壟斷協議刑事責任分析

文◎榮國權 郭宗旋 魏 巍

壟斷協議刑事責任分析

文◎榮國權*郭宗旋**魏 巍***

一、反壟斷法中壟斷協議刑事責任的缺失

（一）現行規定

我國現行的《反壟斷法》對壟斷協議法律責任的規定集中體現在第46條：經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處50萬元以下的罰款。經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處50萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。很顯然，此條規定的是僅僅是壟斷協議的行政責任。此外，第50條還規定了實施壟斷行為應當承擔民事責任。因此，在現行《反壟斷法》中，作為壟斷行為之一的壟斷協議僅僅規定了民事及行政責任，而沒有刑事責任的規定，這與我國現實需要及國際上的普遍做法相差甚遠。

（二）我國的現實需要

隨著經濟全球化與我國經濟的高速發展，我國面臨的壟斷協議行為也愈來愈嚴重。

首先是發達國家的各種跨國企業憑借其資金及技術優勢，在全球范圍內已形成各種壟斷集團。由于我國推行改革開放時間較短，經濟發展水平相對較低，使得這些跨國企業無論是以中外合資、合作或獨資的形式進入我國,還是以設立分支機構或其它合作方式進入我國,都具有極強的壟斷能力。我國壟斷法律制度的滯后更加劇了壟斷行為對我國的危害。他們借助強大的金融后盾和大量的現代金融工具,搶占市場制高點,影響非凡。如國際鋼鐵巨頭力拓、必和必拓和巴西淡水河谷聯手對我國的鋼鐵企業實施鐵礦石漲價，中國鋼協與其進行數次談判都未果，使我國的整個鋼鐵市場受到威脅。但由于我國壟斷立法的滯后，我國束手無策。而在歐盟，由于壟斷執法機構的極力反對，必和必拓被迫放棄收購力拓。同時最近出現的日化產品、洋奶粉等行業的集體漲價行為也表明我國現在面臨的國際壟斷行為的嚴峻性，這要求我國的壟斷立法應及時跟上形勢做出調整。

其次，隨著市場經濟的發展，市場的優勝劣汰，逐漸形成了一批大的企業，為了減少競爭壓力和競爭風險，總是想方設法的限制競爭。經濟學家亞當·斯密曾經說過：“同一行業的人即使為了娛樂和消遣而集合在一起，他們的談話也很少不涉及反對公眾的陰謀和某種提高價格的策略。”［1］它們通過秘密達成壟斷協議或者以行業協會的名義達成各種行業自律價格等方式，形成對行業的壟斷，限制或排除了競爭。而現有的法律法規對壟斷協議行為的制裁難以制止這種違法行為，需要法律制裁的進一步強化。

二、我國壟斷協議刑事責任的構成要件

（一）主體

世界各國（地區）的《反壟斷法》均規定，實施壟斷協議的行為主體需為經營者，在日本稱之為“事業者”，我國臺灣地區稱為“事業”。而且，各國(地區)一般對經營者的涵義予以明確的界定。如日本《獨占禁止法》第2條第1款規定:本法所稱“事業者”，是指從事商業、工業、金融業及其他事業的人。為事業者的利益進行活動的干部、從業人員、代理人及其他人員在適用下列條款及第三章的規定時，也視為事業者。而在我國臺灣地區，《公平交易法》通過列舉的方式對其予以界定，該法第2條規定，本法所稱的事業如下:(一)公司；(二)獨資或合伙制工商行號；(三)同業公會；(四)其他提供商品或服務從事交易指人或團體。在我國《反壟斷法》第十二條對經營者做出明確規定：本法所稱經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。

在實踐中，行業協會往往會借助其自身優勢，通過達成行業協議的方式來限制競爭，如方便面行業的集體漲價等。這實際上是一種變相的經營者之間的一種壟斷協議，而且行業協議具有一定的權威性，對限制競爭效果更為明顯。因此我國的《反壟斷法》已明確將行業協會納入到壟斷協議實施主體的范疇中，并規定了行業協會違法應承擔的法律責任。

（二）客體

壟斷協議行為侵犯的客體,是市場的競爭秩序和市場相對人的合法權益,具體包括其他企業或自然人參與市場自由競爭、公平交易的權利以及國家整體經濟發展和社會公共利益。市場競爭機制是市場機制的核心機制和社會主義市場經濟發展的根本動力,因此從市場經濟發展的宏觀角度來看,壟斷協議侵犯了市場經濟秩序和社會公共利益；從市場相對人合法權益的微觀角度看，壟斷協議侵犯了其他經營者的公平競爭權和廣大用戶、消費者的公平交易權及應當享有的福利水平。

（三）主觀方面

壟斷協議行為的主觀方面是故意,即壟斷協議的行為人明知自己在生產經營中實施的共謀串通行為,會排除、限制競爭，從而損害國家整體經濟利益、社會公共利益或他人合法權益,而希望或放任這種結果發生。為了防止市場競爭過于激烈行為人達成壟斷協議的,都可以認定行為人主觀是故意的，而過失一般不會承擔刑事責任。

（四）客觀方面

客觀方面是指壟斷協議行為的外在表現形式，又包括行為和效果兩個要件。1.行為要件。壟斷者承擔刑事責任需具備的壟斷協議的行為要件是指兩個或兩個以上的經營者通過達成壟斷協議共同實施的了互約束對方經營活動行為，如固定價格、劃分市場、限制產量、聯合抵制、串通投標等。它又包括形式要件與實質要件兩要件：形式要件是指經營者之間達成壟斷協議的行為，具體包括經營者之間達成的協議與協同行為，以及通過行業協會達成決議、決定等；實質要件是指壟斷協議能夠對經營者的經營行為進行約束，從而限制或消除彼此之間的競爭。認定經營者承擔刑事責任時需要實質要件與形式要件共同存在，缺一不可。

2．效果要件。對自由競爭秩序具有損害效果，是所有違法壟斷協議的特征。而壟斷協議構成犯罪的話，需要程度更加嚴重的損害后果。這種損害效果的認定往往需要借助經濟學的知識，因此在法律中，界定行為對競爭的損害效果大多數國家都是通過規定犯罪形態入手。如針對核心卡特爾的刑事制裁，當然有些國家也做出了一些限制，如美國《反壟斷執法手冊》要求壟斷協議需要達到影響州際貿易的程度。在我國，根據以往的立法經驗，追究刑事責任的違法行為需要達到情節嚴重的程度。具體到壟斷協議而言，情節嚴重應表現為以下情形：一是數額巨大，具體包括壟斷協議行為本身數額巨大、壟斷協議違法所得數額巨大和壟斷協議給他人造成損失數額巨大；二是影響范圍廣，包括影響區域范圍廣和影響人員范圍廣；三是壟斷協議造成的嚴重的后果的。

三、壟斷協議刑事責任的特殊認定原則

在認定壟斷協議行為刑事責任過程中，國際上有二項特殊原則，用作壟斷協議刑事責任的構成要件的變通與補充。

（一）本身違法原則

本身違法原則就是當然違法原則，是指某些競爭行為已被依法確定為違法，

只要實施這些行為就認定其違法，而不再根據具體情況進行分析判斷，即在認定壟斷協議行為刑事責任過程時，不再考慮壟斷協議行為的主觀要件和客觀效果要件。這是國際上核心卡特爾（競爭者為固定價格、操縱投標、產量限制、制定配額、分享市場的反競爭的協定、具體的行為或安排）通用的歸責原則。其中各國反壟斷法主要對三種卡特爾適用本身違法規則，他們是價格卡特爾、生產數量卡特爾和分割市場卡特爾。運用本身違法原則處理固定價格、劃分市場、限制產量等的壟斷協議案件，原告只需要證明有這樣的卡特爾存在，而無需證明卡特爾的限制競爭性，這可以減輕當事人的舉證責任，節約訴訟成本，同時也加大了勝訴的可能性。同時也方便法院及政府機構的調查，即他們不必調查訂立卡特爾的目的及后果，就可以認定該卡特爾的違法性，從而可以節約審理案件的時間和費用，用有限的司法資源去維護作為市場經濟核心的自由公平的競爭機制，因此確立這樣簡便易行的執法原則十分必要。

（二）合理原則

合理原則是指對某些壟斷協議的行為是否在實質上構成限制競爭，并在法律上是否予以禁止需具體問題具體對待，需對企業的動機、行為方式及其后果加以考察后做出判斷并認定。［2］具體表現為某一壟斷協議雖然含有一些限制競爭的條款，但沒有超出法律或商業上合理的限度，不會對市場的競爭環境造成實質意義上得削弱或消滅，行為合理的舉證責任應由被告承擔。雖然這種行為符合認定壟斷協議刑事責任的構成要件，但由于一些特殊情況，適用合理原則對其進行豁免。合理原則實際上也是本身違法原則的補充，在適用本身違法原則可能對正常經濟活動產生消極影響時，通過合理原則對一些特殊情況予以排除。如小企業之間的聯合、為公共利益的一些壟斷協議等。

因此，在認定壟斷協議行為刑事責任過程中，必須具體問題具體分析，以促進競爭為目標，堅持原則性與靈活性相結合，即在堅持壟斷協議刑事責任的構成要件的基礎上，靈活運用本身違法和合理原則予以變通與補充。

四、壟斷協議刑事責任的適用除外及豁免、寬恕政策

（一）壟斷協議刑事責任的適用除外

壟斷協議刑事責任的適用除外是指由于國家基于社會經濟總體及長遠利益以及其他國計民生等方面的考慮，對于某些特定的行業、主體的壟斷協議，予以例外許可，使其不受反壟斷法的調整，因此也不會承擔刑事責任的行為。如我國反壟斷法五十六條規定：“農業生產者及農村經濟組織在農產品生產加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或協同行為，不適用本法。”因此農業生產者進行聯合或協同行為，簽訂協議，通過共同的農業經營組織做出規劃，提高應對風險的能力，同時也能提高市場競爭力的行為屬于壟斷協議刑事責任適用除外的范圍。

（二）壟斷協議刑事責任的豁免

壟斷協議雖然是對市場競爭危害最嚴重的壟斷行為，但是，并非所有的壟斷協議都會損害市場經濟的發展。在市場經濟發展過程中，基于對整體經濟效益和社會效益的考慮，在某些壟斷協議的行為在其他方面帶來的好處要大于對競爭秩序的損害，對市場經濟總體是有促進作用時，酌情給與豁免。

根據我國反壟斷法規定，可得以豁免的壟斷協議的主要類型有以下幾種:1.為改進技術、研究開發新產品的；2.為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；3.為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；4.為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；5.因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；6.為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；7.法律和國務院規定的其他情形。

（三）壟斷協議刑事責任的寬恕政策

壟斷協議的參與者一旦被發現，就會為此付出沉重代價，在這種情況下，他們總會想法設法掩蓋他們的共謀行為，如果壟斷協議不以書面方式作出，政府很難發現競爭者之間的密謀行為。為了解決這一問題，美國在1978年就制定了這樣一種政策，即鼓勵參與卡特爾的企業殺回馬槍，揭發卡特爾行為。1993年發布新的寬恕政策規定違法反托拉斯法的企業如果向政府坦白交代，且符合一定條件，就可以得到政府的寬恕，即減輕甚至免除其應承擔的刑事責任。這些條件包括：（1）企業向政府報告違法行為時，政府還沒有從其他任何方面得到這一違法活動的任何信息；（2）該企業一旦發現參與了違法行為，就采取迅速和有效的行動終止了這一活動；（3）該企業坦率和全面地向政府報告了違法行為，且整個調查階段向反托拉斯局提供完整、連續和全面的合作；（4）這一坦白行為是企業行為，而不是企業領導的個人行為；（5）可能的情況下，企業可以向受害者賠償損失；（6）企業沒有脅迫其他當事人參與這一違法活動，且明顯不是違法活動的領導者或者倡議者。［3］現在很多發達市場經濟國家借鑒美國的做法，制定了各自的寬恕政策。如歐共體1996年制定的 《卡特爾案件中免除或者減輕罰款的通告》，1998年《英國競爭法》中規定了鼓勵卡特爾成員坦白的內容。對我國而言，由于監管水平不是很高，一些隱蔽的壟斷協議行為難以發現，這更需要在追究壟斷協議刑事責任時引入寬恕政策，促進壟斷協議參與者的坦白，從而更好地發現壟斷協議行為。

根據以上對壟斷協議刑事責任的分析，筆者建議在未來的《反壟斷法》修訂中應當加入追究壟斷協議參與者刑事責任的內容，刑法中也應加入壟斷協議罪的具體犯罪構成及刑罰處罰，以期為我國的社會主義市場經濟創造良好的競爭環境。

注釋：

［1］【英】亞當·斯密著：《國富論》，楊敬年譯，陜西人民出版社2001年版。

［2］從麗沙：《中國壟斷協議制裁機制研究》，中國海洋大學2009年碩士學位論文.

［3］王曉曄著：《論反壟斷法》，社會科學文獻出版社2010年版，第120頁.

*北方工業大學文法學院副教授[100044]

**北方工業大學研究生[100044]

***北京市朝陽區人民政府[100026]