論古玩交易中的法律適用

吳萬軍

(中國人民大學法學院，北京100872)

引言

盛世收藏，近幾年收藏熱在中國大地彰顯無疑，絕大部分收藏者除了把玩藏品外，都期望自己的藏品能夠價格大漲，實現自己的投資愿望。俗話說，愿望總是美好的，現實總是殘酷的，因為眼力不夠、經驗不足而買到贗品，叫苦不迭的也大有人在;當然，也有賣主因為經驗不足而將寶貝低價出手的，也是同理。所以，對于古玩買賣，應從買與賣兩個角度看，不能只從保護收藏者——即買家——的角度分析，否則就有失公允。收藏家馬未都先生在其博客里談到的“撿漏”與“打眼”即是從買家賺與買家賠兩個角度說的，①與此相對應的就是賣家賠與賣家賺。因此，古玩界的不成文規矩——“反欺詐，不打假”，也應從買賣兩方面看待，而不能只認為是對賣家的保護。但實現生活中，總是有買家在“打眼”后感到莫大委屈與不公平，紛紛訴諸法律尋求解決之道，這也將行規與法律的沖突放到了聚光燈下，法律對于古玩交易的規范力到底如何，倍受爭議，二者的博奕也將對古玩交易市場的健康有序發展起到巨大影響。

古玩，與文物同義，交易屬于《文物保護法》(2007年修正)第五章“民間收藏文物”第50條規定的若干取得方式中的一種，可交易的古玩具有合法性，不屬于該法第51條規定的“不得買賣”的文物。古玩交易古已有之，與普通交易差異甚大。第一，其目的非在于吃穿住行用，而在于欣賞與投資，標的物的價值主要體現于藝術性、美感及其稀缺;第二，古玩交易極具專業性，屬于特殊商業交易領域，對專業技能要求極高。因此，古玩交易具有非消費性、投機性、專業性的特點，交易主體對于該特點是確知而且追求的。古玩交易行規與相關法律的沖突就是因為古玩交易的上述特點所導致的。

一、古玩交易的行規與相關法律規定

行規，也可以稱之為交易習慣，也就是交易雙方在長年的交易中自發形成的、由雙方共同遵守、市場所認同的交易規則。行規與法律性質不同，行規的產生是自發的在市場中孕育而生，而法律卻是由國家立法機關制訂出來的，由國家強制力保障實施的。行規沒有為現有法律體系所吸收，成為正式法源之前，是沒有法律上的拘束力的，顯而易見，古玩交易的行規僅僅是一種沒有被吸收進當前國家法律體系，不會為司法機關所適用的規則。但行規的約定俗成的天性，又使司法機關不得不考慮其有效性，——如果從法哲學的高度再展開的話，行規與法律到底誰更能體現正義還很難說呢，——由此形成行規與法律的沖突，是我們不得不正視的問題。

(一)行規

古玩交易的行規，經歷千年發展濃縮為一句話就是——反欺詐，不打假。對此的解釋就是，買賣全憑雙方的經驗與眼力，交易后果自負，不得反悔。對之引出兩個術語就是——撿漏與打眼，哪一個買家都希望撿漏，哪一個賣家都希望買家打眼，這是亙古不破的交易信仰，不但在古玩交易中適用，在其他交易也能看到其影子，只不過其他的交易沒有顯示出如此巨大的沖突罷了。但是，目前有一個趨勢是，對行規的聲討都是買家，訴訟中的原告也都是買家，即，打眼后憤怒與反悔的買家。絕少見到買家撿漏后，賣家起訴要求解除交易的，這似乎是一個值得關注的地方。精明古玩商與一般收藏者、一般古玩商與專業收藏家，誰更弱勢，更應該保護誰，恐怕是那些不斷聲討古玩商的人應該思考的。所以，對于古玩交易雙方應平等的看待，不能厚此薄彼，不能因為打眼而義憤填膺，因為撿漏而沒事偷著樂。畢竟，經驗與眼力都是有價值的，甚至可以成為市場中的生產要素，那么誰占有的多一些，是可以把它轉化為財富的。

(二)法律

現代民法確實不把人看成“強有力的智者”，而是“弱”而“愚”的人，［1］所以，現代民法就把蕓蕓眾生相對于組織或機構而特別保護起來，為普通人盡可能多的著想，天平不斷向普通人傾斜，且不顧這種普通人與組織的分別是否合理。第一，應該了解的是，作為個體的自然人也有強勢的不得了的，比如有人就說與影視明星交往不凡，他們每個人都相當于一個大公司;另一方面，也有非常虛弱的組織。第二，就是在買菜，消費者也希望撿漏，如此心態，人所共有，法律斷然一邊倒的保護消費者，而無視消費者的上述心態，失之武斷。

基于現有法律法規，對買賣有如下規定。我們有專門的《消費者權利保護法》;在《合同法》中有關于出賣人的物的瑕疵擔保義務(第153條)，其法律后果為違約責任(第155條);有關于撤銷交易的規定(第54條)，有關于格式條款的規定(第39—41條)。上述法律規定都傾向于將買家假想成弱者，而格外垂青，這在普通自然人與諸如電信行業、石油行業、地產行業的大公司相比較，是很貼切的，但對于其他類型交易中的買賣雙方，這種假設能否成立就是問題了。更何況，《合同法》中的格式條款規則對于大公司，特別是壟斷型大公司的約束有多少，實際效果很令人懷疑，由此可以引申出一個問題，對于格式條款規則放在民法中規定是否合適，是否應與《反壟斷法》、《反不正當競爭》歸于經濟法一類，追求形式公平的民法并非能完成結果公平的任務。［2］總之，上述的闡述在于說明一個問題，對于交易，采取一般性的看法未免過于籠統，對于特殊交易，應認識到其主體、標的的特殊性，對于法律規范應靈活適用。

另外，鑒于現有立法的不完善，中國大陸民法中缺乏對于意思表示錯誤的規定，而這在古玩交易中甚為重要。

(三)行規與法律的關系

在《合同法》中，對于行規是以交易習慣的稱呼出現的，共有八處提到交易習慣，其中五處為在法律已有規定時，優先適用交易習慣(第22、26、136、293、368條)，多以但書形式出現。其余三處，第61條與第62條為補充合同漏洞規則，第61條規定:“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充;不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”第62條規定，當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，才適用本條。第125條為合同解釋規定，其第一款規定:“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”可見，從《合同法》對待交易習慣的態度上看是優先于法律規定的，《合同法》也通過上述條文將交易習慣納入到法律體系中去，可以做為行為準則與審判依據，當然，交易習慣的適用還受到《合同法》第52、53條合同無效規則的制約，而且上述八條有五條規定于總則，三條規定于分則，總則部分的規定是否可以成為解決交易習慣與法律規定沖突的一般原則尚有疑問，鑒于其僅限于承諾部分與合同的解釋與補充，所以不能認為可以作為交易習慣優于法律的一般原則。

《臺灣地區民法》第1條規定:“民事，法律所未規定者，依習慣;無習慣者，依法理。”將法律、習慣與法理的適用做了排序，習慣后于法律。從立法例上考察，該條規定借鑒于《瑞士民法典》第1條，該條規定:“法律問題，在文字上及解釋上，法律已有規定者，概適用法律。法律所未規定者，依習慣法，無習慣法時，法官應推測立法者就此可以制定之規則予以裁判。于此情形，法官應遵循穩妥之學說及實務慣例。”這里的習慣應指沒有納入法律體系的單純事實，如果將其擴大為已被立法或司法機關確認的習慣法，則應屬于法律的一種，那么便會造成法律與習慣的混淆，而該條的區別意義就不存在了。該條規定的立法目的在于，按《瑞士民法典》的起草者胡貝爾的解釋:“法典和法律體系是一定不可以混為一談的，在我們看來所謂無漏洞指的是法律體系，即法官不能以法律體系有漏洞而拒絕審判。”［3］可見，立法機關制訂的法律是處于優先地位的，習慣只處于補充地位。毫無疑問，古玩交易屬于買賣合同，《合同法》對買賣合同有清晰的規定，那么對于古玩交易的行規是否就等于沒有意義呢，也不盡然，對于什么是意思表示的錯誤、什么是欺詐、什么是出賣人的物的瑕疵擔保義務，在古玩交易中，對應其交易主體、標的與目的的特殊性，仍有進一步分析的必要。

二、古玩交易中的意思表示錯誤

意思表示的錯誤就是內心意思與外在表示的不一致，而這種不一致是因為表意人自身的原因引起的。現有立法中并沒有意思表示錯誤的規定，卻有重大誤解的規定(《民法通則》第59條、《合同法》第54條)，重大誤解與錯誤并非一致，重大誤解可以是錯誤的一種，但不能包含錯誤的全部，而且重大誤解更多是相對人對表意人的意思表示的誤解，沒有建立在表意人自身的基礎上，是對意思表示錯誤的不恰當理解。古玩交易中的錯誤，俯首可拾，如把清代的誤認為是明代的、把贗品誤認為是真品等等。如何認定錯誤的性質，意義重大。

(一)意思表示錯誤的類型

《臺灣地區民法》對于意思表示錯誤的規定很詳盡，在此可以做一參照。該法第88條規定:“Ⅰ意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。Ⅱ當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。”故此錯誤可分為(1)意思表示內容有錯誤;(2)表意人的不知;(3)對當事人的資格或物的性質認識上的錯誤。《民通意見》第71條對于重大誤解的規定，與該條規定基本一致。

在這三種錯誤中，表意人的不知，乃指表示行為錯誤，即在行為時，誤用其表示方法，［4］P375如欲寫“克”而寫“千克”，應屬于可撤銷之錯誤。對于意思表示內容的錯誤，該條第二項指出有當事人的資格或物的性質兩項。當事人的資格指性別、職業、健康狀態、刑罰前科、聲望、支付能力等特征而言;物的性質指足以影響物的使用及價值的事實或法律關系而言。［4］P377而法條將該兩項限定為“交易上認為重要”，“民法所以設此規定，乃在適當維護交易安全，交易上是否重要，應就各該法律行為的典型交易目的加以認定。”［4］P377所以對于表意人可否行使撤銷權，應從古玩交易的目的入手分析。古玩，就是用來收藏，用以欣賞把玩，假設是個瓷碗，可以不具備一般碗的盛水盛飯的實用功能，但一定要藝術價值，所以其真假與年代均屬于交易上認為重要的。在一起田黃石買賣糾紛中，上海市靜安區人民法院曾認為，原、被告訂立買賣合同的目的是成交田黃石印章，然現在系爭的標的物經鑒定為綠泥石印章，被告收取田黃石的價款交付卻為綠泥石，雙方履行合同標的物的質量與約定嚴重不符，致使原告不能實現合同的目的，當事人依法可以解除合同。②如果單從物的性質上看，田黃石變成綠泥石，當然屬于交易上重要的表現，屬于可以解除交易情形，但買方是否對物的性質的認識上有過失，則是十分重要的，法院對此并未認真對待。

(二)過失的認定

該條對于因為意思表示錯誤而享有撤銷權給予了限制，即“但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。”對于過失，從理論上分類，有重大過失、具體輕過失與抽象輕過失，重大過失的法律效果等同于故意，對于責任人苛責較重，所以民法對重大過失均特別指明，此處未指明，即為輕過失。根據《臺灣地區民法》第535條規定之法理，③可以了解，所謂具體輕過失，指應與處理自己事務為同一注意。判斷這種注意義務，應以行為人平日處理自己事務所有的注意事項為標準，為一種主觀標準，即行為人是否盡到了注意的義務。抽象輕過失指善良管理人的注意，這種注意義務，與羅馬法上的“善良家父之注意”相當，認為具有相當知識和經驗的人，對于一定事件的所用注意作為標準，客觀地加以認定，為一種客觀標準。行為人自身有無盡此注意的知識和經驗，以及他向來對于事務所用的注意程度，均不過問，比具體輕過失要求程度高。

多數學者認為該條的過失指抽象輕過失，較能兼顧意思自主與交易安全，在臺灣地區的司法實務上采用具體輕過失。［4］P382抽象輕過失是一種客觀標準，具體行為人是否具備該標準在所不問，這主要適用于專業技術領域，因為該領域需要行為人具備一定專業技能，之所以對行為人課以較重責任，在于避免因為專業技術的缺失而對交易有所損失，造成比一般交易領域更大的破壞。從古玩交易的性質考察，古玩交易不屬于一般交易樣態，其交易目的、標的、主體與一般交易均有不同:交易目的在于主要投資或欣賞而非消費;標的是文物，且很多為特定物，與一般商品相異甚大;主體也非一般公眾，而是有不同層次的古玩知識、基本相同的投機心理的中等以上富裕階層。因此，可以將古玩交易認定為不同于一般交易的特殊交易，也是需要專業技術技能的領域，關于專業技術技能有高有低，如果個案考察，則會出現同樣的交易因不同的主體或撤銷或保留的不同結果，所以適用抽象輕過失應是合理。其實這從一個側面也有保護古玩交易主體的意義，如果不具有相應知識技能就不要玩古玩，否則，就應自主承擔可能的風險。

在胡永華訴易群華案中，兩審法院都認為，因雙方是實物交易，胡永華應對實物的現狀有清楚的認知，故此胡以交易的不是古董為由主張重大誤解以撤銷合同，法院不予支持。④此案后經檢察院抗訴，再審法院認為古玩、藝術品交易不同于一般物品買賣，按其行業習慣，買受人應以自己的技能及專業知識對其價值予以鑒別，并承擔相應的風險。本案中，雙方的交易形式系實物交易，故胡永華對其所買物品應有清楚的認知，其中的風險應由其自行承擔。⑤本案采取的態度是以承認古玩交易的特殊性為前提，對交易中的買方提出了更高的風險與專業要求。

在胡某某訴上海歷藏文化傳播有限公司案中，法院就認為古玩交易買賣是投資回報高、風險也大的一種特殊行業，本案原告從看貨到支付價款，經過了一段時間斟酌，說明原告對自己的行為是很慎重的。作為一名收藏愛好者，對古玩交易應有一定的風險承受能力。從雙方訂立的買賣合同目的看，成交的是“五彩三娘教子圖盤”和“青花纏枝花卉大觚”，從被告出具的發票看，與原告購買的物品相符，現原告以購買的是贗品，聲稱屬重大誤解，法院無法采信，由此駁回了原告要求撤銷古玩交易合同的訴請。⑥通過本案，可以看出上海市靜安區人民法院改變了以前對古玩買賣合同的簡單看法，認識到古玩交易主體與目的的特殊性，即主體的專業性與目的的投機性，因此對于原告的過失采取嚴格的評價標準，不認為對物的性質——即古玩的真偽——的認識錯誤為重大誤解，這是典型的抽象輕過失在專業技術領域應用的表現。法院的這種態度也可以讓那些心存幻想、沒有專業的人止步于古玩交易。在另一個同類型的案件中，法院也做出了同樣的判決。⑦也許是看到自己勝訴無望，原告后來撤回了自己的上訴。⑧

通過以上理論及案例分析，對于意思表示的錯誤，在古玩交易中存在較大爭議的是物的性質的錯誤，其他的幾種錯誤，因為其錯誤的原因與古玩交易的特殊性無關，表意人享有撤銷權應無異議。根據古玩交易目的，古玩的真偽與年代等決定其價值與藝術性的指標屬于交易上認為重要的，但表意人的撤銷權受到其自身過失的限制而不能行使，其過失在于明知古玩交易的風險性與專業性，在不具備一定知識技能的情況下從事交易，自應承擔風險。所以對于因錯誤或重大誤解而撤銷古玩交易，是不能允許的。

三、古玩交易中的欺詐

《民通意見》第68條規定:“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”可知，欺詐是意思表示的不自由，是基于他人的故意而做出的錯誤意思表示，與意思表示不一致性質不同，意思表示錯誤的原因在于自身，而受欺詐則是因為他人。對于錯誤的表意人與受欺詐人的法律規定自應不同，法律傾向保護受欺詐人自屬合理。

(一)欺詐的相關法律規定

《民法通則》第58條規定受欺詐的法律行為無效，《合同法》第53條規定了受欺詐的法律行為屬于可變更可撤銷，第52條規定，僅在損害國家利益的情況才屬無效。可見，《合同法》在合同的領域修正了《民法通則》的規定，以可變更可撤銷受欺詐的法律行為為一般原則。這也是符合法理的一次修正，《合同法》的規定與《臺灣地區民法》的相關規定(第92條)基本一致。

古玩交易行規就是“反欺詐，不打假”，可見對于欺詐也是不支持的，實施欺詐會有在同行內受到譴責、喪失商業信譽的風險。欺詐在理論上可分為作為與不作為。一般的欺詐都是以作為的形式表現出來的，即行為人故意以各種手段積極主動的蒙蔽相對人，使之做出錯誤的意思表示。相對人就是相信了欺詐者的夸大其辭才錯誤行事，與在錯誤情形下相信自己的主觀判斷截然相反，所以，若不對這種與誠實信用斷然相反的行為予以制止，則健康有序的交易秩序無以建立。另一方面，從信賴的角度出發，行為人在做出意思表示后，相對人就有對該意思表示信賴的基本傾向，從信賴保護的角度出發，行為人也應實現自己的允諾。《合同法》第153條規定的物的瑕疵擔保，就是建立在“約定的質量要求”的基礎上，在欺詐中，這種約定往往是欺詐人自己表示出來而為相對人認可的，所以出賣人自然的受其約束。

司法實踐中，法律對于作為欺詐向來不手軟。在號稱全國首例贗品古玩案中，法院認為被告人秦華陽、秦華英明知攜帶的“古錢幣”系仿制品，但為了使陳江相信是真品，虛構了錢幣是從建筑工地挖出的事實，兩被告人的行為符合詐騙罪主、客觀方面的特征，構成詐騙罪。［5］在號稱“湖南古董第一案”古董詐騙案，被告人四名男子，兩個冒充賣家，一個冒充買家，一個扮風水師當介紹人，聯手借買賣古董為名，詐騙所得上千萬，最終被法院認定成立詐騙罪。［6］可見，作為欺詐，無論是古玩交易的行規，還是買賣合同的法律規定，都是不予認可的。

(二)不作為欺詐

消極的隱瞞事實是否屬于欺詐，應從行為人是否有積極明示事實的義務分析，如果行為人有該項義務，則消極的隱瞞屬于欺詐;如果行為人無此項義務，則消極的隱瞞就不能認為欺詐。“消極不告知，必須具有重要的理由，才能與積極的行騙等同評價。這理由就是顯然的告知義務。”［7］消極的隱藏事實(不作為)，原則上不成立欺詐，民國時代也有判例，“其緘默并無違法性，即與本條項(即現《臺灣地區民法》第92條第1項)之所謂詐欺不合。”［4］P391

當事人緘默的內容一定是與交易相關的信息，是能夠影響到交易價格、交易締結的重要信息，否則，當事人是否披露就沒有意義了。信息不對稱是在交易雙方中客觀存在的普遍現象，一般而言，賣家比買家擁有更多關于交易物品的信息，但相反的情況也可能存在。信息經濟學認為，信息不對稱造成了市場交易雙方的利益失衡，影響社會的公平、公正的原則以及市場配置資源的效率，占有信息的人在交易中獲得優勢。信息經濟學的價值在于通過揭示信息不對稱，說明信息和資本、土地一樣，是一種需要進行經濟核算的生產要素。

信息既能引起交易的不公平，又是一種生產要素，可見，理想的交易狀態是，對于可能引起交易不公平的信息應課以占有人披露的義務，另一方面，對于因為信息占有人付出勞動，是自身經驗結晶的信息則自應實現其市場價值，給占有人以回報，否則，就會成為另一種不公平。信息占有人對于后一種信息的隱藏，應不屬于欺詐。兩種信息倒底應如何區分，《美國統一商法典》的相關規定可以提供一種參考，其第2－314條規定了買賣中的默示擔保，所謂默示擔保就是要求貨物應達到最基本的交易狀態，出賣人即使不作為，造成貨物與法律規定不符，出賣人仍應負違約責任。該條規定“只要賣方系從事某種貨物交易的商人，他對該種貨物之商銷性(merchantability)的擔保即為買賣合同中的默示擔保。”“貨物至少應達到下列標準才具有商銷性:a．根據合同所提供的說明，貨物應在本行業內可以不受異議地通過;并且b．貨物如果為種類物，應在說明的范圍內具有平均良好品質;并且c．貨物應適用于該種貨物的一般使用目的;并且d．貨物每個單位內部或全體單位之間的種類、質量或數量應均勻，差異不超出協議許可的范圍;并且e．貨物應按協議的要求裝入適當的容器，進行適當的包裝和附以適當的標簽;并且f．如果容器上或標簽上附有保證或說明，貨物應與此種保證或說明相符。”《合同法》中雖沒有設計專門的默示擔保制度，但也有相關規定表現出默示擔保的意義，《合同法》第62條第一項的“符合合同目的”對應c項，第156條的“足以保護標的物的包裝方式”對應e項，第153條的“符合該說明的質量要求”對應f項。從《美國統一商法典》的條款中我們還可以看出，即使是默示擔保，也大量使用“說明”、“保證”、“協議許可”、“協議要求”的措辭，即，默示擔保在很大程度上也是依據一方的承諾或雙方的約定而執行的，如果一方沒有承諾或雙方無約定，那么默示擔保就大打折扣了，該法第2－316條就做了“排除或修改擔保”的規定，完全可以排除默示擔保的適用。所以，美國對于出賣人應披露什么信息的要求是十分寬松的，交易更需要買受人自己的認真。美國早在十九世紀初就以判例的形式確立了caveat emptor原則，⑨可稱之為“貨物出門概不退換”或“買者當心”。該案中，在雙方磋商時，出賣人Laidlaw公司曾征詢買受人Organ是否知道存在刺激煙草價格上漲的信息，Organ對此表示緘默，隱瞞了美英戰爭結束，從而解除海上禁運，將導致煙草價格大漲的信息，低價從出賣人手中購得大量煙草，美國聯邦最高法院首席大法官Marshall受理該案，判決Organ勝訴，他認為，對于買賣雙方都有同等的機會去接觸的可能影響商品價格的外部環境信息，如果該信息只為一方掌握，他沒有義務向對方披露。波斯納針對該案也認為，“如果我們不允許人們從自己擁有的信息中受益，那么他們首先擁有信息的積極性就會很小或沒有，受損的最終是社會”。［8］P140

綜上所述，可以看到對于貨物的默示擔保，可以在(1)賣方未承諾或(2)雙方未有約定或(3)明確予以排除的情況下不予適用。賣方未承諾就是不作為，不應構成欺詐，caveat emptor原則同時也確立了另一項原則forbidding active concealment——即積極隱瞞禁止，所以消極的隱瞞——即不作為，不構成欺詐。欺詐的作為與不作為的區分在司法實務中也具有很重要意義，不作為時欺詐很難被證明，我國就有案例，法院因古玩交易的買方不能證明賣方欺詐而判買方敗訴。⑩當然，caveat emptor原則也有例外，?只有賣者隱瞞的狀況是在買者盡了最大的謹慎還是不能發現的情況下才可以撤銷合同。

古玩交易與一般交易不同，是種投資，也可稱之為投機交易，雙方都期望掌握盡可能多的信息而占有優勢，“撿漏”與“打眼”就是因為交易雙方對于文物信息的掌握各有不同。證券交易雖也屬投資交易，且含有大量投機成分，但因投資人的法律地位是公司的股東或債權人，所以公司有信息披露的義務，古玩交易的買方不具有這種法律身份，所以無須對賣方課以強制信息披露義務，“買者當心”規則在古玩交易中具有格外重要的意義。因此無論是賣方還是買方的隱瞞信息，都不能認為是欺詐。河南省某縣人民法院在一個“撿漏”的案件中，居然無視買方對于古玩鑒別知識的運用，判決撤銷買方以低價購買古玩的合同，［9］無疑，這樣的判決是錯誤的。相反，如果一方做出質量方面的承諾，當實際質量與最初承諾不符時，即是欺詐，買方享有撤銷權，也可以要求對方承擔違約責任。在楊小梅與閻育民買賣合同糾紛案中，因楊小梅出售給閻育民玉牌一枚并出具憑證保證該玉牌是和田籽料，但事后楊小梅不能提供所出售玉牌屬和田玉籽料的相關認證，對于這種賣方承諾在先而后不履行的情形，法院一定會支持撤銷合同的主張。?

欺詐是表意人基于相對人的原因而意思表示不自由，效果較因自身原因的意思表示不一致為惡劣，所以對于受欺詐人享有撤銷的權利。但如果當事人沒有披露信息的義務，那么對于信息的保留和不予通報則是合法的，這也能充分體現信息作為生產要素的地位與價值。古玩交易是極具專業知識，對專業技能要求很高的領域，知識在交易中所占比重猶為明顯，既不同證券交易，也不同于為滿足一般生活、生產所需的交易，因此就更不能課以信息占有人過重的信息披露義務，只要沒有積極主動的欺詐，僅僅是緘默，即為合法。考察當今的古玩市場，假貨泛濫，秩序混亂，［10］如果還有人如飛蛾撲火般參與古玩交易，對于古玩賣家而言真可謂“姜太公釣魚，愿者上鉤”，再看一下前述有關意思表示錯誤的案例，其實就是賣方隱瞞了古玩的具體年代，導致買方重大誤解，這就是一種不作為欺詐，無論從法律還是從行規，甚至從情理上講，都沒有著重保護買方的必要。

四、結論

因為古玩交易非為一般消費目的，買家也非消費者，也不符合現代民法所假設的“弱”而“愚”的形象，不需要有傾向性的保護，對雙方應本著一視同仁的態度，“撿漏”與“打眼”是一樣的，無需同情其中一方。所以對于交易中出現的意思表示錯誤、欺詐等情形，除積極作為的欺詐外，其余情形均不允許變更或撤銷。另一方面，對于古玩交易以嚴格的法律適用，反而有利于表達一種態度，起到法律指引的作用，即對于大眾，在從事古玩交易之前應三思而后行，切不可利令智昏，忘乎所以，幻想一夜暴富。

由此可知，古玩交易的“反欺詐，不打假”的行規長久以來得以形成、存續并為大家普遍接受，從風險控制、警示交易、價值取向等方面都存在一定程度上的內在合理性。［11］在與法律相沖突時，仍有適用行規的必要，這不但是行規本身的合理性決定的，而且也是運用現有法律理論與規則論證出來的結果。

“對于普通收藏者來說，一定要清楚自己的收藏動機，如果是出于精神享受、陶冶情操，只要喜歡就行，不用在意真假;如果是作為一種理財，一般也無須在意真假，因為你的財力決定你根本無法見到真東西，你所見到的都是假的!”這是面對古玩市場上的假貨泛濫現象，被譽為“片兒白”的古瓷片收藏家白明的忠告。?

注釋:

①撿漏意為用便宜的價錢買到價值高的古董。載于馬未都的博客第四百三十五篇，撿漏難http://maweidu．blshe．com/post/5919/389474。撿漏的反意詞是打眼，把東西看錯了，以高價買了低值的古董算是打眼。第四百三十六篇，打眼易http://maweidu．blshe．com/post/5919/389475，2012年6月20日。

②參見上海市靜安區人民法院(2005)靜民一(民)初字第2414號民事判決書。

③《臺灣地區民法》第535條:受任人處理委任事務，應依委任人之指示，并與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。

④參見上海市徐匯區人民法院(2006)徐民一(民)初字第4473號民事判決書，上海市第一中級人民法院(2007)滬一中民一(民)終字第619號民事判決書。

⑤參見上海市高級人民法院(2008)滬高民一(民)再終字第10號民事判決書。

⑥參見上海市靜安區人民法院(2009)靜民三(民)初字第165號民事判決書。

⑦參見上海市靜安區人民法院(2010)靜民一(民)初字第2587號民事判決書。

⑧參見上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民一(民)終字第76號民事裁定書。

⑨See Laidlaw v．Organ，15 U．S．178(1817)

⑩參見四川省成都市高新技術產業開發區人民法院(2007)高新民初字第37號民事判決書。

?See Stambovsky v．Ackley，169 A．D．2d 254(NY App．Div．1991)

?參見鄭州市金水區人民法院(2009)金民一初字第1241號民事判決，鄭州市中級人民法院(2010)鄭民四終字第57號民事判決書。

?參見:《“片兒白”白明:平民收藏“喜歡就行不用在意真假”》，http://painting．022china．com/2009/07－30/119612_0．html，2012年7月20日。

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［5］李娜．當法律遭遇“行規”——直擊全國首例贗品古玩案［J］．江淮法治，2007，12．

［6］張斌．555萬元買回假文物［N］．湖南日報，2012—03—26(3)．

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［9］王玉信．古玩被人撿漏還能要回來嗎?［EB/OL］．http://news．sina．com．cn/o/2012－06－02/083924523745．shtml，2012－06－20．

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