商業秘密的刑法實務認定

文何艷敏 應 悅

商業秘密的刑法實務認定

文◎何艷敏*應 悅*

本文案例啟示：商業秘密是指具備秘密性、實用性，并經權利人采取保護措施的技術信息和經營信息。實務中在判斷來源于眾所周知領域的信息是否屬于商業秘密時，應從此信息能否直接得出客戶需求類型、需求習慣、具體要求等全面完整的信息資料進行考量，同時需要信息的占有人有明確將其視為商業秘密的意思并采取嚴密的保護措施才可認定。

［基本案情］2002年末，陳某從互聯網上得知英國D公司尋求生產特種電纜線的代加工商，遂向上海N公司介紹了英國D公司，并以上海W公司名義于2002年11月12日與上海N公司簽訂合作協議（無保密條款），約定2%傭金。后陳某通過反復聯系，促成了英國D公司與上海N公司簽訂貨物供應合同。2003年11月10日，陳某又以上海P公司名義與上海N公司簽訂一份包含保密條款的合作協議，約定傭金為5%。但上海N公司在第一次支付了人民幣2萬余元傭金后拒絕繼續支付傭金。后經P公司起訴，法院支持上海N公司繼續支付相應傭金（終審判決）。

2011年末，P公司發現D公司的業務已由上海N公司轉移到蘇州N公司繼續生產。陳某遂以上海N公司與蘇州N公司違反保密約定，造成上海P公司幾千萬元的損失，涉嫌侵犯商業秘密罪報案。公安機關以該信息系從互聯網獲得，不符合商業秘密特征不予立案。陳某不服申請向檢察院申訴。

本案在討論中形成三種意見：第一種意見認為，上海N公司與蘇州N公司的行為不構成犯罪；第二種意見認為，上海N公司與蘇州N公司的行為不構成犯罪；第三種意見認為，上述信息系商業秘密，上海N公司與蘇州N公司的行為構成侵犯商業秘密罪。

根據我國刑法及相關法規的規定，商業秘密必須具備秘密性、實用性、權利人采取保護措施、技術信息和經營信息四個特征。在本案中，正是因為陳某提供的信息給N公司帶來了巨大的經濟利益，因此實用性不存在異議，以下就其他三項特征進行探討。

一、本案的信息符合商業秘密“不為公眾知悉”的特征

縱觀世界各國立法對商業秘密概念的界定各有差別。如美國要求商業秘密“必須是秘密，只有它的所有人和經其授權的人才知道它”。而德國對商業秘密的要求可放寬到“幾個人分享的秘密仍然屬于商業秘密”。我國對商業秘密則是局限于“不為公眾所知悉”的范圍。盡管各國對秘密性的規定各有不同，但是，商業秘密的這種秘密性是相對的，其原因有以下兩點:其一，商業秘密的不為公眾所知悉，并不是指不為一切人所知悉，而只是指不為權利人以外的其他人以違反誠實經營活動的方式所知悉。由于商業秘密事實的合法擴散，對一項商業秘密可能存在著多個權利主體，只要該商業信息在行業內仍然只為少數人所知并能維持他們的競爭優勢，仍然屬于商業秘密。其二，從TRIPS協議對商業秘密的秘密性規定分析來看，［1］公眾的范圍也就是與掌握信息的商業秘密權利人處于同行業或者同領域的工作者或者競爭者。對于技術信息或經營信息，就其組成的各個部分可能在該領域中是眾所周知的，但經過商業秘密權利人的重新組合后作為一個整體或者商業秘密的確切構造或組合，經權利人保密，從而使其具有了競爭優勢，對于這樣的技術信息和經營信息也同樣構成商業秘密應得到法律的保護，這也體現了其相對性。［2］

在互聯網已經普及的今天，從互聯網上去獲取知識、信息、查閱資料，已經成為現代人生活的一部分，且網上的信息參差不齊，有時輸入一個關鍵詞會有成千上萬條鏈接出現，需要花上大量的時間和精力去甄別。直接從互聯網上獲取的信息本身并不具有多大的創造性，而且簡單取材于從公共渠道收集的信息并無多大保護價值。但如果權利人對公知信息進行了投資，為此付出了大量時間和精力，法律對這類信息也應當作為商業秘密加以保護，其實質在于對權利人勞動的保護。本案中，雖然陳某等人最初是從互聯網上獲得的DEVA-TRADING公司相關信息，但直接、充分證據證明，陳某通過大量的網絡篩選，以及隨后與英國公司的溝通聯系、考察、磨合，獲取了DEVA-TRADING公司、英國百通公司需要相關電纜線及具體要求規格等信息。盡管該信息起初可以通過、借助網絡媒體獲知，具有公開性，但當DEVA-TRADING公司、英國百通公司在陳某介紹下與上海N公司之間多次磋商就該貿易達成合作協議，上海N公司在陳某聯系下做了大量的修改、試生產電纜時，該經營信息就被特定化，具有了秘密性。

二、本案的信息屬于經營信息

經營信息，是指對整個經營活動起關鍵作用的信息，一般包括投資、銷售、財務、人事、組織、經營糾紛等與經營有關的信息，具體表現為計劃、數據、記錄、表格、合同、名冊等。作為商業秘密的經營信息，包括：（1）管理訣竅、客戶名單、資源情報、產銷策略、招投標的標底以及標書內容等方面的信息；（2）與權利人各種重要經營活動有關聯的文件，如權利人的采購計劃、供應商清單、銷售計劃、銷售方法、財務會計報表、分配方案等；（3）其他經營信息，如新產品的市場占有情況及如何開辟新市場的構思、產品的社會購買力、產品的區域性分布、產品長期、中期、短期的發展方向和趨勢、經營戰略、流通渠道和機構等。［3］長期以來，在人們的觀念中，經營秘密在商業秘密的保護中，較之技術秘密來講，其重要性占第二位，但隨著市場經濟的發展，經營秘密在企業的發展中占有越來越重要的地位。 DEVA-TRADING公司需要相關電纜線及具體要求規格等信息是陳某搜集到的資源情報，該資源情報經陳某等人的努力撮合促成了上海N公司與DEVA-TRADING公司的合作，筆者認為，此種資源情報當屬商業機會，應當作為商業秘密的經營信息看待。

三、本案的信息并未被權利人采取保護措施而無法認定為商業秘密

合理的保密措施不僅僅是判斷一個信息是否是商業秘密的重要條件，也是企業保守其商業秘密存在的重要保障。值得注意的是在陳某與上海N公司合作過程中形成過二份協議。第一份是2002年11月12日上海N公司與威弘科技（雖系陳某聯系，但是當時P公司尚未成立，陳某作為威弘科技外派業務員身份與上海N公司簽訂協議）簽訂的合作協議，約定傭金為2%，該協議中無任何保密條款；第二份是2003年11月10日，P公司與上海N公司簽訂的合作協議，約定傭金為5%，并含有“雙方將本合作協議，以及之間交流的商業機會，和由此產生的合同，作為機密處理。除非雙方明確，否則不得對任何方面透露”的約定。

然而無論是上海N公司的自愿履行，還是之后法院的判決，依據的均是2%的約定，且法院生效判決中明確判定“二份合作協議是二個獨立的合同，2003年10月底上海N公司與英國D公司之間簽署的貨物供應合同早于第二份合作協議，其之后發生的交易也應視為該貨物供應合同項下的交易，即使認為其后多筆交易是獨立的，也應視為海外買方的合同續簽，如第一份合作協議，也明確如海外買方續簽合同，一并按照本協議”，法院的生效判決已對此予以確認，第二份具有保密規定的合作協議與第一份合作協議之間的關系是各自獨立的，可見雙方履約依據是前一份沒有保密條款的合作協議，并非后面具有保密條款約定的合作協議。因此，本案中的經營信息由于陳某未采取保密措施保護，不符合刑法中商業秘密的保密性法律特征，不能認定為商業秘密，N公司轉移經營的行為不構成侵犯商業秘密罪。

四、結論

來源于眾所周知領域的信息是否能成為商業秘密，應以上述信息是否能直接得出客戶需求類型、需求習慣、具體要求等全面完整信息資料，作為判斷的關鍵，換言之，如果需要在這些公知信息背后，需要付出大量時間和勞動，進行進一步收集、取舍、編輯、組合才能形成最后的交易機會，才能作為商業秘密予以保護，否則只能作為一般的公知信息。

另外，對任何企業來說，商業秘密的存在都是至關重要的。然而經營信息是在人與人的之間溝通、交流、合作中形成，其泄露的風險更大，企業如有意將上述信息作為商業秘密來保護，需要有明確的意思表示并采取更加嚴密的保護措施。因此，司法者對保密措施的判斷標準應當趨嚴，否則會影響正常的市場競爭秩序。

注釋：

［1］TRIPS協議第39條第2款規定的判斷秘密性的主體范疇是 “未被通常從事該類信息工作領域內的人們普遍知悉或容易獲得”，即判斷秘密性的主體標準是“通常從事該類信息工作的人們”。

［2］高慶：《侵犯商業秘密罪研究》，四川大學2006年碩士學位論文。

［3］倪才龍：《商業秘密保護法》，上海大學出版社2005年版，第4頁。

*上海市浦東新區人民檢察院［200135］