論風險管理法律制度的構建＊本文為作者主持的教育部人文社科一般項目（編號：09YJA820014）的階段性研究成果。——以預防原則為考察中心

李秋高

在風險社會與法治社會雙重理念的影響下，依法風險管理的呼聲在現代社會開始響起。法律制度作為一種事后救濟機制為人們廣為接受。當某種權利受到侵害，法律介入的主要目的在于使受侵害的權利得到救濟，或恢復權利，或賠償損失。所以，有人把法官比作社會醫生，“當人生病了再給人看病治療”。在現代風險社會，一旦風險轉化為災難，將是人類社會不可承受之重。1管理風險、預防災難成為人類社會的必然選擇。法律也加入到了風險管理的建設大軍之中。依法的風險管理就是依照法律管理風險，管理風險的目的在于預防災難的發生。預防功能在法律制度中的引入，將法律防衛線向前推置，對傳統法學理論與法律制度將產生巨大的沖擊以及挑戰，以至于有學者認為，“風險刑法”理論是反法治的。2為應對風險社會的挑戰，化解傳統法律理論與制度所具有之“風險”，建構與風險社會相適應的法學理論與法律制度為法律學人的共同責任。風險法律制度的正當性在化解現代社會之風險與傳統法學理論與制度之“風險”中得到雙重證明。

一、風險社會：依法風險管理的時代背景

在農耕文明與科技不太發達的時期，人類社會的行為對整個世界的影響極為有限。也就是說，人類行為所產生的不利后果并不是整個社會不可承受之重。在此種情景下，人類行為導致不利后果后，法律再介入對行為之調控，或賠償損失、或恢復原狀等，為時并不太晚，正義可以得到實現。但是，隨著科學技術的發展，人類行為的影響力日益巨大，甚至其影響力足以毀掉整個地球，如核爆炸、溫室效應等。正如阿爾溫·托夫勒所說：“工業社會生態污染和資源利用所出現的問題，已經達到與從前根本不同的新水平。”3正是基于對現代社會中風險的直覺感知及風險認知能力的不斷提高，當德國學者烏爾里希·貝克提出“風險社會”的概念，立即引起人們的廣泛共鳴。風險社會已經來臨，吉登斯所謂的“失控的世界”和波斯納所說的“災異”不再是人類社會的“例外”，而是“日常”。風險無處不在、無時不在。然而，一旦風險轉化為災難，對人類社會將產生極為嚴重的不利影響。傳統法律事后救濟的方式已經不能滿足現代社會的需要。在現代風險社會，管理風險、預防災難成為人類社會的必然選擇。

風險不是災難，風險是災難的預感，災難是風險的實現。風險之影響后果具有延展性，4即風險與災難之間具有時間間隔。從理論上說，可以通過管理風險，達到或減少風險、或消滅風險、或分散風險的作用，以最終實現預防災難發生的目的。在現代風險社會，防止風險轉化為災難成了各學科共同關注的熱門話題。法學界也加入到了這場風險管理與災難預防的建設大軍之中。我國法學學者在近幾年提出，“我們有必要把風險管理納入法學研究的范圍內，把所謂‘風險社會’的現實化作為全面落實依法治國基本方略的一個前提”；5“風險屬于不可能預先防止，卻可以事后歸責的范疇，具有侵權行為法的意義，需要檢查履行注意義務的程度，與法律制度的條件設定有著極其密切的關系。”6法律介入風險領域，對傳統法律理論與制度的挑戰是巨大的。“由于風險所帶來的不可預知性和不確定性,導致了因果關系鏈在經驗世界中斷裂”。7由于風險社會中責任聯系的間接化、責任后果的潛在化、責任的分散化使得按照傳統法律責任理論無法確定具體的責任主體。8盡管如此，法律不能對風險無動于衷。面對風險，一種直觀的、質樸的且無需置疑的預防理念進入法學的視野。預防理念的規范化，預防原則在法律中的引入是法律介入風險管理的重要標志。

二、預防原則：規范化、爭論及其超越

在全世界，人們對管制風險的一個簡單觀點越來越感興趣：當存有疑問時，遵守預防性原則。9預防理念貫穿人們日常生活的每個行動。在過馬路前，要先看看是否有車輛通過，以防止發生交通意外；每天出門前，想想是否要帶雨傘，以防止因下雨而被淋濕。預防理念的核心思想就是指在安全沒有得到完全保障的情況下，行動前請保持謹慎。該思想暗含兩個基本要素：一是預見，只有在預見了不利情況下才需要保持謹慎，而預見中就包含有不確定性，即不利情況出現的可能性；二是責任，要防止不利情況的出現，在行動前保持謹慎就是一種必要的責任。盡管預防原則是人們日常決策的基本指導原則，但是，預防原則能否及如何作為法律的一項基本原則在世界范圍內還是值得探討的問題。

（一）預防原則的規范化

一般認為，法律中首次采納一般預防性原則的是1969年的瑞典環境保護法。10在某種意義上說，預防原則是英國普通法中“注意義務”概念的延伸。注意義務起源于19世紀后期伊舍大法官的一個判決：“當一個人身處這樣的一個環境，即基于普通人的思維意識，他能夠立即意識到，如果他在行為上不能盡其注意及其技能，他將引起危險或傷害對其他人或其財產。那么，為了避免這樣的危險，在行為上盡其注意及其技能的義務就產生了。”在這個“注意義務”中，主要保護的是人身及其財產權利。預防原則后來在環境保護方面得到了積極響應并獲得了極大發展，但遺憾的是后來法律上的預防原則卻較少使用在人身及其財產保護方面。1982年，《聯合國世界自然憲章》對這一原則首先給予承認，提出“在負面影響未完全理解前，活動不應當繼續”。1992年的《里約宣言》中預防原則的界定具有廣泛影響力：“為了保護環境，各國應該根據它們的能力廣泛采取預防性措施。凡是可能造成嚴重的或者不可挽回的損害的地方，不能把缺乏充分的科學肯定性作為推遲采取防止環境退化的費用低廉的措施的理由。”預防原則甚至出現在歐盟憲法草案之中：“聯盟環境政策的目標是高度保護，兼顧各地區情況的多樣性。它建立在預防性原則、環境損害應當從源頭優先予以糾正原則和污染者付費原則之上。”11

盡管預防原則在許多國際條約及國內法中被宣示，但是，它并沒有成為真正具有普遍約束力的強制性法律原則。世界科學知識與技術倫理委員會關于預防原則的報告指出:“盡管該原則在國際條約中得到了廣泛認可，各國際法院（國際法院、國際海洋法法庭、世界貿易組織上訴機構、歐洲人權法院）卻仍然不愿意采納預防原則。”美國也曾經反對在國際性文件中使用預防原則。其認為在法律語言中，“原則”一詞有著特定的含義。法律原則是法律淵源之一，這意味著其具有強制性，法院能夠通過這個原則的援用來撤銷或確證一個案件。因此，認為用“預防方法”替代“預防原則”更為恰當。也許，認為預防原則是貫穿我們制定與實施法律過程中人們必須遵循的具有普遍性和穩定性的基本準則還為時過早。但是，預防原則所具有的重要意義及其在部分法律領域所具有的開創性貢獻還是對傳統法學理論及法律制度產生了深遠影響。

人們對預防原則的態度是曖昧的。一方面，認識到預防原則對我們進行風險決策時所具有的積極指導意義，在歐盟對轉基因食品、美國對恐怖分子的相關決策中都可以看出預防原則的影響，以至于美國《紐約時代》雜志將預防原則列為2001年最重要的思想之一；另一方面，又不太愿意將預防原則理解為具有強制力的法律原則，主要因為我們現有的法律理論與制度給予預防原則的生存空間極為狹窄。當然，隨著社會的發展，法律也需要不斷發展以迎合社會的需求。“當下的制度安排或社會秩序——無論是國內的還是國際的——都不是人類的終極性制度安排或社會秩序，因此任何阻礙或反對制度創新或秩序重構的主張或視角都應受到反思和質疑；與此同時，任何支持或捍衛制度創新或秩序重構的主張或視角也同樣是一個必須接受審查或反思的開放性問題。”12歐盟法院正在謹慎擔負起這種秩序重構者的重任，努力推進預防原則司法化的步伐，在多個司法判決中都涉及到預防原則，其在“輝瑞案”中禁止動物飼料中使用抗生素維吉霉素的裁定中指出：盡管沒有證據表明因為在動物飼料中使用抗生素維吉霉素而產生的細菌抗體可能形成或證明對人類有害，但是，法院認為，建立在預防基礎上的禁令是正當的。13預防原則作為一個具有普遍約束力的法律原則需要一個發展過程，而令人欣慰的是，人類社會正在大力推進這個進程的發展。預防原則在法律現實世界發展的曲折歷程表明，人們對預防原則并沒有取得相對一致的意見，有關其爭論與之相隨。

（二）預防原則：爭論及其超越

預防原則一直存在強式版本與弱式版本的論爭。強式版本的預防原則，又稱之為“不遺憾原則”，其要求在所有的決策行為中建立安全邊際，即要求“一旦存在可能發生損害的證據，就應當采取行動糾正這一問題，而不是損害已經發生之后”。1998年《溫斯布萊德聲明》對預防原則的界定是強式版本代表：“當一項活動對人類健康和環境產生了威脅時，即使因果關系不能從科學上完全證明，也應當采取預防性的措施。在這里，應當由該活動的主張者，而不是公眾，承擔相應的舉證責任。”14強式版本預防原則的核心要義是當行為一旦產生風險，行為人就應該終止該行為或采取措施控制該風險以防止風險轉化為損害。弱式版本的預防原則并不要求一旦存在風險，就應該實施預防原則，而是只針對特定風險，如“嚴重或不可逆轉性”的風險時，才需要實施預防原則。《聯合國應對氣候變化框架性協議》規定：“在存在嚴重或不可逆轉的損害前，缺乏充分科學的依據不應當成為推遲管制措施的理由，考慮到應對氣候變化的政策和措施應當符合成本有效性原則，盡可能以最小的成本保證全球福利。”1992年《里約宣言》中的“嚴重或不可挽回”的用詞表達也是對弱式版本預防原則的呼應。

一般認為，弱式版本的預防原則陳述了一個真理。強式版本的預防原則是大家爭論的焦點，主要集中在其可能導致的高成本及其替代性風險。桑斯坦在舉例說明時提到，許多人害怕核電站，其根據是核電站帶來各種健康和安全風險，包括災難的可能性。但是，如果一個國家不依賴核電，它將轉而依賴化石燃料，特別是煤炭發電的火電站。這類電站也有其風險，包括與全球變暖相關的風險。但是，管制使“機會效益”喪失，引入或提高替代風險，因此而否定預防原則則是不合邏輯的。正如在核電站的事例中，并不是因為核電站的風險不需要預防的問題，而是因為在預防原則指導下的禁止核電站、發展火電站的管制措施不合理。顯然，核電站的風險是需要預防的，但是，我們因此而采取的管制措施可以更合理，如提高核電站建設的準入門檻以減少風險。強式版本的預防原則在一般邏輯上是成立的，當面臨風險的時候，采取必要措施預防風險，防止危害的發生符合正常思維。天氣陰暗，出門前帶把雨傘以防止下雨時被淋濕。我們通常認為這樣的行為是合理的。但是，如果一個國家通過立法方式規定，在可能下雨時必須帶雨傘以防止被雨淋濕就是值得商榷的事情。通過這樣一個簡單的對比，我們就可以發現，強式版本的預防原則的問題并不在于面對風險是否需要預防的問題，而是在于從規范意義上說，面對所有風險，是否都需要強制預防的問題。在這個意義上，桑斯坦是正確的，風險存在于社會生活的所有方面，不可能預防全部的風險。預防原則應當進行重構，代之以災難預防原則，即重大危險進行預防，并在政策和法律制定過程中注意相關法律措施的成本。

強式版本的預防原則符合正常邏輯。但是，在法律意義上，強式版本的預防原則值得商榷。法律作為人類行為的調控方式之一，它有其特定的調整對象。通常意義上，面對風險，人類社會應該對其作出反應，但是，并不是所有風險，法律都應該對其有所作為。因此，預防原則的適用范圍應受到一定限制，這就是弱式預防原則的精髓所在。但是，哪些風險需要納入依法管理的范圍，哪些風險是屬于個人自由選擇與處理的范圍，其中的分界線實際上很難把握。比如歐盟對轉基因食品采取極為嚴格的管理措施，而美國相對就寬松得多；但是，美國對待恐怖主義卻又比歐盟嚴格得多。盡管人們對哪些風險應該納入依法管理的范圍，哪些風險不應該由法律來管理存在分歧，但是，分歧本身表明風險是應該納入依法管理的范圍的，只是對范圍的大小存在分歧。法律原則提供的是基礎性真理或原理，是一種概括性的知識。以預防原則為宏觀指導，相關法律規則的修正將不可避免，其蘊含的法律理念也隨之變遷，一種全新的風險法律體系得以建立。

三、風險法律體系：風險管理的法律制度建設

為回應現代風險社會的現實需求，傳統法學理論與法律制度的變革成為人類社會的必然選擇。

（一）預防：法律調控的全新視角

預防原則在法律中引入，體現了法律功能的重大轉向。一直以來，法律救濟的理念占據絕對的統治地位。英國普通法的發展歷程就是法律救濟方式不斷理性化的真實體現。現代法律之所以能成為“社會工程”之核心構件，其救濟的真實性不可不說是一大基石。15法律救濟為公民權利保障與社會秩序的恢復貢獻了力量。但是，我們也看到法律救濟所具有的事后性所產生的弊端。特別是在現代風險社會，一旦風險轉化為災難，法律再予以救濟就顯得為時已晚。因此，法律需要提前介入，在風險轉化為災難之前，就實現對風險的控制，或減少風險，或消滅風險，防止災難的真正發生。預防原則進入了法律的視野，法律從此肩負著救濟與預防的雙重責任。

一般來說，法律承擔預防職能主要體現在通過立法來管理風險性行為。當認為某類行為具有嚴重風險，可能產生嚴重社會危害，就通過立法予以管制，起到預防危害實現的目的。由于法律事后救濟的消極思想根深蒂固，因此法律積極預防的思想被理解與重視需要時間。在我國，這種法律思想的轉折點發生在刑法關于醉駕入刑的爭論中，雖然這個轉折點并沒有被明示，但其背后體現了這種思想的轉折。在醉駕入刑的爭論中，有人認為醉駕不應該入刑，因為醉駕如果沒有交通肇事，就沒有實現危害，醉駕入刑與我國當前刑法的社會危害性理論不符；有人認為醉駕應該入刑，因為每年因醉駕所造成的交通事故可謂觸目驚心。反對者有其道理，醉酒是合法的，駕駛是合法的，醉酒駕駛又沒有肇事，為何就是犯罪？其正當性基礎是什么？醉駕入刑的正當性定位與社會中醉駕所造成的交通事故多之間的關系看似回應了該質疑，但也經受不住仔細推敲。統計中的交通事故有一部分是醉駕造成，但有些醉酒駕駛并沒有交通肇事，將其入罪具有類推入罪的嫌疑。實際上，醉駕入刑體現了刑法對于醉酒駕駛這種高風險性行為的規制，是預防理念在刑法中的生動實踐。

（二）風險歸責：依法風險管理中的歸責原則

法律總是或多或少地走在社會發展的后面。隨著風險社會的來臨，與之相適應的法律制度變革雖然存在一定程度的滯后，但總是不可避免。依法的風險管理，義務與責任是其重要手段。風險社會對傳統法律責任體系產生了重大沖擊，為應對這種挑戰，部門法學率先進行了這方面的嘗試。基于貝克等提出風險社會的理論背景，德國刑法學者烏·金德霍伊澤爾教授提出了安全刑法的概念，“安全刑法所關注的重點在于行為人所制造的風險，意圖通過對危險的刑法禁止來降低和避免這種風險的實現，從而實現安全”。16在民法領域，我國有學者認為，基于傳統民法契約、侵權責任二分法無法應對19世紀下半葉以來的工業革命、城市化、高度危險來源的出現、公司化和壟斷化等一系列變化，提出了借鑒德國法上的“統一保護義務關系”學說，構建一個“契約—侵權—保護”的三分法民事責任體系。17

在一定意義上說，不管是在刑法還是在民法領域，法律責任體系的重構都是為應對風險社會之風險所作出的理性回應。但是，不管是刑法中的安全責任，還是民法中的保護責任，都只是法律責任建構的目的闡釋，無法夯實法律責任設置的正當性基礎。法律作為調整社會關系的行為規范，對行為進行規范，課以義務、責任及處罰，其正當性需要建立在行為本身，而不是在于規范行為的目的之上。所以，傳統法律責任體系將社會危害性、侵權后果等作為行為責任追究的基礎。在風險社會，法律責任體系重構或擴展同樣需要建立在行為本身，或者說行為所造成的后果上，否則就有邏輯顛倒之嫌疑。實際上，刑法中安全責任也好，民法中的保護責任也好，都是行為產生了風險，但沒有發生具體危害，也未引起法益的具體侵害就課以行為人責任，其實質意義是通過將法律的防衛界線向前推置來實現安全與保護的目的。風險與具體危害是傳統法律責任制度與風險法律責任制度的區別。因此，安全責任與保護責任，其實質意義是風險責任。

確立風險責任，實現風險歸責，首先就要解決風險的計算或評估的問題，因為風險與責任的均衡是平等理念的質樸要求。風險具有不確定的特征，在某種意義上說，就是指危害發生的可能性。“風險歸根到底不是任何具體的物，它是看不見的，是人的感官感覺不到的東西。它是一些社會構想，主要是通過知識、公眾、正反兩方面專家的參與、對因果關系的推測、費用的分攤以及責任體系而確立起來的。它是認識上的構想，因此總帶有某種不確定性。”18法律對風險進行調控，必須衡量風險調控措施的成本與其取得的收益之間的關系。然而，由于風險轉化成災害只是一種可能性。顯然，其收益的計算也就只能以概率論來表達。因此，依法的風險管理要求一種非決定論的態度，在規范秩序中嵌入了概率論以及博弈論的契機。19預防原則的確立，概率論在法律中的引入，對以穩定性、可計測性和確定性為主要特征的現有法律制度產生了巨大沖擊。

（三）風險歸責與法律制度的變革

在風險社會，法律防衛線向前推置，在損害沒有發生之前，一旦行為產生風險，就需要對行為進行規制。單純的行為歸責不具有正當性，行為歸責的正當性建立在行為的損害后果之上。如果說風險也是一種損害后果，那么，該損害后果也只是推測的、虛構的、尚未發生的。因此，如果說傳統法律責任制度建立在確定性的損害后果之上，那么，風險法律制度就是建立在不確定性的風險之上。由風險所帶來的不確定性，因果關系的鏈條也就此斷裂了。傳統法律制度中因果關系是歸責的基礎和前提的理論也崩塌了。所以，在采取預防措施時，一般并不要求因果關系得到科學證明。20另外，風險影響的對象具有不特定性。如美國排放溫室氣體，則其溫室效應不知會在什么時間、會在哪個國家呈現。因此，貝克呼喚一種風險社會的“世界主義時刻”。這樣，傳統法律制度中的訴訟主體資格、法律訴訟模式等在風險社會都將遇到挑戰。在這種挑戰之外，傳統的舉證責任在風險歸責中的適用也是需要質疑的。傳統的舉證責任著眼于對已經發生的事實進行建構，而在風險預防領域，所謂的事實是對未來的預測。在這樣的領域，所謂的舉證責任無論分配給誰，從方法論而言，他都很難承擔。21因此，在風險社會，進行依法的風險管理，對傳統法律制度中實際損害、因果關系、舉證責任、訴訟主體資格等相關規范進行解構與重構是必然的選擇。

四、代結語：面向未來的風險管理法律制度

風險管理必然是“未來指向”的，必須在各種未來風險的比較權衡中作出政策性的判斷。在這個意義上，風險以及圍繞風險的社會溝通就可以理解為對于某種未來可能發生的危害的現在預期。22所以，有學者將風險管理稱之為“面對未知而決策”。在這個意義上，依法的風險管理就是通過對現有風險的管理來實現對未來秩序的安排。依法的風險管理調整的不是現在與現在之間的社會關系，而是現在與未來之間的社會關系。當前，可持續發展成為我國現代化建設中必須實施的戰略。所謂的可持續發展，就是既要考慮當前發展的需要，又要考慮未來發展的需要，不要以犧牲后代人的利益為代價來滿足當代人的利益。依法的風險管理契合了可持續發展戰略法治保障的需要。依法的風險管理，法律調控范圍向未來擴展，體現了法律知識體系對未知領域的探索精神和在不確定性中尋求確定性的無限勇氣。在此，法律必然要遭受無限質疑。對此，我們要明白，人類文明本身就是在肯定、否定與在肯定的矛盾循環中螺旋式不斷前進。“人類要存續,法律要實現預期功能,仍需假定風險是可把握的、可控制的外在客觀對象。”也許，吉登斯的話對于我們理解面向未來的風險管理法律制度中所存在的張力及如何消解有所幫助。

注：

1風險具有程度之分，風險所導致的后果也會有別。本文將風險之后果表達為“災難”，并不表示所有的風險都將導致災難。只是因為筆者認為，法律并不應該管理所有風險，只是認為有可能轉化為災難的風險或者說可能導致嚴重后果的風險才是依法需要管理的風險。所以，全文都將風險之可能后果描述為災難。

2劉艷紅：《“風險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4期。

3[美]阿爾溫·托夫勒：《第三次浪潮》，朱志炎譯，三聯書店1983年版，第175頁。

4劉明祥：《“風險刑法”的風險及其控制》，《法商研究》2011年第4期。

5、6、19季衛東：《依法的風險管理》，載李林主編：《全面落實依法治國基本方略》，中國社會科學出版社2009年版，第122頁，第122頁，第127頁。

7彭飛榮：《風險與法律:食品安全責任的分配如何可能》，《西南政法大學學報》2008年第2期。

8莊友剛：《跨越風險社會——風險社會的歷史唯物主義研究》，人民出版社2008年版，第244-245頁。

9[美]凱斯·R·桑斯坦：《恐懼的規則——超越預防原則》，北京大學出版社2011年版，第13頁。

10PerSandin,DimensionsofthePrecautionaryPrinciple,5Hum.＆Ecol.RiskAssess.889（1999）.轉引自[美]凱斯·R·桑斯坦：《恐懼的規則——超越預防原則》，北京大學出版社2011年版，第14頁。

11DraftEUConstitution,Art.Ⅲ-129.

12鄧正來：《誰之全球化，何種法哲學？——開放性全球化觀與中國法律哲學建構論綱》，商務印書館2009年版，第43頁。

13CaseT-13/99,PfizerAnimalHealthSAvCouncil[2002]ECRⅡ-3305.

14SeeWingspreadConferenceonthePrecautionaryPrinciple,http://www.sehn.org/wing.html,2011年11月8日訪問。

15汪習根：《法律理念》，武漢大學出版社2006年版，第252頁。

16郝艷兵：《風險社會下的刑法價值觀念及其立法實踐》，《中國刑事法雜志》2009年第7期。

17邱雪梅：《民事責任體系重構之研究——“兩分法”民事責任體系的困境與修正》，廈門大學出版社2007年版，第59頁。

18薛肖源、劉國良：《全球風險世界：現在與未來——德國著名社會學家、風險社會理論創始人烏爾里希·貝克教授訪談錄》，《馬克思主義與現實》2005年第1期。

201987年于倫敦召開的保護北海第二次國際會議部長宣言提出：“為保護北海免遭最危險物質的潛在破壞性影響，預防原則具有必要性。它要求采取行動控制此類物質的輸入，即使因果關系尚未被絕對明確的科學證據所證明。”1998年《溫斯布雷德宣言》指出：“當一項活動帶來人類健康或環境危害威脅時，應當采取預防措施，即使某些因果關系未得到科學證明。”

21SeeElizabethFisher,RiskRegulationandAdministrativeConstitutionalism,HartPublishing, 2007,p.45.

22小松丈晃：《風險論的盧曼》，東京勁草書房2003年版，第39-43頁。轉引自季衛東：《依法的風險管理》，載李林主編：《全面落實依法治國基本方略》，中國社會科學院出版社2009年版，第125頁。