上市公司重整中的公司集團破產問題

賀丹

（北京師范大學法學院，北京100871）

在我國現有的上市公司重整案件中，已出現涉及公司集團內部成員的情況，而目前的《企業破產法》中并不存在處理這種公司集團破產的法律規則，因而，對于集團破產時的法律問題進行研究具有非常重要的意義。為解決針對單一實體設計的破產法律規則與公司集團化經營的經濟現實之間的矛盾，許多國家的法院和破產管理人在處理涉及公司集團破產的問題時形成了很多具體的做法，這些做法可以為解決我國上市公司重整過程中所涉及的公司集團破產的問題提供參考借鑒。

一、公司集團破產的法律規范原則

在整個公司集團陷入財務危機之時，考慮是否應當有適用于公司集團破產的特別規則具有重要的意義。盡管有些國內法如稅法等會對公司集團作出一定的規定，但大多數對公司集團進行調整的法律制度均建立在獨立實體方法上。很多國家的破產法中沒有規定對企業集團的特別的法律調整方法。這有可能在公司集團破產的情況下，導致破產程序的成本增加，并且會造成某種不公平的情形。在企業集團的多個企業陷入破產的情況下，如果法律缺乏明確規定，只能對不同的實體分別適用單獨的破產程序。要是沒有一個有效的制度對分別開始的破產程序進行協調的話，分別進行的破產程序可能會耗費更多的破產財產，從而不利于對債權人的債權清償。

（一）獨立實體方法與單一企業方法

在對公司集團的法律調整過程中，有兩種比較主要的調整方法：獨立實體方法和單一企業方法。在對公司集團的調整中，這兩種方法也可以并用。

獨立實體方法強調集團中每個公司的獨立法律人格，因此，集團中的每個公司的股東對其持股的公司以其出資為限承擔有限責任，而集團中的成員公司的董事也僅對其擔任董事的公司負有義務。這種調整方式意味著作為集團成員的公司的負債是其自己的債務，一般不能抽調集團其他公司的資產來償還這些債務。一個集團成員對外簽訂的合同不能自動地涉及集團的其他成員。

單一企業辦法更加強調經濟生活的現實，因此，將公司集團看作單一的經濟單位，集團的經營是為了實現整個集團的利益或者是集團中主導成員的利益，而不是單獨成員的利益。為此，集團成員可以互相借貸；為實現集團整體財務結構和戰略的要求，可以允許集團中的成員虧損經營或者投資不足。資產和負債可以以不同方式在集團各成員之間轉移，集團成員之間可以以優惠條件進行集團內部貸款、擔保或者其他的財務安排。

企業集團經營的經濟現實要求法律在一定范圍內適用單一企業方法對于企業集團法律關系進行調整。在德國，法律將涉及上市公司的企業集團結構分為三類，對企業集團適用針對公司治理和責任的單一企業原則。這三種企業集團結構包括一體化集團、合同集團和事實集團。在一體化集團中，母公司擁有對子公司的特定比例的股份，因此能夠在子公司中通過行使投票權來實現將母子公司一體化的目標。母公司對子公司的負債負有連帶責任，因而對子公司有絕對的管理權。在合同集團中，兩個公司各出特定比例的股東訂立合同，賦予一個公司（母公司）管理另一個公司（子公司）的權利，條件是這種管理符合母公司或者整個集團的利益。給予母公司控制權可以使少數股東和債權人得到更好的保護。在事實集團中，盡管沒有股權或者合同的正式安排，但是母公司對子公司有直接或者間接的支配權。形成事實集團要求母公司系統地參與受控公司的事務。新西蘭的公司法中采用了單一企業原則，母公司全部或者部分所有的子公司的董事可以為母公司而非子公司的利益行事，對簡化集團合并程序作出了規定；立法還允許發出攤付令和實質合并令或者集中令。在美國，單一企業概念已經影響到破產法，以撤銷特定的集團內交易支持集團內擔保，并在有限的情況下達成實質性合并，法院還有權在清算集團實體時，改變債權的優先順序，方法是將集團內對該實體的貸款作為股本而非債務進行處理，或將集團內對該實體的貸款列于外部債權人的債權之后。

（二）破產法對于公司集團的規范

破產法對于公司集團破產的規范，其著眼點應當放在三個方面。其一，是否允許集團內部融資。在集團內部個別成員陷入破產境地時，是否允許集團中的母公司或者具有控制權的集團成員對該公司提供融資，并且同意將集團內部債權在清償順位上排在外部債權之外，以此種方式來避免集團成員破產。其二，目前已有的對公司集團破產的規范主要表現在采用單一實體的方式對公司集團破產進行調整的做法，但是目前缺乏一個在何種情況下，應當采用單一實體的對待方式的指導原則。其三，在對待高度集中的公司集團和內部成員具有高度獨立性的公司集團，破產法規則是否應存在區別。在集團內部的組織結構不集中，各部分之間依賴度不高的情況下，各個企業資產互不關聯，一個或者多個成員的破產可能不會影響到其他企業。而在關聯度高的情況下，一個成員的破產有可能會給其他成員造成財務困境。

二、我國上市公司重整實踐中的公司集團處理方式

上市公司往往是企業集團的組成部分，在上市公司重整的過程中，其所在企業集團的其他企業也會面臨進入重整程序的問題。我國《企業破產法》是以單一企業作為企業的標準模式來設計破產制度的，在法律中沒有涉及企業集團破產時的特別處理問題，由此其成為一個實踐課題。我國的上市公司重整實踐在處理公司集團破產的問題上，經歷了一個從獨立實體處理方式到尊重公司集團作為企業聯合的經濟本質的過程。

在我國上市公司重整實踐之初，重整過程中遵循的是獨立實體原則，即將公司集團的不同公司看做獨立實體，進行破產管理和資產處置。這一做法是對我國一直以來對企業集團采用獨立實體模式進行規范的延續。在我國國企改制的過程中，大型企業集團的建立一度是重要的改革方向。但我國一直沒有專門針對企業集團的特別法律規定。對企業集團法律特點的描述主要出現在規范性文件中。在企業集團的發展過程中，逐步確立了按照母子公司模式，根據公司法對企業集團進行管理的法律模式。《國務院批轉國家計委、國家體改委、國務院生產辦公室關于選擇一批大型企業集團進行試點請示的通知》（國發[1991]71號）首次明確了企業集團的各組成企業應具有法人資格。該通知提出，試點集團必須具備以下條件。（1）必須有一個實力強大、具有投資中心功能的集團核心。這個核心可以是一個大型生產、流通企業，也可以是一個資本雄厚的控股公司。（2）必須有多層次的組織結構。除核心企業外，必須有一定數量的緊密層企業；最好還要有半緊密層和松散層企業。（3）企業集團的核心企業與其他成員企業之間，要通過資產和生產經營的紐帶組成一個有機的整體。核心企業與緊密層企業之間應建立資產控股關系。核心企業緊密層企業與半緊密層企業之間，要逐步發展資產的聯結紐帶。（4）企業集團的核心企業和其他成員企業，各自都具有法人資格。這是企業集團與單個大型企業的重要區別。試點企業集團應按上述條件組建，現有試點企業集團還不具備這些條件的，要積極完善提高此后的《國務院批轉國家計委、國家經貿委國家體改委關于深化大型企業集團試點工作意見的通知》（國發〔1997〕15號）則進一步明確“試點集團母公司及其成員企業在清產核資、界定產權的基礎上，要按照《公司法》的有關規定進行規范或改建，逐步理順集團內部產權關系，形成以資本為主要聯結紐帶的母子公司體制”。而在我國公司法中，也沒有針對企業集團做出特別的規范。因而在我國目前的法律體系中，針對企業集團的法律規范仍然采用的是獨立實體原則。

在*ST寶碩與*ST滄化兩家上市公司的重整中，均采用獨立實體原則進行公司集團資產處理。在*ST寶碩重整開始前，其控股股東寶碩集團便進入破產清算程序。1在*S滄化重整程序進行中，2007年11月，其控股股東滄州化工實業集團有限公司被法院裁定破產清算。22007年12月24日終止破產重整程序后，其兩家控股子公司也進入破產清算程序。2008年3月，*ST滄化控股子公司滄州滄井化工有限公司被法院裁定破產清算*ST滄化擁有滄井化工的75％的股份，三井物產株式會社擁有其25％的股份。3鑒于其破產財產中的機器設備均位于公司的土地上，而且該等設備為*ST滄化恢復23萬噸PV生產所必需，*ST滄化于2008年3月16日參加滄井化工破產財產拍賣，以人民幣一億六千元的價格競得滄井化工的破產財產。4同月，*ST滄化的控股子公司滄州滄驊化工有限公司（以下簡稱“滄驊化工”）也被法院裁定破產清算。5滄驊化工為*ST滄化的子公司，其中*ST滄化持有其51％的股權，河北滄州化工實業集團有限公司持有其24％的股權，臺灣中國石油開發股份公司持有25％的股份。在上述案例中，盡管上市公司與其母公司或子公司同屬一個公司集團，但其破產程序按照獨立企業原則分別進行。

隨著上市公司重整實踐的深入，上市公司重整中逐漸將公司集團作為一個整體進行考慮，出現了單一實體原則的重整實踐。*ST深泰的重整就是這種實踐的一個案例。在破產重整計劃當中，*ST深泰與旗下4家子公司同時破產重整，*ST深泰原有股東讓渡的股權當中有530萬股分別給四家子公司的債權人抵債，作為對價，*ST深泰取得上述4家子公司的全部股權，進而讓4家子公司變身為全資子公司。6在法律程序上，采用的是各子公司分別立案合并審理的方式。主要子公司及其債權人、符合法律規定的出資人分別提出重整申請，深圳市中級人民法院指派審理深泰集團重整案的同一合議庭對各子公司的重整申請同時進行立案審查，經審查符合受理條件的，分別進行立案，受理后由同一合議庭對深泰集團重整和主要子公司重整案進行合并審理同步進行，主要子公司重整案亦指定深泰集團管理人為同一管理人，形成集團公司整體重整的局面。每個重整案件中的每個環節和步驟均應符合《企業破產法》的規定，債權申報與審核、財產和營業事務的管理、重整計劃的制定和表決等均應當相對獨立，不能與深泰集團重整案混為一體。但是各子公司重整程序與深泰集團重整程序在保持相對獨立性的同時協調一致，除第一次債權人會議之前的工作步驟外，其他程序和工作步驟基本同步進行。7S*ST新太的破產重整在此基礎上更進一步，在其重整程序中，番禺市中級人民法院依法裁定公司子公司廣州新太科技有限公司的資產和債權債務納入本公司破產重整案件中一并清理。8

實踐中的公司集團重整案例已經向理論提出了挑戰，在涉及公司集團重整的案件中，審理程序和規則都面臨著新的變革。

三、有關公司集團破產的程序問題

（一）公司集團成員的聯合申請問題

聯合申請涉及的是是否允許公司集團中的不同成員共同向有管轄權的法院提出破產申請的問題。這種聯合申請是不同的集團成員向同一家法院提出，聯合申請既可以是單一申請，也可以是并行申請。法律允許聯合申請的意義在于：第一，這樣可以提高法院的審查效率，降低成本，因為這不影響每個成員的獨立身份，法院通過聯合申請能夠意識到集團的存在。第二，在破產程序啟動后，聯合申請有利于確定統一的破產撤銷權或者認定破產無效行為的期間。9

通用公司的破產申請采用的就是此種方式。2009年6月1日，通用子公司中位于紐約曼哈頓的經銷商Chevrolet-Saturn of Harlem，向紐約南區破產法院10申請適用美國破產法第11章進行破產重整。在同一天，通用位于底特律的通用主公司（General Mo tors Corporation）和通用的子公司土星公司（Saturn LLC）以及土星公司的子公司土星分銷公司（Saturn Distribution Corporation）也緊隨其后向紐約南區法院提出破產申請，這些通用公司的破產重整案件均由法官羅伯特·戈伯（Rober t Gerber）審理，分別為I re：Motors Liquidation Company（案號：09-50026）；In re：MLC of Har lem,Inc.（案號09-13558）；In re：MLCS,LLC（案號：09-50027）；In re：MLCS Dist ribution Corporatio（案號：09-50028）；In re：Remediation and Liabi li tyManagement Company,Inc.（案號：09-50029）；In re：Environmental Corpo rate Remediation Company,Inc.（案號09-50030）。在分別立案的情況下，通用旗下各公司最后采用了統一的重整計劃。

在聯合申請方面，存在兩個需要解決的問題。

1.管轄法院的問題

可以考慮在企業集團破產的情況下，由一個法院對集團破產案件進行管轄，這樣可以節約成本，并更好地處理企業集團的破產問題。法律可以規定在涉及企業集團破產的情況下，將已申請的不同案件移送到同一個法院。為此，當企業集團的各個成員不在同一地點時，會涉及哪個法院具有管轄權的問題。這時，可供參考的標準有由母公司所在地的法院管轄，或者由集團各成員的負債規模決定管轄（如負債最多的成員所在地的法院來管轄），或者由集團控制權中心決定管轄等。對此，法律需要確定一個明確的標準。

2.是否可以將集團非破產成員列入聯合申請的問題

一般的破產法規則只能適用于出現破產原因的企業。但在公司集團破產的情況下這個問題就會比較復雜。考慮是否要將非破產成員列入共同申請的原因是，在公司集團破產的情況下，一個成員的破產有可能會對其他集團成員的財務狀況造成影響，如果允許在集團破產申請時列入非破產成員，則可以盡早制定針對整個集團的破產解決辦法或者編制全面的重整計劃，避免當集團中其他成員受到破產程序影響后分別啟動單獨的破產程序。破產法可以基于將不符合破產啟動程序的成員列入重整程序有利于整個集團利益的標準，將該成員納入破產程序。

未破產的有些集團成員在其他成員申請破產時，其沒有申請破產，但經進一步調查會發現其有不能清償到期債務的可能。此時，則可以考慮將該成員加入到聯合申請中，與其他的集團成員適用同樣的破產程序。另外，集團成員未出現破產原因時，在何種情況下可以被納入破產程序的問題也是立法要重點解決的。可以考慮的將集團未破產成員納入破產程序的判斷標準有兩個：一是法定標準。這種法定標準的考慮因素主要是考察集團的集中程度。對這種集中程度的判斷標準有兩個方面：（1）集團成員之間的相互依賴和控制，例如集團成員的資產混雜不清，身份同一，或者依賴于管理層或者財政支助，或者存在其他的依賴和控制因素；（2）集團的存在是虛擬的，集團的活動與單一的實體活動沒有區別，或者成員之間相互關聯，實際上只有一個資產基礎，集團成員之間沒有明確的法律上的區分，并且管理層和債權人也將集團視為一個整體。二是自愿標準。集團非破產成員可以在自愿的基礎上將自身納入到重整程序中，但是該成員必須根據其所適用的法律履行相應的公司內部程序。

（二）不同法院之間的程序協調問題

在公司集團中的不同成員在不同的法院啟動其破產程序的情況下，為提高效率，可以在不同法院之間開始的破產程序中進行程序協調。這種程序協調的目標是：獲得關于集團成員的經營的全面信息，合理準確地估算資產價值，確定債權人和其他利益人，有效地避免不同法院進行的重復工作。程序協調僅涉及不同的集團成員的破產程序方面，不涉及實體方面。在實體方面，不同的集團成員的案件仍然獨立進行，各集團成員的債權人的實質權利不會因此受到影響。

程序協調的主要內容可以包括多種方式，如在法院之間的聯合審理或者信息共享債權人的聯合會議，協調通知發送而設定共同的債權人名單，確定共同截止日期，商定申報債權的聯合程序并協調變現和變賣資產，協調撤銷訴訟程序，舉行統一的債權人會議或在各債權委員會之間進行協調。

這種程序協調令可由法院依職權做出，也可由集團成員的管理人或債權人提出。

（三）關于中止執行的效力范圍

所謂中止執行的效力范圍也就是是否要將破產程序中止對債務人財產執行的效力適用于集團內的未破產成員的問題。企業集團破產可能會產生單獨的企業破產不會遇到的新的問題，是否要將沒有進入破產程序的企業集團成員的財產納入中止范圍呢？比如在存在集團內部擔保的情況下，擔保物是由該集團的非破產成員提供的，這時中止會保護該擔保物，阻止債權人向集團內的非破產成員強制執行協議。這種強制執行可能影響到對已經進入破產程序的其他集團成員的負債，阻止對非破產成員所掌握的對集團業務或者對被提起破產程序的集團成員的業務至關重要的資產強制執行擔保權益。

四、公司集團破產時的資產處置問題11

涉及企業集團的法律要求達到兩個目標的平衡：通過法律為經濟集團建立結構規范以及建立保護集團的子公司的少數外部股東、債權人和雇員。12為此，在公司集團破產的情況下，需要對公司集團的資產處置作出特別的安排。

（一）集團內部融資的問題

在公司重整的情況下，在重整程序中獲得融資是重整程序成功進行的重要因素。由于公司集團規模較大，如果缺乏重整程序中的融資，則對企業集團的重整或者使公司集團能夠維持繼續經營從而作為繼續經營的企業來出售的可能性會更小。

公司集團在重整融資方面，須適用的一般法律規則應與單獨企業的重整融資相同然而，涉及企業集團的特殊問題是，企業集團的重整融資的一個可能的資金來源方是集團內的成員企業。也就是說在企業集團重整之時，重整融資的來源不僅有可能來源于外部，也有可能來源于內部。因此，企業集團破產之時，法律規則設置的重點在于對集團內部成員提供融資時的規則安排。

允許集團內部成員提供重整融資的法律規則應當滿足以下方面的目標：第一，促進企業集團成員包括進入破產程序的成員或者未進入破產程序的成員對集團內的其他成員提供重整融資，以使融資的接受方能夠獲得融資從而保證其業務繼續經營；第二，這種法律規則應當設置相應的規則，使得重整融資的提供人和接收人以及權利有可能受到這種融資影響的人的權利得到適當的保護，從而在企業集團相關成員間公平地分配利益和公正地分擔損失。

具體的重整融資可以包括以下方式：對企業集團中已經進入破產程序的其他成員提供啟動破產程序后融資；在其資產上設置擔保權益，為向已經進入破產程序的其他集團成員提供融資擔保；為其他集團成員的融資提供保證。

這種啟動后融資應當滿足以下條件：該融資是為了企業集團成員業務的繼續經營或生存所需要，或者為保全該企業集團成員資產價值增加的需要而進行。對該集團成員債權人的任何損害可以與從提供融資、設置擔保權益或其他保證中獲取的利益相互抵消。

（二）公司集團破產的特別救濟措施

集團成員之間可能存在復雜的金融交易網，因此完全按照單一經濟實體的模式來處理企業集團問題可能會出現效率低下或者顯失公平的問題。法律提供的救濟做法一般包括：撤銷集團內部交易；使集團內部借貸排序居次；將外部債務責任延及集團非破產成員、高級管理人員和股東；攤付令；集中或者實質性合并令。

1.集團內部撤銷權

在企業集團的情況下，破產法中的撤銷權的行使需要有特別的考量。由于企業集團內部往往存在大量的交易，這時法院需要考慮企業集團的特點。

在企業集團內部的交易可能包括：集團成員之間的交易，把集團中一個成員的利潤上交給具有控制權的集團成員，集團成員之間的相互貸款，以支持借款成員繼續其交易活動，集團成員之間的資產轉移和擔保，集團一個成員向集團相關成員的債權人付款，集團一個成員提供擔保或者抵押以支持外部債權人向集團另一成員提供貸款。交易可能涉及為調撥價格而訂立的合同。這些交易根據單獨的合同當事方所訂立的合同來看可能是不合理的，但在企業集團下具有一定的合理性。

在考慮對集團內部交易是否要適用破產法中的撤銷權的時候，這種對交易的目的的考察非常重要，必要時需要考察這種交易是否屬于企業集團內部的“正常交易過程”。

企業集團的內部交易有可能有兩個指向。一種是完全基于企業集團利益發生的，在單獨企業的情況下不可能出現的交易。例如集團集中管理其現金流和現金轉移。另一種是在重整融資過程中出現的集團內擔保，盡管提供擔保的成員沒有直接從獲得的融資中獲益，但由于在集團活動中，提供擔保的成員可能緊密依賴獲得融資一方的經營。

2.排序居次

排序居次是指在企業集團的情況下，與債務人擁有關聯關系的債權人或者債務人的股東擁有的債權可能會被置于其他債權人的后位清償的情況。這種居次可以采取兩種方式，有條件的居次和自動居次。有條件的居次是指只有在集團內部人實施了不公正的交易的情況下，才將其債權置于后位，例如，操縱集團內部交易，以犧牲外部債權人為代價自己牟利，實施對受控制方債權人和股東的不公平行為，例如壓低分紅政策等。自動居次的法律規則則自動地使股東的債權或者有關聯關系的債權置于外部債權人的債權之后。

排序居次盡管有利于實現對外部債權人的公平，但其在外部債權人的債權數額巨大的情況下，有可能實質地減少或者消滅被置于次位的內部人的債權。這可能會威脅到排序居次的集團成員的生存，影響到該集團成員的股東與債權人的利益。在重整情況下，甚至會影響到整個集團的利益。

美國破產法第510條明確規定了有關債權順位居次的問題，其法律規定如下：（1）在進入破產程序前簽訂的債權居次的協議，在其符合非破產法的情況下，仍然在破產程序中有效。（2）為本法的分配目的，如果由于購買債務人的股份或者債務人的子公司的股份的交易被認定無效而導致的請求權或者因該交易無效而導致的損害賠償請求權，應該次位于所有的高于或者等同于該股份所代表權益的請求權。除非該股份是普通股，這種請求權和該股份具有同等順位。（3）除了上述兩種情況外，法院在通知和聽證后，可以①基于衡平居次的原則，為分配的目標，命令全部或者的債權應在另外的全部或者部分債權后清償或者全部或者部分的利益之后清償；②命令任何擔保后位債權的擔保物歸入破產財產。

3.債務責任的延伸

債務責任的延伸討論的是在破產的情況下，如何刺破公司面紗，將債務人的債務責任延伸到其他集團成員之上的情形。這些情況包括以下幾種情形。（1）集團成員利用或濫用其對集團另一成員的控制權，包括為了集團控制權成員的利益而讓該集團另一成員持續虧損經營。（2）占有支配地位的股東進行欺詐，其中包括以欺詐手段抽走集團成員的資產或增加其負債，或者以對債權人進行欺詐作為該集團成員的經營目的。（3）將集團成員作為母公司或者集團控制權成員的代理人、受托人或者合伙人。（4）集團或者集團成員的經營方式可能會使某些類別的債權人受到損害（例如，讓集團某個成員的受雇人員承擔負債）。（5）將單個企業人為地化整為零，分成幾個不同的實體，目的是把單一企業隔開使其免受潛在負債的影響；未將集團成員當做獨立的法律實體，包括無視集團成員的有限責任或者把個人資產和公司資產混在一起，企業集團結構純屬偽裝或者幌子，例如以公司的形式為手段逃避法定義務或者合同義務。（6）實體的資本投入不足，因而無法以足夠的資本作為其經營的基礎，公司組建之時資本可能已經不足，也有可能是由于向股東退款或股東所提取款項超過了可分配利潤而造成資本枯竭。（7）對企業集團的實際性質進行不實陳述，致使債權人相信他們的交易對象為單一企業，而非集團的某個成員。（8）不當行為，對于因欺詐、違反義務或者造成重大傷害或者環境損害的行為等其他不當行為而對集團成員造成的任何損失或損害，可以要求包括集團另一成員在內的任何人提供賠償。（9）違章經營，集團成員的董事包括影子董事有監督義務，例如根據該集團成員的財產狀況判決其能否繼續適當經營，一旦該成員破產，就必須在規定期限內申請破產，在集團成員有可能或者已經破產時，允許或指示其舉債將歸入此類。（10）未能遵守監管要求，如未保持子公司或者受控集團成員的正常財務記錄。

4.攤付令

攤付令為法院下達的命令，法院可以要求集團非破產成員提供一定的資金，以償付進入破產程序的集團其他成員的全部或部分債務。特別是在集團非破產成員對破產成員的作為不當的時候，此種不當行為可以包括以不當價格將集團瀕危成員的資產轉往集團另一成員，或者集團一個成員享用集團瀕危成員累積的稅務便利，使得瀕危成員的債權人在隨后的破產程序中獲得的清償付款減少。這時面臨的問題是集團非破產成員的股東和無擔保債權人與集團破產成員的無擔保債權人之間的利益平衡。

5.實質合并13

實質合并的效力，將集團被合并成員的資產和負債如同單一破產財產的組成部分對待，消滅集團內部債權，對擬合并集團的各成員的債權如同對合并后破產財產的債權對待，以及承認對集團個別成員而確定的優先權即為對合并破產財產確定的優先權。

關于法院適用實質合并的原則如下。（1）法院應首先尊重獨立法人地位，實質合并必須是在必要的情況下才能適用，必須是在用盡破產法所能夠提供的救濟手段后才能適用。（2）必須是為了便于法院的案件管理的目標。（3）實質合并不能惡意地適用，例如為了損害一部分債權人的利益而適用。要主張實質合并，應證明兩個理由：首先，在破產申請前，公司嚴重忽視了法人實體之間的獨立性，導致債權人形成了對公司之間沒有界限的信賴，從而認為公司集團是一個法律實體；其次，在破產申請前，公司的資產和債務高度混同，以至于將這些資產和債務進行分離的成本過高而將損害債權人的利益。

為保護債權人在公司進入破產程序之前的合理信賴，在實質合并的案件中所需要證明的第一個標準是，在債務人故意或者無意識地誤導債權人相信，多個法律實體是一個法律實體。這一法律原則的最重要因素是，不同實體的債權人認為其給予貸款的當事人是一個法律實體。而且實質身份必須建立在證據的基礎上，就是債權人相信他們是在和一個法律實體而不是幾個不同的法律實體做交易。在實質合并的案件中所需要證明的第二個標準是，債權人作為整體，其所得到的利益要大于花費成本將債務人的資產和負債分離開來的所得，從而留給債務人更多的可分配資產。

根據美國破產法第302（b）條，實質合并不應當用于改變債權人根據破產法所擁有的權利。美國破產法中并未明確地規定實質合并，議會只是授權可以對第11章中的配偶財產進行實質合并，并沒有明確地授權法院可以實質合并公司資產。唯一可能作為其權力來源的是美國破產法第105（a）條：法院可以發布任何對于執行本法條款而言必要的命令、程序或者判決。該條是破產法對法院衡平權力的授予。因此，各個上訴法院都認為實質合并的權力應被保守地適用，或者作為最后的救濟途徑。

實質合并的標準并不應該是公司的混同的各種標準而應是是否債權人相信只有一個實體。兩個實體之間的某處重疊，比如有共同的董事、高管、首腦合作或者有中心的現金管理機構等，不應該是實質合并的標準。使用子公司形式來使母公司獲利，并不能構成刺破子公司面紗的必要理由。

在全資子公司的情況下，全資子公司的董事的義務是為母公司和母公司的股東的利益管理公司事務。全資子公司的運營應當是為母公司的利益進行，全資子公司的董事有權支持母公司的經營戰略，除非這種經營戰略違反子公司自身的法律義務。在全資子公司配合其母公司采取收購戰略時，其董事會無須重復其母公司已經進行過的決議程序這些規則不適用于當子公司不是全資子公司，或者母公司使子公司進入一個交易，這個交易有利于母公司，但卻以犧牲子公司的少數股東利益為代價。全資子公司對其母公司的義務是如此強烈，以至于其母公司的董事有義務停止其子公司為其自己利益的行為如果這些行為對母公司或者母公司的股東構成不利的話。使用子公司來直接或者間接使母公司獲利成為不能使公司間債務無效的理由。

如果一個母公司出售資產給子公司，從而形成子公司對母公司的負債，則除非該交易構成欺詐交易，否則子公司的債權人不能要求確認該債權無效。因為子公司的董事僅對其股東有信義義務，而對債權人沒有信義義務。常見的規則是，當一個子公司對另一個子公司有債權時，第一個子公司的債權人可以阻止子公司間的實質合并，從而保護他們對子公司間的債權的權利。為稅收利益組建子公司不能導致公司形式的無效。

在發布實質合并命令的情況下，那些因信賴被合并實體的獨立性而進行交易的債權人有權獲得對實體的優先請求權。在Sampsell v.Imperial Paper＆Colorcorp案中，一個自然人的破產財產被合并入公司的破產財產中，這個公司是該自然人設立用以阻礙其債權人的追債的。公司的一個債權人要求就公司資產優先受償，最高法院否決了這一請求，由于該債權人在自然人向公司轉移財產的欺詐交易中起到了幫助作用。但是最高法院確定了一個一般原則：除欺詐交易外，公司的債權人應就公司資產在公司的股東的債權人受償前優先受償。在In re Lewellyn案中，法院確定的原則是，信賴公司的獨立身份的債權人有權就其公司資產優先受償，即使在該公司僅是母公司的“錢袋”的情況下，也是如此要求優先受償的債權人必須能夠證明其對該公司構成獨立實體的信賴。

五、結論

對于公司集團破產問題的處理是上市公司重整過程中的一個難點，需要商業規則和法律規則的協調與配合，更需要破產法新規則的設計。在這一方面，國際上已有部分成型的做法和原則，可以成為我國在新規則制定中的參考對象。

注：

1 2007年5月31日，河北保定市中級人民法院裁定宣告*ST寶碩的控股股東（持有*ST寶碩150683512股）河北寶碩集團有限公司破產。參見《河北寶碩股份有限公司關于控股股東破產清算的公告》（編號：臨2007-29）上海證券交易所網站，網址：http://www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2007-06-01/600155_20070601_1 pdf，2011年8月5日訪問。

2《滄州化學工業股份有限公司控股股東破產清算的公告》（編號：臨2007-067），上海證券交易所網站，網址http://www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2007-11-20/600722_20071120_1.pdf，2011年8月5日訪問。

3《滄州化學工業股份有限公司關于控股子公司破產進展的公告》（公告編號：臨2008-023），上海證券交易所網站，網址：http://www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2008-03-12/600722_20080312_1.pdf，2011年8月日訪問。

4《滄州化學工業股份有限公司關于控股子公司滄井化工破產財產拍賣結果的公告》（公告編號：臨2008-026），上海證券交易所網站，網址：http://www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2008-03-18/600722_20080318_1.pdf，2011年8月5日訪問。

5《滄州化學工業股份有限公司關于控股子公司滄驊化工破產清算的提示性公告》（公告編號：臨2008-025），上海證券交易所網站，網址：http://www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2008-03-15/600722_20080315_1.pdf，2011年8月5日訪問。

6姚偉：《破產重整“局中局”：另類資本玩家的深奧財技揭秘》，《21世紀經濟報道》2011年7月9日。

7王春超、曹陽、張小立：《集團上市公司整體破產重整模式研究》，《經濟縱橫》2011年第4期。

8《新太科技股份有限公司管理人關于公司子公司納入破產重整程序一并清理公告》，上海證券交易所網站，網址：http://www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2009-04-27/600728_20090427_2.pdf，2011年8月5日訪問。

9聯合國國際貿易法委員會第五工作組（破產法）第三十八屆會議會議文件《破產企業集團對待辦法》，A/CN 9/WG.V/WP.92,http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V10/509/42/PDF/V1050942.pdf？OpenElement，2011年8月5日訪問。

10通用公司實際上通過其位于紐約曼哈頓的子公司的申請選擇了破產案件的管轄法院——紐約南區法院，通用公司傾向于在紐約南區破產法院提出破產申請，因為該法院在處理破產案件方面有良好的專業聲譽。一般情況下，公司的破產申請應向公司注冊地或主要營業所在地提出，對通用公司而言，其注冊地為特拉華州，其總部所在地為底特律，因此如按照這一標準，應向特拉華州法院或密歇根州法院（底特律屬密歇根州）申請破產。

11該部分主要參考了聯合國國際貿易法委員會第五工作組（破產法）第三十八屆會議會議文件《破產企業集團對待辦法》，A/CN.9/WG.V/WP.92,http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V10/509/42/PDF/V1050942.pdf OpenElement，2011年8月5日訪問。

12 Aderiaan Dorresteijn,Ina Kuiper,Geoffrey Morse,European Corporate Law,Kluwer Law and Taxatio Publishers,1994.P189.

13以下內容來自于Martin J.Bienenstock,ABA Materials Prepared for Task Force on Current Developments o Business Bankruptcy Subcomm ittee of the Section of the American Bar Association.Fall meeting：Octobe 2010.