分散抑或集合——對我國檢察機關訴訟監督權配置模式的思考

黃 翀 張雅芳

檢察權具體權能的劃分素有爭議，但主流學說都將訴訟監督權作為一項單列的權能。1檢察機關訴訟監督權的配置2是一個老而彌新的理論和實踐命題。在檢察機關內部，訴訟監督權采取了分散型的配置模式，即將其配置給了不同的部門：偵查監督部門行使立案和偵查活動監督權；公訴部門行使偵查和審判活動監督權；監所檢察部門行使刑罰執行監督權。刑事訴訟法1996年修改后，以在庭審開始前檢察官該不該起立為肇始，人們從法、檢沖突的司法現實入手對檢察機關訴訟監督權的分散型配置模式提出了質疑。3近幾年，在強化檢察訴訟監督的語境下，訴訟監督權配置又成為熱議的話題，其中，檢察機關內部訴訟監督部門單立被作為一種改革思路提出，并為個別檢察院所實踐。4與以往的訴訟監督職權配置模式相對照，筆者將其稱為集合型配置模式。

檢察機關訴訟監督權配置模式之“變”是極富思辨性的理論命題，爭議很大。訴訟監督集合型配置理論緣起于對檢察訴訟監督的質疑，它滿足了檢察訴訟監督自洽解釋的需要，但遵循新的解釋路徑，分散型訴訟監督配置模式亦可得到較為圓滿的理論闡釋；以強化訴訟監督為旨歸，在集合型訴訟監督配置模式的實際效果與制度預設存在偏差的情況下，目前應重新認識分散型訴訟監督權配置模式的價值，并對它進行改革完善。

一、從分散到集合：配置模式變革的理論緣起

對檢察機關訴訟監督權分散型配置模式的質疑發酵于1996年刑事訴訟法的修改，討論集中在公訴權和審判監督權的兼容問題。“修改后的刑事訴訟法把控、辯、審三方的對抗制以刑事訴訟基本法的形式固定下來，從而對原有的公訴制度產生了前所未有的沖擊，使人們把焦點更多地放在了‘一肩雙能’的公訴人身上……人們對新的模式下控、辯、審三方的關系尤其是公訴方的地位和作用問題產生了諸多的爭論，就公訴權與審判監督權合于公訴人一身的現行法律規定提出許多質疑。”5這些質疑包括以下三個方面。

第一，公訴權和訴訟監督權6的重疊沖擊審判至上。在現代刑事審判的三角形結構中，審判方處于結構頂端，因享有裁判權而對訴訟過程具有權威性作用和決定性影響。個案中的檢察官集公訴權和監督權于一身，公訴庭審活動中，作為公訴人其要服從法官的指揮，但作為監督者又意味著法官要受制于公訴人。監督權事實上讓檢察官成為“法官之上的法官”，沖擊審判至上的庭審理念，使得一定程度上起訴權與判決權合二為一了。

第二，公訴權和訴訟監督權的重疊損害控辯平等。控辯平等要求代表國家追訴的偵控機關與作為個人應訴的犯罪嫌疑人、被告人之間應當在地位平等、權利對等的基礎上，展開對抗求證活動。7個案中的檢察官既行使公訴權，又承擔監督權，不僅會導致被告一方的訴訟行為受其監督，形成在法庭上控辯雙方事實上的地位不等，也會造成審判者的心理負擔，使其更傾向于接受控方的意見，損害審判中立。8控辯平等在現有的檢察職權配置下受到了消解。

第三，公訴權和訴訟監督權的重疊導致角色混亂。個案中的檢察官擔任了兩個相互沖突的角色，作為控訴者，他具有追求對被告人定罪的利益傾向；作為監督者，他又必須擯棄個人意見和利益，保持客觀公正的立場。檢察官心理上往往更傾向于控訴者角色，并將追求被告人定罪作為其職業利益的最高體現，在這種情況下，再要求其負起監督職責，糾正不利于被告人的訴訟行為，顯然不切實際。9

檢察機關不同權能的疊加行使是訴訟監督權分散配置模式下的產物。上述對檢察官同時行使公訴權和訴訟監督權的質疑其實是對訴訟監督權分散型配置模式的質疑。為回應這種質疑，“公訴權和審判監督權分離”理論被旗幟鮮明地提出，10并被看作是達致訴訟監督理論圓滿解釋的唯一途徑。該觀點認為：其一，權能分離將實現訴訟構造平衡。個案中的檢察官行使公訴權時不再具有監督者身份，有利于維護審判至上，避免出現“法官之上的法官”；也可讓控辯雙方的地位回歸平等，實現控辯平衡。其二，權能分離將消除檢察官的角色沖突。訴訟監督職權從公訴權中抽離，由單一的部門集合行使可使檢察官個體的角色更為單一，既有利于增強公訴職能，也可加強法律監督的力度。“這種監督是一種法定的、主動的、同步的專門性司法監督，與審、控、辯三方的特定組合關系共同構成一種高低有序、以點控面的立體刑事審判結構，既監督審判者、被告方及其他訴訟參與人，又監督公訴人。”11

訴訟監督集合型配置理論在公訴權和審判監督權分離理論基礎上發展而成，其認為，訴訟監督權在同其他各項檢察權能分離后析出的立案監督、偵查監督、審判監督和執行監督職責應交由新設的部門統一集合行使。該理論的基調是避免角色沖突，防止既當運動員又當裁判員，優化檢察權的權能行使。

訴訟監督集合型配置理論的發展路徑表明，其是一種在回應檢察機關訴訟監督質疑中發展起來的回應性理論，而不是對現有制度的解釋性理論；以此理論為支撐的集合型配置模式是以訴訟監督理論自洽為前提的制度改造。

二、從問題到效果：配置模式變革的綜合考量

理論體系的自洽與圓滿并不能證明以此為指導的制度變革的正當性和有效性。訴訟監督權集合型配置模式要成為值得推廣的制度實踐，還需經由“問題”到“效果”的綜合考量。中國眼下檢察訴訟監督的主要問題是什么？訴訟監督模式的變革是否有助于解決這些問題？一言以蔽之，衡量訴訟監督權集合型配置模式的效果，應以其實現檢察機關充分、有效履行訴訟監督職能的目標程度為標準。

作為熱點問題，檢察訴訟監督已累積了眾多研究成果，立案監督、偵查監督、審判監督、執行監督所存在的問題已得到充分討論，并在許多方面達成了共識。遵循從問題到效果的分析路徑，所有訴訟監督中存在的主要問題應該一一列出，并對照“集合型”配置模式，探討其對這些問題解決的助益。但囿于篇幅，本文將放棄這種全面性的討論，而改由針對刑事審判監督進行重點討論。這樣做的一個考慮是，“集合型”配置模式的提出肇始于公訴權和審判監督權行使時的“矛盾”，作為一種針對性的改革方案，其對解決刑事審判監督問題的助益性可以很大程度上反映這種制度變革的有效性。

根據研究，目前我國檢察機關在刑事審判監督方面存在的問題主要有以下幾點。12

第一，刑事審判監督范圍存在空白點。目前，對刑事自訴案件、刑事附帶民事訴訟案件，由于刑事訴訟法沒有作出規定，檢察機關難以發揮監督職能。

第二，缺乏操作性規定，有些監督形式形同虛設。其一，檢察長列席審判委員會的權力行使不夠。其二，實行書面審的上訴案件，不通知同級人民檢察院參與審理，出現審判監督的空檔。其三，對法院自行決定再審、對法官的庭外活動、對法院適用或變更強制措施等監督工作，基本上沒有納入監督的視野。

第三，現有的審判監督方式效果不佳。其一，抗訴率低，改判率低；其二，檢察機關的《檢察建議書》和《糾正違法通知書》缺乏應有的強制力。

筆者認為，擴充審判監督范圍、細化操作規定，落實監督形式、賦予監督手段更多的強制力，并不必須經由訴訟監督集合行使實現，也就是說，如果僅以解決上面歸納的審判監督問題而言，審判監督權由單設的監督部門行使并不見得比公訴部門行使更有優勢。

訴訟監督權集合行使直接帶來的第一個變化是，公訴人行使公訴權時不再具有監督者身份，這被認為可以避免檢察官凌駕于法官之上。在訴訟監督權集合行使的方案中，公訴檢察官和監督檢察官同時出席庭審，公訴檢察官負責公訴，監督檢察官負責庭審監督。此處，筆者將論證若法官主持庭審出現程序違法，監督檢察官無論采用何種方式處理，都將背離制度預設。處理方式一：監督檢察官當庭責令法官糾正，則其真正變為了“法官之上的法官”。有學者將此種情形稱為“審理實體犯罪行為的法官”和“審理程序違法行為的法律監督人”的雙重裁判主體結構，不但法官的審判權被分割，并且會造成被告方面對雙重裁判主體的困惑和不平等。13處理方式二：監督檢察官在庭后指出法官程序違法，這就和現行的做法無異，單設監督檢察官淪為理論上的宣示，看不出其實際的意義。

訴訟監督權集合行使直接帶來的第二個變化是，避免公訴檢察官監督者身份帶給法官壓迫感，實現審判中立。一個經常被提到的論據是，中國的無罪判決率極低，法官對公訴意見的高度接納一定程度上緣于檢察官對法官的壓迫性關系。且不論無罪判決率低的成因極其復雜，單就法官對檢察官意見的高度重視而言，其不是緣自檢察官的監督者身份，而是由法院內部不科學的績效考核制度所致。法院內部的考核制度將檢察機關的抗訴率列為法官考核的“硬指標”，這關系到法官的工資、獎金以及未來的職務升遷，這直接造成法官為了避免被抗訴不得不高度重視檢察官的意見。14也就是說，只要法院內部的考核方式不發生變化，單單將訴訟監督權集合行使，公訴檢察官不履行監督職責，無法改變法官對檢察官的“親近”。

公訴權與審判監督權分離被認為能還原訴訟的三角形結構，實現控辯平等和審判中立，但從上文的分析來看，它無助于實現上述目標。另外，審判監督實踐中所直接面臨的監督存在盲點、監督手段不夠豐富、效果欠佳等問題也無法經由訴訟監督權配置模式的改革而解決。因此，筆者認為，作出這樣的結論是審慎的，即訴訟監督職權的配置模式變革（由分散型到集合型）沒有實現其欲取得的效果，也無助于解決現行訴訟監督中所存在的問題。

訴訟監督模式的變革不應僅僅“看上去很美”，而要有助于解決實踐中所面臨的“真”問題。以此考慮，訴訟監督權集合型配置模式需要謹慎對待，至少在目前其不是一項值得推廣的較之現行制度更優的制度。當然，它顯然具有達致訴訟監督理論自洽的價值。不過，下文將論證分散型監督模式并非不能回應現在的理論質疑，其實并不需要為了達致所謂訴訟監督理論上的自洽而改變現行的訴訟監督權配置模式。

三、從實踐到理論：分散型監督模式形而上的思辨

訴訟監督權分散型配置模式被認為和既往的訴訟理論存在著抵觸。作為現行的制度性實踐，訴訟監督權分散型配置模式得不到應有的理論支撐而面臨正當性不足的質疑。但事實上，換一種解釋路徑，訴訟監督權分散型配置模式可跳出以往的理論桎梏，實現和經典訴訟理論的對接。

我國檢察機關所享有的法律監督職權是一元分立的國家權力結構模式下的巧妙制度安排。15檢察機關雖為法定的監督機關，但它對審判機關的監督乃是一種平等主體之間的監督，此監督和上對下的單向監督存有不同。檢察機關的監督只是一種有限監督，主要表現為其只具備程序啟動權，而絕少有直接糾正其他公權力決定的權力。如檢察機關可以對法院的判決提起審判監督抗訴，但是否改判仍需要法院重新審理后獨立作出決定。在此種制度設計下，真正的最高監督機關是人民代表大會，檢察機關對法院的監督是一種有限的受到牽制的監督（這種監督受到人大監督，受監督者對檢察機關也擁有反方向的弱制約），它并不具有損害審判獨立的壓迫性力量。訴訟監督權分散型配置模式下，檢察權的訴訟監督權往往能和其他權能存在著疊加行使的情況，即便如理論推導所懷疑的那樣，個案中的檢察官在承擔兩項權能時，更容易傾向于犯罪追訴者角色（更何況檢察官有客觀公正義務要求并不會如此），從而將監督權作為公訴權實現手段，但只要這種監督權在制度預設中是節制而溫和的，個案中的檢察官就不會凌駕于法官之上，從而沖擊法官的審判權威。

檢察官在追訴犯罪時承擔了客觀公正義務，正是這一點決定了表征程序公正的控辯平等是檢察官所要致力維護的對象。客觀公正義務“要求檢察官為了實現司法公正，在刑事訴訟中不應站在當事人立場、而應站在客觀立場上進行活動，努力發現并尊重案件事實真相”。16此項義務不僅是實行職權主義訴訟模式的德國、法國、西班牙、希臘等國檢察官需要遵守的行為準則，即便在實行當事人主義訴訟模式的英美等國，檢察官亦須遵守。美國聯邦最高法院大法官薩瑟蘭說：“法律的雙重目標是既不能讓有罪者逃脫也不能讓無辜者遭受懲罰。檢察官可以全力以赴地指控犯罪，事實上，他也應該如此做。但是，當他重拳出擊指控犯罪之時，也不能任意為之不顧規則。避免使用錯誤的手段去追訴犯罪，與用盡合法的手段尋求公正的判決一樣，二者同屬檢察官的職責。”17在我國，正是檢察官的客觀義務，使得檢察官要以“法律守護者和公共利益代表的身份審視訴訟程序的運作，既要確保通過訴訟程序能夠發現案件事實真相，體現實體正義，又要確保程序本身運作的正當性”，18控辯平等是程序運作正當性的當然要求，檢察官在追訴犯罪時也應是控辯平等的維護者，而不是破壞者。另外，作為一種共識，訴訟監督的對象是法官手中的公權力，而不包括被告方的行為，“審判監督不涉及被告方，也就不存在破壞控辯平等之可能”。19

檢察權所包含的公訴權能天然地具備監督的屬性，其和訴訟監督權從本質上來講并不是異質的權力，這決定了訴訟監督權和其疊加行使時可以和平共處。現代檢察制度起源于法國，它是廢除糾問式訴訟的產物，其創設的目的即是通過控審分離防止法官的集權擅斷；后經德國的發展，該制度又被注入了控制警察活動合法性的功能。檢察制度的發展歷史表明，檢察官的基本功能被定位于“國家權力之雙重控制”，公訴是對警察偵查權和法官審判權的雙向監督，公訴權含有法律監督的屬性。公訴權和訴訟監督權在監督屬性上的同質性，決定了其相互疊加行使時并不會因為矛盾而此消彼長，或如同某些論者所擔心那樣，兩項權能的功能都沒有得到發揮。恰恰相反，兩者還有相互助益的作用。“監督是內容，是目的；訴訟是形式，是載體。監督職能必須以訴訟職能為基礎，為條件，訴訟職能是監督職能借以發揮的必要途徑和手段。”20正是因為這種緊密不可分的關系，集合型訴訟監督模式下，最難解決的問題恐怕就在于監督信息的來源問題，因為監督者并不參與訴訟活動，監督信息的不全面或獲取的高成本就難以避免。

理論研究表明，訴訟監督權分散型配置模式當初所受到的質疑并非在理論上不可解釋，其同樣可以和既存的訴訟理論實現對接，形成自洽的邏輯空間。如果此種分析成立，分散型監督配置模式的價值就要重新加以認識。以實現法律監督權的充分行使為目標，筆者傾向于繼續沿用此種訴訟監督權配置模式，而不是用理論支撐不足且實踐效果欠缺的集合型訴訟監督模式對它進行替代。

四、結束語：一個未盡的思考

在對檢察訴訟監督的質疑的回應中，訴訟監督權集合型配置模式理論形成并發展。但作為制度實踐，訴訟監督權集合型配置在制度預設和實踐效果上存在偏差。事實上，該模式還面臨監督信息來源、職能機構調整所帶來的人員配給等諸多問題，但囿于篇幅，并照顧到主題的集中性，這些問題并沒有在此進行討論。筆者認為，訴訟監督權分散型配置模式和既往訴訟理論的緊張關系，借由解釋路徑的調整可以得到調和，此種模式的價值應重新得到認識。筆者傾向于主張對訴訟監督權分散型配置模式加以保留。不過，其作為現實的制度在運作過程中顯現的某些監督不力（如前文所提到的監督存在盲點、監督效果不佳等）亦是不爭的事實，如何完善是一個留待繼續思考的問題。特別是在完善的對策中，筆者注意到強化訴訟監督的強制力被諸多論者所提及，但我國在設計檢察監督權時本不欲使其成為一種實體性權力。此種矛盾說明，我們在訴訟監督權的特性（剛性權力還是柔性權力）等基本問題上還需達成共識，這些基本問題由于涉及強化訴訟監督改革的走向而顯得尤其重要。

注：

1關于訴訟監督權配置模式的爭論主要發生在刑事訴訟領域，因此，本文的訴訟監督權，僅指刑事訴訟監督權。關于檢察權的具體權能主要有“三權能說”和“四權能說”。三權能說認為，檢察權包含了公訴權、檢察偵查權和訴訟監督權。參見謝鵬程：《論檢察權的結構》，《人民檢察》1999年第5期。四權能說認為，檢察權包含了對職務犯罪的偵查權、批準和決定逮捕的權力、公訴權和訴訟監督權。參見張穹：《關于檢察改革中若干理論問題的思考》，《人民檢察》2003年第7期。需注意此處所講的訴訟監督權為一種具體的權能，檢察權的性質為法律監督權，訴訟監督權是檢察權的一項權能意味它也是法律監督權的一項權能。

2本文所指配置的范圍局限在檢察機關內部。

3討論集中在公訴權和訴訟監督權兼容性問題。可參見龍宗智：《檢察官該不該起立——對庭審儀式的一種思考》，《法學》1997年第3期；陳吉生：《論公訴權與法律監督權的獨立行使》，《政法論叢》1998年第1期等。

4參見《湖北促進刑訴監督專職化，公訴刑訴監督適當分離》，《法制日報》2010年11月17日第5版。

5參見趙子良：《試論公訴權與審判監督權的分離》，《人民檢察》1999年第11期。

6訴訟監督權包含立案監督權、偵查監督權、審判監督權和刑罰執行監督權。訴訟監督權的概念大于審判監督權，此處所質疑的訴訟監督權具體來講指的是審判監督權。質疑的三個方面所涉及的訴訟監督權都同此解。7樊崇義主編：《刑事訴訟法學》，法律出版社2009年版，第64頁。

8類似觀點可參見左衛民：《刑事程序問題研究》，中國政法大學出版社1999年版，第234頁。

9、18參見汪建成：《論訴訟監督與訴訟規律》，《河南社會科學》2010年第6期。

10需注意的是，此處所講的是審判監督權，其要求分離的主張并沒有全面覆蓋到所有的訴訟監督權。

11劉少英、龐良程：《析公訴權與審判監督權的獨立行使》，《人民檢察》1999年第11期。

12下文對主要問題的歸納主要來自徐燕平主編：《法律監督熱點問題研究》，上海交通大學出版社2011年版，第62頁。

13、14、19萬毅：《一個尚未完成的機關——底限正義視野下的檢察制度》，中國檢察出版社2008年版，第69頁，第67頁，第68頁。

15我國實行人民代表大會制度，國家行政機關、審判機關和檢察機關都由人民代表大會產生并對其負責。作為一個定期性的議事機構，人民代表大會很難對經常性的、大量的行政活動與審判活動進行動態地有效監督與制約。為了彌補這種監督與制約的不足，人民代表大會授權檢察機關行使經常性的法律監督權。參見樊崇義：《法律監督職能哲理論綱》，《人民檢察》2010年第1期。

16朱孝清：《檢察官客觀公正義務及其在中國的發展完善》，《中國法學》2009年第2期。

17Bergerv.UnitedStates，295U.S.78，55S.Ct.629（1935）。在美國，檢察官被稱為政府律師，原文中的“theUnitedStatesAttorney”，由筆者直接譯為美國檢察官。

20沈丙友：《公訴職能與法律監督職能關系之檢討》，《人民檢察》2000年第2期。