“兩個證據規定”實施中的疑難問題分析

文◎張寧宇等

“兩個證據規定”實施中的疑難問題分析

文◎張寧宇等*

《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》(以下簡稱“《死刑證據規定》”)和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱“《非法證據規定》”)的頒布，進一步豐富了刑事證據規則，統一了實踐中的執法尺度，很大程度上彌補了現行相關法律的粗疏和缺陷。但是，課題組通過對北京市檢察機關公訴工作的調研，發現實務部門在貫徹執行“兩個證據規定”的過程中也遇到了一些疑難問題需要予以研究和解決。

一、“兩個證據規定”實施中的疑難問題

(一)《死刑證據規定》的要求與司法實踐的差距

死刑案件關乎人的生命權益，需要準確、慎重地辦理，防止錯殺無辜，《死刑證據規定》需要得到嚴格地貫徹執行。但在實踐中，如何讓死刑證據標準切實發揮作用。卻面臨著一些疑問。

1．對死刑案件的證明標準存在困惑。證明標準是指 “承扣證明責任的人提供證據對案件事實加以證明所要達到的程度”。［1］以“客觀真實”為導向的“事實清楚。證據確實充分”，長期以來都作為我國刑事訴訟中的證明標準存在。［2］我國《死刑證據規定》第5條明確規定死刑案件的證據必須達到“確實、充分”。這實際上是沿用“客觀真實論”強調結論的“唯一性”。它在程序上和內容上均嚴于《人民檢察院刑事訴訟規則》，規范了辦案人員的實踐操作、在難易程度上也比較符合刑事案件尤其是死刑案件的實際需要。但是，在司法實踐中，由于證據收集意識、能力等主、客觀原因，導致證據存在瑕疵的案件并小罕見，使《死刑證據規定》的切實貫徹遇到了阻礙。同時，從對北京市兩個分院辦理的死刑案什的調研情況來看，法院往往傾向于對死刑案件按照《死刑證據規定》的證明標準從嚴掌握，要求結論沒有其他解釋的余地，而檢察機關則考慮到對案件的回溯存在主客觀因素的制約，為避免放縱犯罪，對部分死刑案件更傾向于適用相對確定的證明標準。［3］然而我們必須承認，過于主觀容易導致無辜者被誤判，過于客觀則容易導致放縱犯罪之人，因此檢法兩家如何在主觀與客觀之間尋找恰當的平衡點，在證明標準上達成相對統一的共識，是當下辦理死刑案件需要解決的難題。

2．證明力的比較判斷問題。證明力是指證據對案件事實或待證事實證明作用之有無和程度。［4］為避免內心采信出現錯誤，證據法學確立了一系列的規則，如最佳證據規則，補強證據規則等等。《死刑證據規定》亦詳細規定了證明力方面的規則，但對證明力比較規則涉及較少，而事實上，我們審查證據的大量工作都集中在對證明力的比較判斷上，檢法兩家也最容易在證明力的比較與采信上出現分歧。例如在石某、鄭某綁架一案中，控方認為鄭某的供述和石某在偵查階段的供述基本一致，符合邏輯，排除刑訊逼供，且根據鄭某的供述調取的兩人的通訊水單可以推翻石某所說“在睡覺”的辯解，故采信鄭某關于石某也實施了殺人行為的供述，建議法院判處石某死刑立即執行，但法院沒有完全采信鄭某供述的證明力，認為除了鄭某供述沒有其他直接證據證明石某實施了殺人行為，而鄭某是共同犯罪人，其供述的證明力很小，因此對石某做了留有余地的死緩判決。本案中檢法兩家都是依據經驗和邏輯對證明力進行甄別，但是結論卻截然相反。因此，我國的司法實務部門有必要就證明力比較規則進行細化規定，統一檢法兩家的認識，通過對實踐中具有普遍性和可檢驗性的經驗進行總結，防止主觀臆斷，增強法律結論的可預測性。

(二)《非法證據規定》適用中的難點

“兩個證據規定”賦予檢察機關排除非法證據的義務，但檢察機關并不承擔調取、收集、固定證據的職責，權力與責任的分離使得檢察機關在排除非法證據時存在諸多難點。

1．發現非法證據的困難。大部分瑕疵證據和非法證據主要產生在案件的偵查階段。［5］但是，受諸多因素的限制，檢察機關本身尚不充分具備發現非法證據的能力。（1）手段限制。檢察機關僅僅通過查閱卷宗、提訊犯罪嫌疑人等方式，很難全面重現偵查過程，直接發現非法證據。首先，偵查機關凋取言詞證據的過程呈現出封閉性特點。無論是檢察機關偵查監督部門還是公訴部門都是圍繞偵查卷宗展開證據審查工作，而通過書面卷宗所反映的言詞證據的收集過程是非常有限的，特別是像刑訊逼供、暴力取證這類嚴重的非法取證行為，卷宗中難以顯現。其次，偵查機關對制作法律文書不重視，對《到案經過》、《起贓經過》、《搜查筆錄》等重要文書經常直接套用模板，《勘驗、檢查筆錄》中常常缺乏對涉案物品是如何發現的、是否當場提取、現場是什么狀態等反映偵查活動細節的描述，這使得檢察機關對偵查活動的監督流于形式。（2）提前介入偵查比重較小。現行《人民檢察院刑事訴訟規則》第383條規定：“人民檢察院根據需要可以派員參加公安機關對于重大案件的討論和其他偵查活動，發現違法行為，應當及時通知糾正。”這是檢察機關可以提前介入公安機關偵查活動，對偵查活動行使監督權的法律依據。但是，在司法實踐中，提前介入的執行情況和效果并不樂觀。調研發現，導致實踐中提前介入偵查適用比例很小的主要原因，一是“提前介入偵查”現在還只是檢察機關內部推行的機制改革，處于探索階段，立法上對于介入偵查的適用范圍、方式等具體操作問題沒有明確規定，適用起來缺乏統一標準：二是“提前介入偵查”涉及警檢關系的調整、部門權力的再次分配等重大司法改革，需要一個較長的過程。因此。在目前情況下通過提前介入偵查查證非法取證還有一定障礙。（3）同步錄音錄像尚未普及。《非法證據規定》第7條提到了同步錄音錄像的證明方式。同步錄音錄像在職務犯罪偵查領域的應用較為普遍。但是，就普通刑事犯罪而言，由于案件量大、成本高，同步錄音錄像在偵查機關特別是基層偵查機關缺乏普及條件，偵查訊問只是靠筆錄或者事后工作說明來證明，缺乏有效的內部監督，為日后檢察機關的查證活動帶來了困難。

2．查證非法證據的困難。（1）技術條件難以支持對視聽資料、電子證據的審查。《死刑證據規定》第27條、28條、29條對視聽資料和電子證據的來源、形式、內容等審查內容進行了詳細規定。但是除了職務犯罪偵查外，檢察機關畢竟是以法律適用為主要業務的，專業技術人員不足、專業基礎設備匱乏、專業化技術水平較低是客觀存在的事實。沒有相對應的技術作支撐，對于偵查機關提取和固定的相關證據進行技術性審查顯然比較困難。而片面依賴偵查機關的結論，使得實務中對這類證據的審查流于形式。（2）同步錄音錄像難以發揮應有作用。實踐中對同步錄音錄像的審查主要有兩方面困難：一是“選擇性”同步錄音錄像使得同步錄音錄像難以發揮應有的制約和證明作用。所謂“選擇性”同步錄音錄像是指偵查人員有選擇的使用 “同步錄音錄像”，而非真正“全程”、“同步”。［6］實踐中由于同步錄音錄像只在訊問階段使用，因此，有些偵查人員在調查詢問階段就使用不當手段“說服”嫌疑人，之后在進行訊問時才開始錄音錄像。二是同步錄音錄像光盤制作不規范，給查證工作帶來障礙。例如在調研中我們發現部分案件移送的同步錄音錄像光盤缺少訊問時間的標注，這導致檢察機關即使發現違法取證行為，也無法與偵查卷宗中的訊問筆錄相對應，難以準確排除非法口供。（3）證人、鑒定人、偵查人員出庭作證難。“兩個證據規定”對證人、鑒定人、偵查人員出庭作證做了規定，反映了直接言詞原則的內在要求。但是，通知上述人員出庭的程序設計、上述人員拒絕出庭如何處理等一系列的問題仍需要實務加以解決，直接宣讀證人證言、鑒定結論、詢問筆錄的情形在當前和今后一定時期仍會比較普遍。規定并不能改變證人、鑒定人、偵查人員出庭難的現狀。在“案卷筆錄中心主義”的作用下，偵查程序通過案卷筆錄對法庭審判的絕對影響，成為整個刑事訴訟的中心，法庭審判在一定程度上變成對偵查結論的審查和確認過程，而失去了獨立自主地審查證據、認定案件事實的能力。［7］（4）瑕疵證據的補正缺乏依據。“兩個證據規定”將證據分為可采信的證據、不可采信的證據和瑕疵證據，并且規定了瑕疵證據轉化為可采信證據的情形。但是，“曲個證據規定”對補正的次數、時限、范圍、方式等沒有設置任何限制，對于合理解釋的要求也沒有提及，造成司法實踐中選擇性適用補正條款或者合理解釋條款過程中很容易出現誤區，無形之中縱容了 “倒簽時間”、“強湊合法性條件”、“無中生有地增加偵查人員與見證人”等弄虛作假的行為。

二、存在上述疑難問題的原因分析

(一)“兩個證據規定”的一些規定本身不明確

1．非法手段的內涵不明確。《非法證據排除規定》第1條明確界定了非法證據的“非法”是指取證手段非法，并且列舉了刑訊逼供，暴力、威脅取得證人證言、被害人陳述，對于其他非法手段，立法者用了“等”字進行概括規定。

2．刑訊逼供后產生的數次口供如何排除不明確。鑒于口供在司法實務界的重要地位，偵查人員大都通過數次訊問來固定口供。但如果只刑訊逼供了一次，之后獲取的數次口供沒有刑訊逼供．那么是排除刑訊逼供的那一次，還是只要發生在刑訊逼供之后的都予以排除，兩個《規定》沒有明確。

3．如何補正瑕疵證據不明確。“兩個證據規定”從法律效力的角度區分了非法證據和瑕疵證據。非法證據不能作為定案的依據，瑕疵證據經過補正之后，可以作為定案依據。但是如何補正，具體方式包括哪些沒有明確。這種籠統劃分導致實踐中對于非法證據和瑕疵證據的處理都是要求偵查機關重新調取，至于如何“重新調取”，兩者沒有區別，仍將兩者同一化，導致的負而后果就是不儀使補正瑕疵證據具有隨意性，甚至出現“時間倒簽”、虛構見證人等補止誤區，而且使偵查人員忽視非法證據的嚴重性，不利于其保障人權、規范執法理念的樹立。

4．量刑證據的證明不明確。《辦理死刑案件證據規定》強詞了量刑證據在死刑案件中的重要。但是該《規定》僅僅是列舉了影響量刑的情節以及如何審查判斷犯罪時已年滿18周歲，至于量刑證據適用怎樣的證據規則，舉證責任如何分配，證明標準如何等都沒有規定。這導致實踐中一是舉證責任不明導致偵查機關小注重量刑證據的收集。例如調研中，我們發現部分案件的偵查人員不對到案經過詳細描述，導致在認定是否“自動投案”問題上出現困難：對嫌疑人供述的不同種類犯罪事實不區分哪些是公安機關尚未掌握的，導致認定“立功”問題出現困難。二是證明標準不明確導致檢法兩家出現認識分歧。例如對有利于被告的量刑情節，法院一般不會采用嚴格的證明標準，普遍認定較寬泛，而檢察機關對這類量刑情節仍適用“確實、充分”的證明標準，因此實踐中容易出現檢法分歧。

(二)“兩個證據規定”的實施缺乏有效的機制保障

1．缺乏對非法證據提供者和誣陷偵查人員的嫌疑人的雙重制裁。首先，對于非法取證的偵查人員缺乏懲戒機制。“兩個證據規定”從排除證據的證明價值的角度對非法取證行為進行抑制，但這種抑制僅僅及于案件本身，對非法取證的偵查人員的懲戒機制從某種意義上說更為重要。其次，對于誣陷偵查人員的犯罪嫌疑人缺乏制裁機制。在抑制非法取證行為，引導偵查活動合法有序的同時也發現庭審中謊稱刑訊逼供進行翻供的比例正在升高。這股風潮使得司法人員不得不花費大量的時間對所謂的“非法證據”進行審查，嚴重影響了庭審效率，削弱了對犯罪的打擊力度，同時也影響了偵查人員的積極性和偵查活動的開展。因此對這類犯罪嫌疑人我們需要建立相應的制裁機制，否則非法證據排除規則同樣無法取得好的效果。

2．缺乏證據開示制度。從調研情況看，檢察機關主動發現的大部分是瑕疵證據和非法實物證據、對于非法言詞證據，檢察機關主動發現的比例很小。主要還是依靠被告人和辯護人提出異議，特別是辯護人，其基于專業的法律知識，一般提出的問題具有針對性。但事實上，由于我國沒有建立雙向的證據開示制度，控辯雙方溝通機制不暢，即使辯護人在庭審前發現了非法證據，也大都選擇當庭提出，進行“證據突襲”，不僅控方陷入被動。庭審效率低下，而且使非法取證行為不能得到及時糾正，司法資源被極大的浪費。

3．案件質量考核指標缺乏對排除非法證據的考核。案件質量考核是檢察機關強化內部監督，保障案件質量的工作機制。然而目前案件質量考核中尚未將排除非法證據作為考核指標，這使得檢察人員容易出現認識偏差，對非法證據的排除不夠重視，在辦理案件過程中沒有監督意識，主動發現非法證據的積極性不高，影響了“兩個證據規定”實施的效果。

三、推進“兩個證據規定”實施的建議

(一)非法證據的提出主體

非法證據的提出主體一般是違法行為的相對人和公訴機關。這是因為違法行為的相對人是受害者，經歷了非法證據的產生過程，對于偵查機關的違法行為比較了解。公訴機關除了履行公訴職能之外，還要履行對偵查機關的訴訟監督職能，因此公訴機關也是提出非法證據的主體，此外，犯罪嫌疑人的辯護律師也有權提出。至于其他人員，如犯罪嫌疑人的近親屬等，筆者認為不宜納入獨立提出非法證據的主體范疇，以免因主體的過于寬泛影響公訴機關的正常辦案。

（二）非法證據提出的時間

非法證據提出的時間應盡量限制在庭審之前，而且重點應放在審企起訴階段。當然，對犯罪嫌疑人及辯護人提出異議的非法證據如果在審查起訴階段沒有排除的，應當允許在法庭審理階段提出，從而為被追訴方提供必要的救濟途徑。

(三)權利告知

公訴部門在審查起訴階段提訊犯罪嫌疑人時，應當將可以申請排除非法證據的權利告知犯罪嫌疑人，并記錄在提訊筆錄當中。

(四)建立備案登記制度

為避免過分降低訴訟效率，在審查起訴階段沒有必要設立一個單獨的非法證據審查程序和排除的啟動程序，但是需要通過備案登記來實現內部的監督和制約。對于犯罪嫌疑人及其辯護律師提出排除非法證據要求。并向公訴機關提供了初步證明材料的。公訴機關應當將異議的內容、證明材料情況、自行發現的問題以及最終的審查結果進行備案登記。對于僅僅是口頭異議，未提供任何證明材料的，公訴機關可以不予登記。

（五）證明責任

立法上對此沒有明確規定。但從司法實務界對待犯罪嫌疑人提出刑訊逼供的態度和做法來看，公訴方承擔著證明指控證據不是非法證據的舉證責任。“在刑事訴訟中，警察和檢察機關是代表國家行使犯罪追訴權的，其所進行的活動理應符合法定的程序和要求，當其行為的合法性受到質疑時，當然應當由其承擔證明其行為合法性的責任。”［8］南控訴方證明控訴證據的合法性除了是程序公正的必然要求之外，對于檢察機關而言還有助于推動檢察機關塒偵查活動的法律監督。從這個意義上說，在我國確立這樣的證明責任更有必要。

（六）處理結論的告知和救濟途徑

對于經過備案登記的異議，公訴機關可以將審查結果告知犯罪嫌疑人及其辯護人，這不僅是為了保障犯罪嫌疑人的合法權益，也是保障整個訴訟活動有序、公正的必然要求。告知的方式可以采用電話告知，也可以采用送達告知。告知的內容包括兩部分，一部分是公訴機關最終的認定結果。這里只需要說明結論即可。另一部分是關于不服這一結論的救濟方式。

(七)排除方式

我們現在所說的排除，指的是非法證據不能作為認定犯罪嫌疑人有罪的證據，但是這只是解決了效力問題，至于對被排除的證據材料的處理方式，到底是保留在原卷之中，還是直接撤出偵查卷宗，抑或是其他方式，理論界沒有定論。實務界目前的做法是仍將非法證據材料保留在原卷當中，只是控方當庭不予舉證而已。課題組認為，實踐中的這種作法有其合理性，且能如實反映偵查過程。對于將非法證據材料保留在案卷中可能會給法官留下錯誤印象的顧慮，可以由公訴機關在移送案卷時，附一份關于非法證據的目錄，提請法官注意。

注釋：

［1］李勇：“刑事證明標準及判斷方法——以三步法為中心”，載《中國檢察官》2011年第4期，第13頁。

［2］陳衛東：《中國刑事證據法的新發展》，載《法學家》2010年第5期。

［3］例如在胡某某故意殺人一案中，控方認為現場勘驗檢查筆錄、刑事科學技術鑒定結論證實被害人是被他人勒死，且在被害人乳頭上提取的DNA比對結論指向犯罪嫌疑人胡某某：胡某某本人亦供認不諱，可以認定胡某某實施了故意殺人行為，但法院卻認為該案除胡某某口供外，沒有其他直接證據證明胡某某實施了殺人行為，現有間接證據亦無法得出唯一結論，故以證據不足，判決胡某某無罪。

［4］卞建林姚莉：《關于建立和完善我國證據規則的思考》，載《法商研究》1999年第5期，第7頁。

［5］參見四川省“‘兩個規定’的解讀和司法適用論壇”的總結報告。

［6］張兆松：《訊問犯罪嫌疑人同步錄音錄像制度的困境和對策》，《四川警察學院學報》，2010年6月第22卷第3期。

［7］陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，載《法學研究》2006年第4期。

［8］陳永生：《非法證據排除規則的舉證責任》，載《現代法學》2001年，第23卷第6期，第115頁。

*課題組成員包括張寧宇，北京市人民檢察院公訴一處[100040]；劉濤，北京市人民檢察院公訴一處[100040]；孫傲，北京市人民檢察院第一分院公訴一處[100040]：徐華玲，北京市朝陽區人民檢察院公訴二處[100026]；張仁杰，北京市大興區人民檢察院公訴一處[102600]；張樹青，北京市大興區人民檢察院辦公室[102600]。