公訴活動中的非理性及其克服以證據的審查判斷為切入點

文◎劉 偉

公訴活動中的非理性及其克服以證據的審查判斷為切入點

文◎劉 偉*

一、公訴理性的提出

理性一詞源于古希臘時期赫拉克利特提出的 “邏各斯”(logos)說，它兼有客觀規律和主體理性思維的雙重含義。博登海默曾說過，“理性乃是人用智識理解和應對現實的（有限）能力。有理性的人能夠辨識一般性原則并能夠把握事物內部、人與事物之間以及人與人之間的某種基本關系?！盵1]在現代社會，刑事訴訟也體現了這樣一種理性原則，它不僅反對“以牙還牙”式的同態復仇，更反對國家對犯罪人“以暴制暴”式的武斷壓制。在國家與個人的關系定位上，其所倡導和追求的，是以理性、平和、民主、文明的方式，公平公正地處理犯罪。這也是檢察機關在追訴犯罪的執法中應秉持的一種執法觀念。對此，第十三次全國檢察工作會議明確提出“理性、平和、文明、規范”的執法觀。曹建明檢察長進行了深刻闡釋，指出“理性”不僅要求有非常高的法律意識，而且要有強烈的大局意識、政治意識、責任意識，有很強的群眾工作能力，能夠理性地把握和處理檢察工作中的一系列重大關系。在具體的辦案中，真正做到“以法為據、以理服人”，以理性思維去分析矛盾、化解矛盾，真正地融法、理、情于一體。那么如何在檢察工作，特別是在公訴工作中實現這樣一種理性的執法觀呢？

檢察機關是我國的公訴機關，同時也是法律監督機關，它最核心和基礎的工作就體現為對證據的審查和判斷，證據的訴訟的基礎，也是訴訟的靈魂，這就要求檢察機關在進行相應的活動中，依據理性的執法觀對公安機關移送的證據進行審查判斷。公訴人秉持一種什么樣的職業理性，直接關系到證據審查工作所能達到的高度和水平。與理性執法相對的是感性執法、感情用事，我們要防止沖動，摒棄情緒化，嚴格依法辦案。“法”是根植于自然的最高理性。社會主義法律代表的是人民的整體意志，由國家機關代表人民執行。公訴理性就是要在辦案工作中探尋和實現體現為法律的人民的公意，做到“以法為據，以理服人”，而不是情緒化和功利化的執法。隨著社會的進步和人們對于法律問題的認識不斷深入，理性執法就要求公訴人在審案中能夠理性運用法律技術進行法律推理和判斷、尋求審查結論的妥當性，這種執法理性與公訴人的職業有著密不可分的聯系，在事實上構成公訴人這一特定職業的內在要求，也正是在這一層面上，公訴理性可以定義為公訴人的職業理性。作為專司公訴之權的公訴人來說，他需要依據理性原則在程序和實體、具體與抽象、規范與事實之間思索和決擇。

在證據的審查判斷過程中，“以事實為根據，以法律為準繩”是公訴人在審案中所應遵循的根本理性原則，這一原則要求公訴人審查案件的基礎是證據，無證據則無法進行任何形式的公訴審查工作，即必須遵守證據裁判原則；還要求證據的收集程序遵守法定的程序，在實體正義與程序正義發生沖突的時候，要求堅持程序正義優先，即程序正義原則；同時公訴人對證據的審查和運用，必須遵守一定的規則，要承認按照規則進行的訴訟所形成的結果，即證據規則原則。就此而言，筆者認為，公訴人在審查判斷證據過程中，應堅持三個基本理性，即證據裁判原則、程序正義和證據規則原則。

二、公訴行為中的非理性

在刑事法治中，存在著立法和司法兩個層面的區別，或者說是書面的法和實踐中的法的區別，正如現實主義法學代表人物之一的盧埃林所言：法律是不斷變化的規則，它不僅包括“書面規則”，而且應當包括“現實規則”。[2]書面規則僅告訴人們應當如何去行為，但人們實際上如何行為并不完全符合書面規則。也只有對人們的行為，特別是司法人員的行為進行實際的研究分析之后，我們才能夠發現書面規則是什么，而現實規則又是什么。正是基于此，筆者對公訴審案的實踐活動進行了考查，力圖從立法上的規則規定與公訴實踐中的做法的對比中，揭出示公訴審案中的非理性。

第一，證據裁判原則的異化。證據裁判原則，是指對于案件爭議事項的認定，應當依據證據，要求裁判的形成必須以達到一定要求的證據為依據，沒有證據不得認定犯罪事實。我國刑事訴訟法體現了證據裁判原則的精神?！缎淌略V訟法》第46條規定對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰?！蛾P于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第2條規定：“認定案件事實，必須以證據為根據。”但在審查案件時，仍存在對證據裁判原則不夠重視，甚至違反證據裁原則的要求，僅憑被告人單一口供定案的現象。例如，雖然案內除口供外有證言證言、勘驗檢查筆錄等其它證據，但這些證據均屬于間接證據，而且證明力不高，只能對口供中的某些事實或者情節予以印證，綜合全案證據，證據鎖鏈不閉合，無法就此認定是本案的犯罪嫌疑人實施了犯罪。在這種情形下貿然起訴依，貌似符合法律規定而實質上仍舊屬于只有被告人口供的情形，違背了證據裁判原則的精神。另外，比較常見的依單一口供定案的情況還出現在共同犯罪案件中。共同犯罪案件中僅有同案犯口供，這類案件中，口供是由不同人做出，口供具備一定的數量，且口供之間互相印證。但這些口供具有同質性，從形式上看，也可稱為案內只有口供的情形。實踐中共同犯罪的事實在無其他證據證明的情況下，僅以共犯口供定案的情況也還是存在的。雖然這些口供具有互相印證的特點，但是若據此認定案件事實仍不免有失慎重，如果出現諸同案犯案前相互串供的現象，則錯誤認定事實的風險就很大。

第二，程序正義理性的異化。程序正義在現代法治國家具有重要的地位，它的作用在于“將國家權力的運行納入正確的軌道，使權力的運作保持理性并適度的同時亦使公民能夠建立起對權力行使的合理預期和適當監督，從而達到限制恣意、規制權力，保障權利的目的。”[3]同時，程序正義還包含著程序公正的優先性，就是要將程序公正作為實體公正的前提和基礎，使實體公正成為程序公正下的實體公正。我國刑事訴訟法堅持程序正義的理念，在第43條明確規定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據?！钡诠V實踐中，特別是對物證、書證等實物證據的審查中，仍然存在忽視程序違法性審查的傾向。物證和書證是在刑事訴訟程序發生之前就存在的證據，一般是在偵查過程中取得。但受傳統的打擊犯罪為主的刑事訴訟觀念的影響，偵查機關在搜查扣押過程中本著不可放縱犯罪的思想，使得普通公民的合法權益讓步于打擊犯罪的需要。雖然《刑事訴訟法》第109條規定偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的人身、物品、住處和其他有關的地方進行搜查。但由于搜查扣押過程完全在偵查機關的掌握之中，缺乏相應的司法審查機制，既有的搜查證據要求也逐漸被淡化，實踐中甚至存在先搜查、后補充搜查證“倒簽”搜查證的情形。而且對于收集到的書證、物證，登記管理制度也不規范，特別是物證，收集后隨意放入物證柜內，導致物證變質、變形，或者登記與實物不符，導致喪失證據價值。由于書證和物證本身具有唯一性、確定性和無再生性，基于查明案件事實真相的需要，這些在取證程序上存在瑕疵的書證和物證基本上沒有被排除。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，吹響了中國刑事司法改革的號角，對于非法取得的物證、書證等實物證據的采信上改變了傳統的態度，規定“物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理的解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據?！边@就要求廣大公訴人在公訴審查中，必須樹立程序正義理念，認識到正當程序所具有的權利保障和權力規制功能，充分認識到其中所包含的人道、平等、公開、參與等要求，構成了“理性、平和、文明、規范”執法觀的實踐支撐。

第三，證據規則理性的異化。刑事證據規則是一種約束取證、舉證和認證等運用證據查明刑事案件的規范和準則。刑事證據規則增強了證據審查的可操作性，另一方面也能約束公訴審查過程中的自由裁量權，有利于保障人權。就書面證言的運用來看，規范證人證言的的證據規則在公訴實踐中異化嚴重。證人證言屬于法定的七類證據之一，與物證、書證相比，一方面證人證言具有更為直接、生動的再現案情的作用，另一方面由于事實的認定只能借助“證人”這一媒介來間接的判斷待證事實，具有一定的主觀性。因此，一般來說，證人所感知到的案件事實是客觀存在的，而證人證言的形成過程又受到證人主觀感受的較大影響，因此證人證言兼具主觀與客觀的雙重屬性。正因為如此，在世界范圍內，無論是英美法系的傳聞證據規則，還是大陸法系的直接言詞原則都要求“證人必須出庭作證”。我國在1996年修訂刑事訴訟法時，立足國情，有針對性的吸收了英美法系當事人主義的一些成功作法，引入了證人出庭作證以及一系列配套措施。如《刑事訴訟法》第48條規定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務?！钡?7條規定，“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據?！钡诠V實踐中，證人普遍不出庭，僅由偵查機關制作和提交書面證言，導致訴訟當事人無法對其證言進行交叉詢問，在庭審中，公訴人基本上都是通過宣讀案卷筆錄的方式來出示證人證言的，庭審淪為學術界所稱的“以案卷筆錄為中心”[4]的形式，僅僅是對書面證人證言的審查和確認程序，導致證人證言的客觀性受到巨大沖擊，也影響了司法機關的公信力。

三、公訴活動非理性的批判性歸因

對于公訴中存在某些非理性的做法，我們需要追問的是，這些非理性的做法為什么會有存在的空間，并且在某種程度上還被司法實踐變相認可，而正式的法律制度為什么又會被規避？人們的行為并非是盲目的，而總是帶有某種目的性的，如果說正式的法律制度能夠符合人們總體的社會利益的話，那么，這種公訴非理性至少也要符合某些人的利益的。因此，要克服公訴審案中的非理性，我們就需要揭示非理性產生的原因，從而斬斷其產生的根源。筆者認為，公訴非理性的根源主要有以下幾點：

第一，傳統“人治”的政治法律文化影響。無論是儒家的“禮治”、“德政”，還是法家所主張的“法治”，在高度中央集權的封建專制主義統治下，都只不過是治國之術的一種，它以維護封建等級制度為內容，以鞏固封建君主專制統治為目的，都只不過是維護君主統治的一種工具和手段，在根本上都是以維護封建君主的“人治”為目的。這與我們現在所提倡的社會主義法治理念有著根本上的沖突。但是傳統“人治”的政治法律文化影響卻不會在短時間內消失，正如法國比較法學家勒內·達維德所指出，“立法者大筆一揮，條文就可以修改或廢止，但法律條文背后的一些根本因素卻不是他能左右的，因為它同一個國家的文明和思想方式密切地聯系著?！币虼耍瑐鹘y的“人治”政治法律文化在某種程度上，成為法律界內外的一種約定俗成和行為選擇，在一個復雜的重視人情和奉行圈子主義的環境中，成為公訴權運行非理性和正式法律制度被規避的重要文化誘因。

第二，利益最大化機制的扭曲。人是理性的經濟人，在作出任何決策時，都會對成本和收益進行權衡，選擇對自己最佳的方案，在刑事訴訟中的各方主體也是如此。那么作為刑事訴訟參與者之一的公訴人，從公訴審案的非理性中能獲得什么利益呢？筆者認為，雖然公訴人作為控方負有客觀公正的義務，但由于考核機制及績效評價機制的存在，公訴人在辦理案件中必然會將此考評機制作為重要的考慮因素。為了順利的辦結案件，偵查機關收集的證據被先天的推定具有可采性，很多證據的真實性和可靠性根本得不到切實的保證，如證人不出庭，傳聞證據被賦予了證明力，非法書證和物證沒有被依法排除等等。公訴人對勝訴的渴望遠大于對被追訴人的利益的保護。這一切行為都是基于對訴訟效率和自身利益最大化的追求，都與公訴人的職業生涯緊密相關。

第三，刑事訴訟構造的失衡為公訴非理性的存在提供了條件。刑事訴訟構造是指“由一定的訴訟目的所決定的，并由主要訴訟程序和證據規則中的訴訟基本方式所體現的控訴、辯護、裁判三方的法律地位和相互關系?！盵5]我國1979年《刑事訴訟法》所確立的是典型的職權主義訴訟構造模式，1997年刑事訴訟法修改后，在形式上引進了對抗式的訴訟模式，但從整體上看，我國的刑事訴訟構造仍存在一定程度的失衡，這種失衡也是公訴非理性存在的重要原因。從刑事訴訟的橫向構造來看，檢控方與辯護方的力量對比失衡，偵查階段是偵查機關主導下的一種“行政管理”模式；審查起訴階段，檢察院的審查起訴與不起訴，犯罪嫌疑人和辯護人的意見也缺少有效的表達途徑。在刑事訴訟的縱向結構上，偵查權過大，比如在刑事強制措施的采用上，偵查機關除了逮捕之外都擁有完全的決定權，檢察院由于無法有效監督偵查權，就在實踐中形成了諸多公訴非理性做法，而以案卷筆錄為中心的庭審方式，也無法對公訴非理性進行有效的監督，甚至在一定程度上默認了這種公訴非理性。

四、公訴活動非理性的克服：構建理性的辦案機制

我國公訴活動實踐中所呈現出來的非理性，在一定意義是法治由傳統向現代法治文明過渡的一個必然的伴生現象，在法制還不健全的狀況下，這種非理性在某種程度上起到了補充、修正國家法的作用，從而促進了國家法的實踐運行。但公訴非理性在本質上是對法律制度的異化，一方面顯示出制定法與實踐法的反差巨大，刑事法律在實踐面前顯得蒼白無力，另一方面也顯示出公訴人在執法理念方面一定程度上存在背離高檢院提出的“理性、平和、文明、規范”的執法觀的現象，公訴人的職業素養和職業倫理仍有待提高。所以對于公訴非理性的負面作用，我們必須保持高度的清醒，這種非理性在很大程度上消解了正式的法律制度的效力，甚至在一定程度上走向正式制度的對立面，從而產生破壞法治的消極作用。如何克服公訴審案中的非理性，筆者認為，必須從觀念上樹立憲法權威和法律至上的觀念；從制度構造上應根據理性的訴訟結構來改良公訴運行機制；從程序性法律制裁的力度上保障程序正義的實現，并克服利益最大化機制的扭曲。

第一，從觀念上，樹立憲法權威和法律至上的觀念。法治是在一定的社會和文化背景條件下進行的，現在我國正處于人民內部矛盾凸顯，犯罪處于高發時期，公訴部門長期存在案多人少，人案矛盾突出的問題，公訴非理性的存在雖然在一定程度上對于保護社會秩序和打擊犯罪有一定的作用，但在長遠來看不利于正確處理人民內部矛盾，也不利于保障人民的基本人權。因此，在“理性、平和、文明、規范”的執法觀的指導下，我們必須突出法律的理性指引作用來克服實踐中公訴非理性的習慣做法。社會主義法治是“社會主義國家依法治國的原則和方略，即與人治相對的治國理論、原則、制度和方法?！盵6]在社會主義法治的語境下，法律已經不再是一種政府命令，而是一種帶有社會公約性質、體同為社會共同信念的規則。這種規則是經過立法機關理性過濾的規則體系，對于保障人權和規制公權力的運行都具有積極的意義。而憲法和法律是否在一個國家生活中處于絕對的權威地位，也是衡量一個國家是否達到法治標準的重要特征。因此，在公訴審案工作中，要克服公訴非理性的干擾，就必須堅持憲法權威和法律至上的觀念，在整個刑事訴訟過程中，嚴格遵守憲法和法律的要求進行，從而將實踐中公訴非理發揮作用的空間壓縮至最少，直至消失。

第二，從訴訟制度構造上，構建理性的公訴運行機制。理性的刑事訴訟機制，在橫向構造上，控辯雙方應處于平等地位，任何對于犯罪嫌疑人、被告人不利的措施都應提交給中立的第三方進行裁決；在縱向構造上，應該是遞進性的，也就是說刑事訴訟必須對上一階段的訴訟活動進行有效的審查，對于上一階段的不合法的行為要及時提出并根據情況決定是否能夠進入本階段進行訴訟活動。因此，要克服公訴審案中的非理性，就應根據理性的刑事訴訟構造改進公訴運行機制，首先在橫向結構上，應加大辯護人參與的力度。在公訴和審判階段，應確?？剞q雙方地位平等，通過保障辯護人的會見權、閱卷權等各項訴訟權利，為辯護人提供表達意見的合理途徑，無論是對于證據的收集，還是運用，辯護人都有機會發表充分的意見，并且這種意見能充分影響到中立的第三方的裁判，從而有效監督公訴非理性的慣性。其次，在縱向結構上，應根據理性的刑事訴訟構造著力解決刑事訴訟不同階段的相互監督問題，在對偵查機關的監督上，應將偵查機關采取強制措施的權力全部交由檢察院或者法院等第三方來行使，那么檢察院就可以從源頭上有效監控偵查行為，從而偵查機關搜查、發現證據的行為就能更好地在法律規范的空間內運行，從而從源頭上斬斷公訴非理性存在的條件；同時應對公訴機關移送案卷筆錄的范圍進行規范，對于重大案件，在庭審方式上應改變以“案卷筆錄為中心”庭審模式，通過規范庭審方式，可以有效的監督公訴行為，從而促使公訴人在審案中樹立理性的審案思維和執法觀，切實根據法律規定的證據規則對公安機關移送的偵查筆錄進行審查，避免法律規定在實踐中的異化和變形。

第三，從法律責任的追究上，建立程序性制裁方式以保障程序正義，并克服利益最大化機制的扭曲。非理性行為在本質上是侵犯了犯罪嫌疑人、被告人，以及被害人的權利，從我國目前的法律規定來看，這樣的救濟方式主要有兩種方式，一是實體法制裁方式，即公訴非理性行為造成嚴重后果并構成刑事犯罪的，追究其刑事責任，造成民事侵權的，追究民事責任，構成行政違法的，追究行政責任；二是內部紀律制裁方式，即尚未達到犯罪或者承擔民事、行政責任的，可以通過內部紀委處分的方式追究其責任。但這兩種制裁方式往往都是在公訴非理性行為嚴重侵害了刑事當事人權利的情形下才適用，而對于那些違反程序法但尚未達到實體法或者紀律制裁的行為則不能奏效。因此，僅僅從實體法或者內部紀律的角度是無法有效克服公訴審案中的非理性行為的，這就需要我們建立一個程序法上的制裁方式，使公訴非理性行為對刑事當事人產生的不利影響得以馬上終止?！八^程序性制裁，簡而言之，就是指偵控和審判人員以及訴訟參與人違反法定的程序所必須承擔的程序上的不利后果。”[7]與“實體性制裁”措施不同，程序性制裁是通過宣告無效的方式來追究程序性違法者的法律責任的。與實體性制裁相比，二者存在如下差異：（1）從所針對的違法行為來看，程序性制裁所要懲罰的是偵查人員、檢察人員和法官在刑事訴訟過程中違反法律程序的行為（2）從實體法后果來看，程序性制裁所帶來的是宣告無效的后果，也就是那些受到程序性違法行為之直接影響的證據、起訴、行為以及羈押命令，不再具有法律效力，也不能產生其預期的法律后果。（3）從法院在宣告無效方面的裁量空間來看，對于違反訴訟程序的行為，應當依據行為不完善或者瑕疵的嚴重程度，而不應按照等同劃一的方式加以制裁，更不應都采取宣告無效這種最為嚴厲的制裁方式。（4）從適用程序來看，程序性制裁要通過一種獨立的司法審查程序加以實施，這種司法審查程序相對于那種為確定被告人刑事責任問題而進行的實體性裁判而言，構成了一種獨立的程序性裁判。[8]筆者認為，程序性制裁方式對于克服公訴非理性行為是十分有效的。一旦犯罪嫌疑人、被告人認為刑事證據的收集和運用不符合法律規定的規則，并提出異議時，法庭所要進行的其他訴訟都要中止，并要先進行該證據合法性異議部分的審理并做出裁決。當法庭認為有爭議的刑事證據的收集或者運用沒有按照法律規定的規則進行時，就要對該部分的刑事證據的收集和運用行為宣告無效。因此，這種程序性制裁方式可以直接對公訴人的公訴行為進行有效監督，督促公訴人根據法律規定對證據進行理性的審查和運用，防止基于利益的沖動和非理性，從而克服公訴審案中的非理性和利益最大化機制扭曲所帶來的不利影響。

注釋：

[1][美]博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第454頁。

[2][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第193頁。

[3]卞建林、[加]楊誠主編：《刑事正當程序研究》，中國檢察出版社2006年版，第31頁。

[4]陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2008年版，第109頁。

[5]李心鑒：《刑事訴訟構造論》，中國政法大學出版社1992年版，第7頁。

[6]葛洪義：《法理學》，中國政治大學出版社1999年版，第258頁。

[7]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第429頁。

[8]陳瑞華：《程序性制裁制度的法理學分析》，載《中國法學》2005年第6期。

*浙江省杭州鐵路運輸檢察院[310016]