于上述危害食品安全犯罪高發的本質原因以及刑法保障食品安全地位的角度去探索刑事立法的進一步變革原則和刑事司法的執法標準。

二、路徑選擇：危害食品安全刑法規制原則及具體建議

第一，刑法與行政法相協調原則。前已述及，刑法是規制危害食品安全行為的最后一道防線。危害食品安全行為的嚴重程度尚不足以使用刑罰這一最為嚴厲的懲罰措施時，可以采用行政處罰的形式進行規制。即便達到已經成為刑法上的犯罪，仍然由于其具有行政違法性，需要承擔行政法律責任，此即為危害食品安全犯罪作為行政犯罪的雙重違法性和雙重法律責任的屬性。我們在調整刑法對危害食品安全行為的規制行為類型以及對相應犯罪入罪門檻的設置等問題上都需要考慮。也就是說，一種危害行為是否是危害食品安全管理秩序的行為就要看食品安全行政法律規范是否將該種行為規定為應受行政處罰的行為。也只有當該種危害食品安全管理秩序的行為嚴重到已經不能夠被行政法規合理評價時，即危害行為“量的積累”已經到達刑事法規制的范圍內時，行政違法行為才有可能由于其嚴重性完成向犯罪行為的“質變”。例如現行《刑法》第143條規定的生產、銷售不符合安全標準的食品罪的構成要件行為必定是在前提部門法中認定為應受行政處罰的行為，并且這種行為相當嚴重時，即足以造成嚴重或者其他嚴重食源性疾病的，才有可能被刑事法所評價。值得說明的是，刑法所規定的每一種犯罪所要防范的危害食品安全行為并不僅僅存在于食品安全法這一部行政法律中，同時存在于產品質量法、農產品質量安全法等與食品安全相關行政法律法規中。所以，做到刑法同行政法的協調并不僅是與食品安全法相協調，同樣應與其他規制侵犯食品安全管理秩序行為的行政法律規范性文件相協調。例如，有學者認為宜在《刑法》第144條之后增設第二款：“生產、銷售有毒、有害的食用農產品的，依照前款規定處罰?！边@涉及到對現行《刑法》第144條生產、銷售有毒、有害食品罪中“食品”范圍的理解。筆者認為，從危害食品安全犯罪的刑法與行政法相協調這一原則出發，與生產、銷售有毒、有害食品罪相對應的行政法不僅存在于食品安全法，同樣存在于農產品質量安全法中。也就是說，現行《刑法》中的“食品”不僅僅是包括《食品安全法》第99條規定的“食品”，同樣應包括農產品質量安全法第2條規定的供人食用或飲用的初級農產品。同樣從保護食品安全這一法益出發，《食品安全法》第99條規定的食品添加劑也應包括在生產、銷售有毒、有害食品罪的犯罪對象范圍內。所以，將《刑法》中的“食品”界定為一切供人食用的不單純以治療為目的的物品，不僅符合國民的預測可能性，還能夠更好地實現刑法立法目的，保護食品安全這一法益。

此外，有學者認為應增設針對危害食品安全犯罪的資格刑，把某些嚴厲的行政制裁措施提升為刑罰方法，如停業整頓、吊銷經營許可證等。筆者對此不敢茍同。首先，危害食品安全犯罪作為行政犯罪既因違反刑事法律規范而承擔刑事責任，同時亦因違反行政法律規范而承擔行政責任。食品安全法等行政法律規范所規定的行政處罰措施即是行政責任的實現方式之一，這些行政處罰措施并不必然因為行為人承擔了刑事責任而被豁免。所以，將對行為人從業資格的剝奪規定在行政法中并無不妥，其同樣能夠起到對行為人再犯可能性的抵制作用。其次，前已述及，在食品生產行業日益采用新興技術的今天，食品專業知識壁壘也日益加深。但是，行政執法機關作為食品生產行業的直接監管機關，具有專門的鑒定機構和相關知識背景的專門從業人員，在認定行為人實施危害食品安全犯罪違法程度以及由此決定限制多大范圍的資格和限制多長時間更具有專業優勢，從而能夠起到預防再次犯罪的功效。然而，司法機關的法官限于此種行業壁壘的困擾，對行為人從業資格的剝奪并不容易把握。第三，從對行為人從業資格剝奪的處罰措施的實際執行上來看，行政執法機關有日常的執法檢查機關，更能將該處罰措施落實到位，使得資格剝奪不致于成為空談。

第二，刑事法體系整體考量的原則。對于食品安全這一法益，刑事法律規范不僅同行政法律規范彼此呼應、協同作戰，在刑事法律規范內部同樣是一個整體。即根據危害食品安全行為的不同類型，刑事法律規范也將其規定在刑法分則各章節中或不同的罪名，從而形成一個嚴密的刑事法體系，以更好地保護食品安全這一法益。刑事立法將危害食品安全犯罪分散于刑法分則各章節的做法，既保障了刑法體系的嚴密性和簡潔性，也便于統一修改和調整以適應不斷變遷的社會現實。倘若采取有學者所主張的單行刑法的方式就危害食品安全犯罪作整合處理，短期來看，有利于突出食品安全犯罪的高壓態勢，但是此種修改不僅立法成本浩大，而且從長遠來看，極易產生疊床架屋的立法文件，從而使得刑法立法體系紛繁復雜，不易把握。因此，如何就現有的刑事法律規定采取刑法修正案的方式作出調整是較為經濟同時亦能跟上社會現實的做法。而在已有的刑事法律規范如何調整的基礎上，綜合運用的刑法的目的解釋、歷史解釋、體系解釋的方法，對社會現實與法律規范回還觀照，以實現二者的最大融合。例如，就現有的生產、銷售不符合安全標準的食品罪與生產、銷售有毒、有害食品罪的關系問題來說，從立法規定上看，兩罪具有法條競合的關系，即生產、銷售有毒、有害食品罪的構成要件行為同時也符合生產、銷售不符合安全標準的食品罪的構成要件。生產、銷售有毒、有害食品罪是生產銷售不符合安全標準食品罪的特殊形態，兩個條文是一般法與特別法的關系。誠然，上述兩罪可能真的會產生大致相同的危害社會的后果，但是立法之所以做區別規定是考慮到對有毒、有害食品的生產、銷售行為本身即具有嚴重社會危害性，因此將之規定為行為犯，而對生產、銷售其他不符合安全標準的食品行為只有 “足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的”，才有可能突破行政法的規制范圍，為刑法所評價，因之，刑法將其規定為具體危險犯。所以，兩罪的區別之處不是在于可能造成的危害后果的嚴重程度的深淺以及是否一致，而是在于完成兩類犯罪的犯罪既遂的條件有所不同，而這種區別正是為了重點打擊在食品中摻入有毒、有害非食品原料的行為，降低其犯罪既遂門檻，擴大犯罪圈的需要。

此外，生產、銷售有毒、有害食品罪與以危險方法危害公共安全罪等危害公共安全犯罪也有重大區別，不宜因為同樣能夠起到保護食品安全的作用而規定在刑法相同章節中。對此，曾有學者認為生產、銷售有毒、有害食品罪和生產、銷售不符合安全標準的食品罪同樣能夠造成不特定多數人的人身、財產安全受到侵犯的后果，其侵犯的主要客體是不特定多數人的身體健康和生命安全，因而應將其規定在刑法分則第2章中。眾所周知，刑法分則各章節罪名的確定是以犯罪所侵犯的同類客體所決定的。是否有必要將生產、銷售有毒、有害食品罪規定在刑法分則第2章中，就要看該罪的主要客體是否為公共人身安全或財產安全。根據《刑法》第144條規定，生產、銷售有毒、有害的食品罪是指在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。也就是說該犯罪所要規制的是食品生產、銷售者在食品生產、銷售過程中的危害食品安全行為。行為人實施此種行為也是為了通過在食品中摻入有毒、有害的非食品原料再出賣后獲益。雖然行為人生產、銷售的是有毒有害的食品，但仍然不失以傳統意義上的 “食品”，即此類“食品”仍然具有食品的基本功能（包括充饑、美味享受等）。因而，從行為性質上考慮，它更多的是對食品安全生產、銷售秩序的背反。因此筆者認為生產、銷售有毒、有害食品罪主要客體仍是食品安全管理秩序，次要客體為不特定多數消費者的身體健康權益。值得說明的是對于那些以有毒、有害的非食品原料冒充符合安全標準的食品的行為，例如以工業酒精勾兌后冒充可食用酒精的，其生產出來的“食品”已經不具有任何食用功能，宜以危害公共安全犯罪定罪處罰。

第三，危害食品安全犯罪的貪利本質，要充分發揮財產刑的作用。

前已述及，危害食品安全犯罪實際則為一種貪利犯罪。行為人對不法利益的最大攫取和外部監管機制的極度匱乏是此類犯罪高發的最為本質的原因。因此，在對其設定相應的刑事懲處措施上就必須對癥下藥，充分發揮財產刑的作用。如此方能加大行為人實施此類犯罪的預期成本，并有效剝奪已犯罪人員的再犯可能性。就1997年《刑法》看來，2009年《食品安全法》第85條行政罰款的規定事實上已經將原 《刑法》第143條、第144條罰金刑的規定虛置化了。為避免與食品安全法規定的行政罰款不相協調，《刑法修正案 （八）》將此二條規定修改為無限額罰金制。誠然，采用無限額罰金制能夠順利解決與行政罰款不相協調的問題，使得罰金刑可以落實到實處，收獲其應有功效。但是這種規定未免有些矯枉過正，因為其賦予法官太多自由裁量的權力，不利于保證司法適用的前后統一性。故筆者認為宜采用司法解釋的形式根據不同犯罪情節規定若干量刑幅度，以保證刑法的統一和嚴謹，同時對單位犯罪的罰金適用標準也做統一規定。具體宜作如下規定：（1）與《食品安全法》相協調，將罰金刑依據規定為涉案食品的“貨值金額”。如此，就可以避免在《刑法修正案（八）》之前行為人尚未進行銷售的情況下以銷售金額作為罰金刑依據就會使罰金刑無法適用的缺陷，同時也可以使得罰金刑的適用有適用的客觀性裁量標準。（2）將罰金刑幅度予以調整，參照《食品安全法》第85條規定，將第143條、144條規定的基本量刑幅度規定處以貨值金額5倍以上10倍以下罰金，加重量刑幅度處以貨值金額10倍以上20倍以下罰金。（3）明確單位犯罪罰金刑標準，比照自然人犯罪加重處罰。

三、結語

市場經濟的發展導致對個人利益最大化的孜孜追求、食品生產行業技術革命帶來的普通消費者對食品質量認知能力的嚴重匱乏、社會變革時代對危害食品安全行為的抵制機制的日益薄弱共同促成了危害食品安全犯罪的多發。面臨日益復雜的危害食品安全犯罪的嚴峻形勢，依據食品生產行業自身規律構筑并完善相應的外在監管機制才應是抵制犯罪發生的必然選擇。而在這種外在監管體制下，明確刑事法對行政監管和行業自律的保障法地位既是刑法謙抑性原則的必然要求，同時也是刑罰經濟性的理性抉擇，只有如此，方能發揮刑法作為食品安全最后一道防線的作用，并使得各種監管機制能夠協調運行，各司其責。無論是立足于社會現實基礎的變遷而對刑事立法的持續推進，還是依據司法個案的不同對刑事司法權力的能動發揮，均應回應上述原則。而基于行政監管的高效、刑事規制的嚴厲以及NGO組織的不斷崛起，如何在食品安全生產領域探索出一條行業自律為基礎、行政監管為主導、刑事懲處為保障的外部監管機制理應是今后各方共同努力的方向。

*北京市東城區人民檢察院副檢察長，北京市檢察業務專家，西南科技大學客座教授［100007］

**中國人民大學法學院2009級刑法學專業博士研究生［100826］