不作為犯中的先前行為

文◎張明楷

刑法理論將不作為犯分為真正不作為犯和不真正不作為犯。在真正不作為犯的場合，刑法不僅明文規定了不作為犯的行為主體，而且將不作為本身規定為構成要件的行為，因此，肯定真正不作為犯完全符合罪刑法定原則。但是肯定不真正不作為犯面臨著是否違反罪刑法定原則的問題。為了確保出發不真正不作為犯符合罪刑法定原則，德國、奧地利、日本等國的刑事立法、刑法理論與判例，將基于保證人地位的作為義務，視為不真正不作為犯的成立要件。亦即，負有防止結果發生的特別義務的人是“保證人”，其防止結果發生的特別義務就是作為義務。所以，刑法理論首先要確定哪些人是負有防止結果發生的特別義務的人。關于作為義務的發生根據，經歷了從形式的法定主義到實質的法義務說的發展過程，其中最具爭議的是先前行為。先前行為具備下列條件時，才能成為作為義務的發生根據：第一，對刑法所保護的具體法益造成了危險；第二，危險明顯增大，如果不采取積極措施，危險就會立即現實化為實害；第三，行為人對危險向實害發生的原因具有支配。不作為、具備阻卻事由的行為、過失犯罪行為與故意犯罪行為，均可能成為產生作為義務的先前行為。危險的先前行為不僅是不真正不作為犯的義務來源，而且是非典型的真正不作為犯的義務來源。