我國《合同法》第四十九條的解釋論*

汪淵智

(山西大學法學院，山西太原030006)

我國《合同法》第49條規定:“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”。該條是關于表見代理的規定。但是，表見代理的構成要件是什么，是否要求被代理人主觀上存在過失?相對人“有理由相信”是否指“善意無過失地”相信?我國法上表見代理的類型有幾種?表見代理的法律效果是什么，“代理行為有效”與有權代理行為的效力有何區別?被代理人承受了表見代理的后果后，在何種情況下可以對無權代理人追償?這些問題，在該條文中規定得并不明確，因而在學界一直存有爭議，本文從解釋論的角度對《合同法》第49條作一解讀，以期有助于司法實踐。

一、被代理人具有可歸責性應為表見代理的構成要件

表見代理本屬于無權代理，但因本人的行為造成了足以使人相信某人具有代理權的外部表征，致使其相對人信賴其有代理權而與之為法律行為，法律為保護善意相對人的信賴，而使本人負授權人的責任。表見代理，除欠缺代理權要件外，有效代理的其他要件均具備，即代理人以被代理人的名義實施代理行為、代理人自為意思表示、代理行為具有容許性，但僅此還不能與狹義的無權代理相區別，構成表見代理尚需具備特別要件。其中，是否需要被代理人具有過失，理論上一直有爭論。

有人認為，表見代理的發生應以被代理人的過失為要件，或者說被代理人以自己的過失行為而使第三人確信無代理權人具有代理權是表見代理發生的必要條件。如果被代理人對于代理權表象的產生沒有過錯，讓他承擔與有權代理相同的后果，尤其是讓無過失的本人為故意制造代理權假象的無代理權人承擔責任是不公平的。①也有人反對這一觀點，認為表見代理的成立，不以本人主觀上具有過失為必要條件，即使本人沒有過失，只要客觀上有使第三人對于代理權存在陷于錯誤判斷的客觀情形，即可成立表見代理。②表見代理既為本人利益與第三人利益之價值選擇，并因為第三人利益中包含了交易安全的因素而以保護第三人利益為重，就只能以犧牲本人利益為表見代理制度之代價。［1］P153

筆者認為，表見代理是為了協調因無權代理行為引起的本人利益與第三人利益發生沖突而設立的法律制度，嚴格表見代理的條件，目的是為了保護本人的利益，不使任何無權代理行為都由本人承擔授權人責任;同時，在構成表見代理的情況下，讓本人對第三人承擔授權人的責任，目的是為了保護第三人的利益。所以，表見代理不是毫無條件地保護第三人的利益，而是在本人與第三人利益之間找到一個平衡點，使二者的利益都能兼顧。基于這一認識，表見代理的構成不應以本人的過失為要件，以防止本人以自己無過失為由拒絕向第三人承擔責任。但是，表見代理的后果是由被代理人對無權代理人的行為向第三人承擔授權人的責任，而這一責任的承擔除了具有代理權的外部表象和第三人的合理信賴之外，還應當是被代理人對于造成這一表象具有可歸責性。更何況，從《合同法》第49條的文義來看，“相對人有理由相信”并未排除本人可歸責性要件。［2］

所謂“被代理人的可歸責性”，是指被代理人的某種行為與代理權外觀之間具有聯系，或者說，代理權的外部表象是因被代理人的行為所引起，該行為可以是積極的行為(例如，以自己的行為對外表示以代理權授予他人，但實際上并未授予代理權。又如，限制或撤回代理權未為善意第三人所知)，也可以是消極的行為(如容忍授權，即明知他人表示為自己的代理人而不作反對表示)。可歸責性主要強調，當事人一方以可以歸責于他自己的方式引發了表象事實，或者他具有消除表象事實的能力而未消除已產生的表象事實。［3］P81可歸責性是將表見代理責任歸屬于被代理人的法律上的原因，至于其實施的原因行為是否具有過失則在所不問，只要該原因存在就足夠了。所以，可歸責性并不等同于過失，它只是從結果出發，認定其應承擔不利后果的一種根據。［4］德國有學者認為，如果被代理人以其積極行為引發了代理權外觀的發生，不需要被代理人有過錯即可構成表見代理，但是，如果被代理人具有消除代理權外觀而不去消除，則需要其主觀上存在過錯方可構成表見代理。［5］P147－151其實，既然被代理人的行為引發了代理權外觀的假象，就已經具備了負擔表見代理不利后果的原因，無需再去探究產生這一原因的行為人主觀上是否存在過錯了。對此，戴修瓚先生所言極是:“……但自本人方面言之，全無關系之他人，茍自稱代理人，僅因表面上足信為有代理權，自己即應負責，亦未免過刻。故須與自己之間，有一定關系，始負責任也。”［6］P90

如果沒有可歸責性這一要件的要求，一方面讓本人承擔授權人的責任缺乏正當性，另一方面將會使第三人獲得不應該獲得的利益。所以，有學者指出，如果說現在本人有無過錯已無關緊要的話，那么，仍然必要的是，本人造成了引起表見代理產生的表象，或該表象是在他的控制領域和風險范圍內產生的，本人必須不“與表見代理毫不相關”［7］P341。從大陸法的許多判例和一些學說來看，只要本人的行為與權利外觀的形成具有一定的聯系，無論本人是否具有過錯都應承擔表見代理的責任。例如，在德國法中，對歸責事由的內容，權利外觀學說形成時期的學者們認為，只要權利外觀因當事人而形成就認定責任。這就是關于歸責性標準的所謂“惹起主義”或與因主義，此種主張的核心便是“有與因即有責任”。［8］P122據此，對法律外觀的形成造成原因的人應無條件地承擔責任。德國帝國法院的判例強調外觀責任的客觀性而判決道:本人的過失并非外觀成立必備的歸責條件，只需證明本人自己為外觀的形成提供了原因。［9］我國《澳門民法典》第261條規定:“一、無代理權之人以他人名義訂立之法律行為，如未經該他人追認，不對該人產生效力。二、然而，如基于考慮有關具體情況而斷定在客觀上存在應予考慮之理由，以致善意第三人信任該無代理權之人具有作出上述法律行為之正當性，且被代理人曾有意識地促使此第三人對該無代理權之人產生信任，則由該無代理權之人作出之法律行為，不論是否經被代理人追認，均對被代理人產生效力。”可見，澳門民法典中明確規定了被代理人的可歸責性是表見代理的構成要件。在英美法上，與表見代理相似的制度是不容否認的代理(agency by estoppel)，又稱禁止反言的代理，其構成同樣也強調被代理人的可歸責性，即如果一方當事人的言論或行為使得善意第三人理解為，與第三人締結法律關系的另一方當事人是自己的代理人，那么對于信賴這一代理關系的第三人來說，假定的被代理人不得否認其與假定代理人之間的代理關系，即使客觀上不存在代理權授予的事實也是如此。［10］P90對此，克蘭沃茲大法官指出:“如果一個人的行為使另一個人相信他已委任某人為他的代理人，而且他也明知該人憑借此觀念而行事，除非他當即提出異議，否則他將一般被認為由于其放任而不得否認該某人的代理權，即使事實上代理關系不存在”。［11］P52可歸責性要件的要求，在國際代理立法中也得到了承認。例如，根據《國際貨物銷售代理公約》第14條的規定，若本人的行為使第三人合理地并善意地相信代理人有權代理本人為某種行為，并且相信代理人是在該項授權范圍內為某種行為時，本人不得以代理人無代理權而對抗第三人。《國際商事合同通則》第2．2．5條也規定，當本人造成第三方合理地認為代理人有權代表本人行事，且代理人是在該權限范圍內行事時，則本人不得以代理人無代理權為由對抗第三方。這兩部立法都強調，第三人的信賴是由本人的行為引起時，才能構成表見代理。此外，《歐洲合同法原則》第3:201條第3款規定:“如果委托人的言語或行為導致第三人合理地且善意地相信代理人已被授權從事其所從事的行為，則視為委托人已經授權”。上述立法表明，雖然不能以本人是否具有過錯作為表見代理的構成要件，但應考慮到權利外觀的形成與本人是否具有關聯性，只要本人的行為與權利外觀的形成具有一定的牽連性，本人就應當承受表見代理的后果。［12］P675

二、相對人“有理由相信”須是善意且無過失

按照《合同法》第49條的規定，表見代理的構成還需具備“相對人有理由相信行為人具有代理權”這一要件。何謂“有理由相信”?筆者認為，“有理由相信”是指第三人合理信賴，即第三人必須已經對該表象產生合理的信賴，并且在此基礎上與無權代理人進行了交易。雖有外部假象，但未獲得相對人的信賴，也不成立表見代理。此之所謂合理的信賴，按照法國學者的解釋，包括兩個方面:一是作為交易相對人的第三人屬于“善意”，二是客觀環境免除了善意第三人的核實義務。［13］其中，免除核實義務就是指對代理權假象的認知不存在未履行核實義務的情況，也即無過失。所以，合理信賴是指第三人主觀善意并且無過失。善意與無過失必須同時具備，不能互相取代，因為:第一，善意與無過失是有區別的。善意是與惡意相對應的，它要求相對人保持誠實的心態，排除欺詐與脅迫，是一切法律行為的有效要件，并非表見代理所獨有。無過失則是要求相對人謹慎從事，不能懈怠和疏忽大意;第二，相對人只有善意還不足以區分表見代理與狹義無權代理，須同時具備無過失才可以區分表見代理與狹義無權代理，因為相對人具有過失，就是其未盡到交易上的注意義務，法律對其沒有保護的必要;第三，在相對人有過失的情形下，如果允許其構成表見代理，則會造成相對人與本人利益的嚴重失衡，對本人極不公平。［14］

第三人主觀善意，是指第三人對于代理權狀態發生了認識上的錯誤，即本來行為人沒有代理權，但卻錯誤地將其信賴為擁有代理權。當然，如果第三人已經看穿了表面現象并且意識到事實真相，仍然與之交易，則屬于惡意。至于如何認定“善意”，法國學者曾以“共同錯誤”或“合理錯誤”作為判斷標準［15］。所謂“共同錯誤”，是指人人都可能犯的錯誤，并且是不能克服的、在正常情況下無人能夠避免的錯誤。如果相對人對代理權假象的認識和判斷是任何一個人都能得出的結論，就屬于共同的錯誤，此時的信賴就是合理的、善意的。不過，共同錯誤可能過于嚴格，因為它要求共同的和不可避免的錯誤，加之表見代理涉及的通常是商務關系，需要某種速決性，不允許進行深入調查。因此，法國判例又創造了另外一種判斷標準——“合理錯誤”。合理錯誤的靈活性表現在:一是它只涉及到個人的錯誤，其他人的錯誤并不重要;二是它不要求錯誤不可能被消除，即雖然利害關系人只要進行某些調查就可以發現真相，但進行此項調查是不合常情的。［16］P786據此，對一種假象(代理權的外部表象)以合理錯誤加以信賴，即可構成正當的信賴或善意。之所以如此，就是要解決一個問題，即通過中間人進行交易的內在風險是應當由本人承擔還是由第三人承擔，法律制度傾向于將其施加于能夠以較低代價避免風險的一方，因此刺激他避免風險。

第三人對代理權假象的錯誤認識是否存在過失，判斷標準就是看第三人是否盡到了代理權的核實義務。從邏輯上講，第三人在與無權代理人交易時負有核實對方是否擁有代理權的義務，但在特定情況下，強行要求第三人核實對方是否具有代理權顯得極為苛刻。換言之，此時第三人即使不履行核實義務而信賴代理權之外觀也是合理的，那么就可以免除第三人核實的義務。對此，法國最高法院商事庭于1999年3月9日的判例中指出:“如果第三人可以‘合理相信’受委托人(委托代理人)的權限范圍，即使沒有可以歸咎于被代理人的過錯，被代理人也可以因表見代理而承擔義務。所謂‘合理相信’，其特點是:第三人視具體情形可以不對代理人的權力的確切范圍進行審查而相信其有代理權”。［17］P1449至于在何種情況下可以免除其核實義務，應當視情形而定，諸如第三人的身份與職業、交易行為的性質與重要程度、行為人與被代理人之間的關系，等等。③

三、代理權假象的表現類型

我國《合同法》第49條規定:“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”。結合我國關于表見代理的其他規定，代理權假象的類型按照發生原因可分為以下兩大類:

第一，因被代理人的積極行為而引發的代理權假象。此種類型又可分為以下兩種:

1．授權表示型。即被代理人曾以言語或行為表明授權予他人，但實際并未授權予他。例如，雇主委派雇員在柜臺實習，但并未授權予他，由此引發的代理權外觀假象。我國《合同法》第49條所規定的“無權代理”即是指此而言。“無權代理”從字面意義上看，可以泛指一切無權代理的情形，甚至“超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同”的行為也應包括在內，但是，這種廣義的解釋結論顯然是不合本條的立法本意的，而且也存在邏輯上的矛盾。［18］所以，此之“無權代理”應作限縮解釋，不包括“超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同”的情形。《日本民法典》中明確規定了授權表示型，其第109條規定:“對第三人表示授予他人以代理權意旨者，于代理權范圍內，就該他人與第三人之間實施的行為，負其責任”。《荷蘭民法典》［19］P28第61條第2款的規定更為明確:“法律行為已經以他人名義實施的，如果另一方當事人基于該他人的意思表示或者行為，已經推定且在該特定情形下能夠合理地推定存在充分的代理權，則不得以此種推定的錯誤對抗另一方當事人”。此外，《歐洲合同法原則》也規定了授權表示型，此即第3:201條第3款的規定:“如果委托人的言語或行為導致第三人合理地且善意地相信代理人已被授權從事其所從事的行為，則視為委托人已經授權”。《美國代理法重述(第三次)》規定的表面授權(Apparent Authority)也與之類似。其第2．03條規定④:“表面授權是代理人或其他行為人享有的一種權力。當第三方依據委托人的言行而合理信賴行為人有權代表委托人實施代理行為時，這種權力即可影響委托人與第三方之間的法律關系”。根據這一規定，如果被代理人通過明確表示的方式使第三人信賴代理人具有代理權限的，即可產生表面授權。

2．權限逾越型。即代理人雖然獲得了授權，但代理行為在實質上越出了授權范圍，我國《合同法》第49條所規定的“超越代理權”的情形即是。《日本民法典》第110條規定了這一類型:“代理人實施權限外的行為，如果第三人有正當理由相信其有此權限時，準用前條規定”。《國際貨物銷售代理公約》第14條也有明確規定:“(1)當代理人未經授權或超越授權范圍而為某種行為時，其行為對本人和第三人無拘束力。(2)但是，若本人的行為使第三人合理地并善意地相信代理人有權代理本人為某種行為，并且相信代理人是在該項授權范圍內為某種行為時，本人不得以代理人無代理權而對抗第三人”。《國際商事合同通則》第2．2．5條也做了相同的規定。⑤

第二，因被代理人的消極行為而引發的代理權假象。此種類型也包括兩種:

1．容忍授權型。我國《民法通則》第66條第1款規定:“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。該條就是對容忍授權的規定，與“臺灣民法典”第169條的規定⑥是一致的。《美國代理法重述(第三次)》規定的不容否認的代理包含了此種類型，其第2．05條規定:“一方當事人沒有作出行為人有代理權的意思表示，并且據此而不對行為人虛稱為該當事人實施的交易承擔責任，但是，第三方因信賴上述交易是為前述當事人的利益而實施，并受此誘導而對自己的法律處境作出不利改變時，如果有下列情形的，上述當事人應當對第三人承擔責任:(1)因上述當事人的故意或過失而導致了上述信賴;或者(2)上述當事人已察覺到上述信賴有可能導致他人改變法律處境，但并未采取合理措施對這一情況進行通知的”。依據該條規定，被代理人雖然沒有明確的授權表示，但被代理人的故意或過失行為，也或者是被代理人的容忍行為，引起第三人的信賴并改變了自己的法律地位時，即可構成不容否認的代理。

2．繼續存續型。該種類型主要是指代理權被撤銷、消滅或限制后，在未向第三人通知前，該代理權繼續存在的情形。在此情形，被代理人負有告知第三人的義務但未予告知，因而引發了繼續擁有代理權的外觀假象。《合同法》第49條所規定的“代理權終止后以被代理人名義訂立的合同”行為就是代理權繼續存在型。對此，《德國民法典》第170條規定:“代理權以意思表示通知第三人者，在授權人向第三人通知代理權消滅前，其代理權對于第三人仍然有效”。第171條第2款規定:“代理權在未依代理權授予之同一方式撤回前，代理權繼續有效”。《葡萄牙民法典》［20］P48第266條也規定:“一、授權之變更或廢止，均應通過適當方法知會第三人，否則不能以之對抗第三人，但顯示第三人于有關法律事務作出時已知情者除外。二、不得以其他導致授權終止之原因，對抗在無過錯下對該等原因不知情之第三人”。《意大利民法典》第1396條⑦、《日本民法典》第112條⑧、《瑞士債法典》第34條第3款⑨也作了相同規定。我國“臺灣地區民法典”第107條規定:“代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限”。據此規定，善意第三人主張代理權未受限制或撤回，代理行為直接對本人發生效力時，本人不得以代理人欠缺代理權限對抗［21］P313－322。國際代理立法中也普遍規定了這一類型，如《國際貨物銷售代理公約》第19條規定:“代理權的終止不影響第三人，除非第三人知道或能知道代理權的終止或造成終止的事實”。《國際商事合同通則》第2．2．10條的規定與此相同。⑩《歐洲合同法原則》第3:209條也規定:“(一)代理權持續至第三人知道或應當知道:(1)代理權已被委托人、代理人或二者終止;或(2)授權從事的行為已經完成，或者授權的期間已經屆滿;或(3)代理人已破產或在自然人之場合已死亡或無能力;或(4)委托人已破產。(二)如果本條第一款第一項的情況已被以與當初授權采取的通知或公布的方式相同的方式加以通知或公布，則第三人被視為知道了代理權已被終止。(三)不過，在一段合理的時間內，代理人仍然有權從事那些為保護委托人或其繼承人的利益所必要的代理行為”。依此規定，代理權因各種原因消滅后，在第三人不知道代理權已經消滅的情況下，代理權繼續對本人產生約束力。此外，代理權消滅后，被代理人未收回授權委托書而引發的代理權外觀假象也屬于此種。《德國民法典》第172條第2款規定:“在授權書應交還授權人或宣告無效前，代理權繼續有效”。

四、“該代理行為有效”是指“該代理行為對第三人有效”

我國《合同法》第49條規定:“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”。此之所謂“該代理行為有效”是指何意?與有權代理的區別何在?被代理人是否可以主動主張這一效果?這是表見代理的法律效果要解決的問題。

產生代理權假象的根本原因在于，權利的享有者(被代理人)與權利的行使者的分離，［22］P206從而發生了客觀真實與法律真實的不統一。為了穩定交易秩序，法律忽視了客觀真實，轉而賦予法律真實以法律效力，此即表見代理產生有權代理效果的基本原理。所以，代理權外觀狀態所產生的法律效果，就是法律犧牲了真正權利人(被代理人)的“客觀權利”，而賦予善意第三人“主觀權利”以效力。［15］綜觀世界各國的規定，表見代理所產生的法律效果有以下幾種立法模式:第一，代理權對第三人有效。《德國民法典》第170條規定:“代理權以意思表示通知第三人者，在授權人向第三人通知代理權消滅前，其代理權對于第三人仍然有效”。依據這一規定，第三人可向被代理人主張有權代理的后果。第二，被代理人對第三人負授權人責任。《日本民法典》第109條規定:“對第三人表示授予他人以代理權意旨者，于代理權范圍內，就該他人與第三人之間實施的行為，負其責任”。我國“臺灣地區民法典”第169條也規定:“由自己之行為表示以代理權授予他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對于第三人應負授權人之責任”。第三，被代理人不得以行為人無代理權予以抗辯或否認。英美法上不容否認的代理即是采取這一模式，并且得到了《國際貨物銷售代理公約》以及《國際商事合同通則》的響應。上述三種模式，實質上都是一致的。德國法上規定的“代理權對第三人有效”意味著只有第三人方可對被代理人主張有權代理，而被代理人不得主動對第三人主張有權代理，除非他追認了無權代理人的行為。日本及我國臺灣法上規定的被代理人對第三人負“授權人責任”，既言“責任”，其責任之承擔則取決于第三人是否主張，如果第三人不主張該種責任時，被代理人不得主動對第三人承擔這一責任。至于英美法以及國際代理立法中規定的被代理人不得以無權代理為由予以抗辯的規定，其趣旨與前兩種模式一樣，即只有在第三人向被代理人提出有效代理的主張時，才有被代理人不得以無權代理為由予以抗辯或否認的問題。易言之，既是一種抗辯，必須是在第三人向自己提出履行請求的情況下才有可能。參照世界各國關于表見代理后果的規定，運用比較法解釋方法，我國《合同法》第49條所謂“該代理行為有效”，應是指“該代理行為對第三人有效”，也即只有第三人才能主張有權代理的后果，被代理人不得主動向第三人主張有權代理。

“該代理行為對第三人有效”本質上就是對第三人承擔的責任。也就是說，在構成表見代理的情況下，被代理人應當對第三人負授權人責任，或者被代理人應當承擔與有權代理相同的責任，就像他在此種情況下已實際授權那樣承擔責任。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第13條規定:“被代理人依照合同法第四十九條的規定承擔有效代理行為所產生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失”。可見，按照我國最高人民法院的解釋，《合同法》第49條規定的“該代理行為有效”也是指由被代理人“承擔有效代理行為所產生的責任”。此種責任的承擔，不是邏輯判斷的結果，而是價值判斷的結果。法律體系是由邏輯判斷方法與價值判斷方法構成的，在兩者發生沖突時，邏輯判斷就要讓位于價值判斷。表見代理制度就體現了這種沖突的選擇結果。通常情況下，如果代理人沒有代理權而與第三人達成了一項交易，則第三人不能對本人提出請求。但是，如果本人創造出一種表象，使代理人表現得具有代理權，第三人基于對此表現的正當信賴而與之簽訂合同，盡管本人實際上未曾授權代理人，但應當像他在此種情況下已實際授權那樣承擔責任。［7］P339所以，“表見理論的法律表明了法律對事實的某種屈從，為了照顧事實情況，一些合乎法律邏輯的方法棄之不用，有悖于法律的事實狀態可能直接成為主觀權利的淵源。因此，這一具有一般意義的理論對法律規則運行機制起著矯正作用，它構成了防止法律自身弊病的一種重要方法”。［16］P776

此種責任的性質如何?由于在私法中貫徹意思自治原則，在不違反法律的強制性規定的前提下，私法主體的行為只受自己意志的約束，任何人均不得將自己的意志強加于他人。但是，如果因自己的行為引起了社會的信賴，并且他人在此基礎上建立起新的社會關系后，即使他的行為在客觀上所體現的意思與自己的真實意思不一致甚至相反時，也要對引起他人信賴的這一客觀意思賦予法律效力，此即對信賴的保護。引起他人信賴的原因，首先是法律行為中的意思表示。不管行為人的內心真意如何，意思表示只在相對人所理解的意義上才是有意義的，也即表意人要受他的意思表示中非他所愿望的內容的約束，這種情形的合理性在于下面的一種思想，就是表意人應對可歸責于自己的意思表示的意義負責，只要表意人能夠意識到自己的行為具有某種為受領人所理解的意義，他就應該對他的行為在意思表示的這種(客觀上所理解的)含義上負責，或應該在該意思表示在其接受人所理解的含義上對相對人(接受人)負責。其次，還有一種能夠引起他人信賴的原因，它并不是或不僅僅是某項可歸責的意思表示，而是一種是由其他方式產生的、存在某種相應的權利狀態的表象。在這種情況下，那個必須承認既存的權利狀態的表象并對之負責的人，通常是以可歸責于自己的方式引發了這一權利表象的人。而對于應受保護的人來講，他必須是信賴了這一表象的人，并且是盡到了交易上應有的注意之后仍然信賴這一表象的人。法律對他的保護是，將他置于與他所認為的情況相符的地位，并賦予其相應的法律后果。這是一種權利表見責任，它已超越了對自己的意思——對之應該理解的和應予負責的意思表示——承擔責任的范圍，而是一種擴大了的責任，是對于法律行為交往中的作為或不作為所承擔的責任。這不是法律行為理論范圍內的信賴責任，而是把法律行為責任擴大了范圍的信賴責任。［23］P886表見代理責任就是這樣一種責任。

理解被代理人承擔的表見代理責任需要注意以下幾點:

第一，表見代理本質上是無權代理，只是為了保護善意第三人的利益，法律才使被代理人向第三人承擔責任，所以，表見代理責任的承擔以第三人向被代理人提出請求為前提，并負舉證責任。如果第三人未提出請求時，法院不得以職權認定之。

第二，當第三人向被代理人請求承擔表見代理責任時，被代理人不得以代理人無代理權或者代理人的行為違反自己的意愿為由予以抗辯。

第三，構成表見代理時，第三人可以向被代理人主張表見代理責任，也可以不向其主張表見代理責任，這是善意第三人的權利。當第三人不主張表見代理責任時，表明其放棄自己應受保護的利益或者認為表見代理成立后對自己會產生不利益，此時被代理人不得主動對第三人承擔表見代理責任，只能以無權代理的規定予以追認。當然，第三人可以在被代理人追認之前先行予以撤銷，這是狹義無權代理中的問題。

第四，被代理人的表見代理責任，在內容上是承受代理人與第三人所為的法律行為的后果，如果該行為是合同時，應向第三人履行合同義務，并在已履行合同義務的前提下享有其權利或利益。由于這一責任屬于履行責任，并非損害賠償，因此本人有無過失在所不問。當然，如果本人不能履行或者無法履行時，應向第三人承擔違約損害賠償責任。

第五，表見代理責任只有在意定代理的情況下才能適用，在法定代理不得適用。［24］P69因為表見代理主要是在交易過程中為了保護交易安全、維持代理制度的信用而設置的制度，是在本人利益與善意第三人利益之間所作出的取舍。但是在法定代理中，被代理人的利益不是普通人的利益，而是未成年人或受監護人的利益，是法律強制性保護的利益，當這些利益與第三人的利益發生沖突后，應當優先保護未成年人或受監護人的利益，否則將有悖于公序良俗。

第六，表見代理雖然屬于無權代理，但只要善意第三人向被代理人主張表見代理責任，就不得再向表見代理人主張損害賠償責任。因為，被代理人既已向第三人承擔授權人責任，則等同于有權代理的效果，第三人交易的目的已經達成，衡諸代理制度的規范功能及當事人的利益，似無須第三人得向無權代理人請求損害賠償之必要。此外，無權代理人向第三人的損害賠償責任只有在構成狹義的無權代理的情形下才可能發生，而在表見代理已經成立的情形下不能再產生無權代理的后果，因為二者是相互沖突的。但是，如果第三人對被代理人事實上不能請求履行時，如本人外出或不知去向，為保護交易安全，應例外認無權代理人須負損害賠償之責。［21］P315－316

第七，構成表見代理時，原則上只對被代理人與第三人的關系產生影響，而對于被代理人與代理人之間的關系則不受影響。當然，如果因為無權代理人的行為構成表見代理后，被代理人因此對第三人承擔了責任，被代理人可以向無權代理人追償。因為，盡管造成代理權外部假象是由被代理人的行為或不行為引起的，但有時代理人明知或應當知道自己實施某種法律行為屬于無權代理，但仍然為之，其結果導致被代理人向善意第三人承擔了表見代理責任，并造成了損失，在此情形下，應當允許被代理人向無權代理人主張損害賠償。對此，《法國民法典》第2005條明確規定:“僅僅向受委托人(委托代理人)通知撤銷委托，對不知道此項撤銷事由仍然與受委托人(委托代理人)進行業務往來的第三人不具有對抗效力，但委托人對受托人(委托代理人)有求償權”。我國最高人民法院于2009年4月發布的《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》第13條規定:“被代理人依照合同法第四十九條的規定承擔有效代理行為所產生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失”。不過，這一解釋是存在問題的，因為無權代理人是否被追償應視其行為是否有過錯而定。如果對形成權利的外觀假象是有過錯的，被代理人承擔了表見代理責任后可以向其追償;如果對形成權利的外觀假象沒有過錯，則不應被追償。至于追償的性質，如果存在基礎法律關系的，應當根據無權代理人與被代理人之間的基礎法律關系來決定，即屬于合同責任;如果二者之間不存在基礎法律關系的，應當按照侵權損害賠償責任處理。損害賠償的范圍，應當限于直接損失，不包括間接損失。［25］P105

注釋:

①尹田:《民事法律行為與代理制度研究》，重慶大學出版社1993年版，第223頁;李開國:《民法基本問題研究》，法律出版社1998年版，第257頁。

②章戈:“表見代理及其適用”，載于《法學研究》1987年第6期;史浩明:“論表見代理”，載于《法律科學》1995年第1期。

③參見羅瑤:《法國民法外觀理論研究》，法律出版社2011年版，第177～182頁;吳國喆、張飛虎:“表見代理制度中信賴合理性的判斷及彈性化機制的應用”，載于《西北師大學報(社會科學版)》2007年第3期。

④條文引自《美國代理法重述(第三次)》，任科晉、蘇艷、司偉偉譯，汪淵智校，載于梁慧星主編:《民商法論叢》第46卷，法律出版社2010年10月出版。

⑤《國際商事合同通則》第2．2．5條:“(1)代理人沒有代理權或超越代理權行事時，其行為不影響委托人和第三方之間的法律關系。(2)但是，當本人造成第三方合理地認為代理人有權代表本人行事，且代理人是在該權限范圍內行事時，則本人不得以代理人無代理權為由對抗第三方”。

⑥“臺灣地區民法典”第169條:“由自己之行為表示以代理權授予他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對于第三人應負授權人之責任”。

⑦《意大利民法典》第1396條:“代理權的變更和消滅，應當通過適當的方式使第三人知道。在未告知的情況下，如果不能證明第三人在締結契約時已知道該情況，則不得對抗第三人。利害關系人授予的代理權消滅的其他原因不得對抗不知代理權消滅而無過錯的第三人”。

⑧《日本民法典》第112條:“代理權的消滅，不得以之對抗善意第三人。但是，第三人因過失不知其事實時，不在此限”。

⑨《瑞士債法典》第34條第3款:“本人顯系授予代理權，或事實上已為公告，其全部或一部撤回，以通知其撤回時為限得對抗之”。

⑩《國際商事合同通則》第2．2．10條:“(1)代理權的終止對第三方不產生效力，除非第三方已知或應知這一情況。(2)盡管代理權終止，但代理人仍有權為防止損害本人利益采取必要的行為”。

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