“吊模斬客”［1］行為應如何定性

文◎雷海峰

“吊模斬客”［1］行為應如何定性

文◎雷海峰*

一、基本案情

2010年4月，被告人寧某某、李某某承包松江區松匯中路328號“哈尼尼咖啡酒廊”后，伙同被告人王某華、王某強、李某、匡某某、王某、崔某等人，以該酒廊為中心進行“酒托”詐騙。具體由上述人員分別伙同各組“鍵盤手”、“傳號手”、“酒托女”等人員，由“鍵盤手”以女性身份，通過網絡搭識男性網友，并以“交朋友”、“談戀愛”、“一夜情”等為由，獲取對方的身份、聯系方式等信息，通過“傳號手”提供給“酒托女”，后由“酒托女”根據該信息，假冒“鍵盤手”在網絡上虛構的身份誘騙男性網友至“哈尼尼咖啡酒廊”進行消費，在此過程中采用以不合格酒或廉價酒冒充高檔酒等方法，騙取男性網友錢款。至2010年4月21日案發，共計騙得朱春等72名被害人錢款人民幣21萬余元。

二、分歧意見

第一種意見認為，此種行為屬于違規經營、商業欺詐行為，不構成詐騙罪，不宜用刑法調整。一方面，被告人雖有誘騙被害人至酒廊高價消費劣質、廉價酒水的行為，但是，（1）被告人確實為被害人提供了一定的酒水，雙方存在真實的交易。可見，被告人實施上述行為只是為了獲取不合理的高額利潤，而并非非法占有被害人財物。（2）在本案中，被告人獲取財物的關鍵環節在于以不合格酒或廉價酒冒充高檔酒讓被害人消費、付款的“斬客”行為。但被害人去酒廊消費主要是出于“談朋友”、“一夜情”等心理因素考慮，而消費酒水是滿足被害人此種心理所必需的前提條件，在這種情況下，被害人要么根本不關心酒水的真假，要么雖發現酒水異常，但因怕在酒托女面前失面子，而自愿交付錢款。可見，被害人并不是因為對酒水存在錯誤認識而交付財物，而是基于其他目的放棄自己的財物，因此，被害人自愿付款與被告人以次充好的虛構事實之間沒有因果關系。綜上，被告人的行為不符合詐騙罪的特征。同時，由于被告人并未采用暴力、暴力威脅等手段強迫被害人付款，故也不符合強迫交易罪的特征。因此，對此類行為不宜用刑罰處罰，予以行政處罰即可。另一方面，此類行為在生活中較為常見，除了酒托之外，還有茶托、婚托等，如對此類行為全部以犯罪行為予以打擊，打擊面過大，如只打擊部分行為，則會面臨“選擇性司法”的問題，有司法不公之嫌。［2］

第二種意見認為，被告人以騙取被害人財物為目的，通過虛構事實，以不合格酒或廉價酒冒充高檔酒等手段，使被害人產生錯誤的認識和判斷，自愿處分財產，應以詐騙罪定罪處罰。

三、評析意見

我們同意第二種意見。根據刑法理論，詐騙罪是指被告人以非法占有為目的，虛構事實，使被害人陷入錯誤認識，從而自愿交付財物的行為。本案中，關于被告人虛構事實、被害人以高價支付廉價消費這兩點，事實清楚，證據確實、充分，兩種觀點對此也沒有爭議。爭議焦點在于被告人是否具有非法占有被害人財物的目的及被告人虛構的事實與被害人交付財物間是否存在刑法意義上的因果關系。

（一）被告人具有非法占有被害人財物的目的

本案中，認定被告人是否具有非法占有被害人財物的目的，關鍵在于如何認定被害人消費行為的性質。交易行為作為一種平等民事主體之間的商品買賣或者服務的提供與接受，是以平等的對價為基礎，即使受到價格波動等因素的影響，商品、服務本身的價值與對方所支付的對價也是在一個合理的范圍內出現偏差，否則，就不是真正意義上的交易行為。因此，某個行為到底是真正的交易行為，還是借交易之名行違法犯罪之實，可以通過被害人支付的對價是否對等或不對等的程度來予以判斷。［2］如商品、服務與對價對等，或雖然不對等，但這種不對等程度與合理對價相差不大，則可認定為是真正的交易行為；如果商品、服務與對價之間的不對等已遠遠超過正常交易中的合理幅度，則違背了交易行為所必須的公平對價的實質，應根據實施行為的具體手段認定為相應的違法或犯罪行為。當然，在具體認定對價的不對等程度上，既要考慮超出合理價格、費用的絕對數額，還要考慮超出合理價格、費用的比例，加以綜合判斷。本案中，查明的事實表明，酒廊內的酒水要么系劣質酒，要么系不到20元一瓶的廉價酒，但酒單上卻冒充所謂拉菲等名酒，標價奇高，低的每瓶198元，高的甚至每瓶1980元。并且根據酒廊服務人員的供述，當被害人點一瓶酒時，服務員先用雪碧將酒勾兌，后只將勾兌好的半瓶酒倒入扎壺中冒充一瓶酒，提供給被害人。這樣，被害人消費一扎壺價格約10元左右的酒，少則支付數百元，多則支付上千元。正是通過這種手法，該酒廊在短短20天左右時間里斂財近100萬。很明顯，無論是從超出合理價格、費用的絕對數額，還是從超出合理價格、費用的比例看，這種對價的不對等程度已遠遠超出正常交易幅度，當然不能認定為正常的交易行為，這只不過是被告人實施詐騙的手段而已。因此，在這種情況下，被告人所謂獲取不合理高額利潤的故意，實質就是非法占有被害人財物的故意。

（二）被告人虛構的事實與被害人交付錢款之間存在刑法意義上的因果關系

對詐騙罪而言，所謂被告人虛構的事實與被害人交付財物間存在因果關系，是指被害人對被告人虛構的事實信以為真，并據此自愿作出財產上的處分，才能成立詐騙罪。第一種觀點認為，本案中，被告人獲取財物的關鍵環節在于以不合格酒或廉價酒冒充高檔酒讓被害人消費、付款的“斬客”行為，但被害人為“談朋友”或“一夜情”而來，他們要么不關心酒水的“真假”金額，要么雖發現酒水異常，但因怕在酒托女面前失面子，而自愿交付錢款，因此，他們要么沒有意識到被告人在酒水上以次充好，要么雖意識到酒水有問題，但基于其他目的放棄自己的財物，可見被害人雖作出財產的處分，但并非基于對被告人以次充好信以為真的錯誤認識。我們認為，本案中，被告人虛構了兩部分“事實”，一部分是由鍵盤手與酒托女聯手虛構的酒托女與被害人“交朋友”、“談戀愛”或將發生“一夜情”等；另一部分是由酒廊經營者虛構、酒托女協助完成的以不合格酒或廉價酒冒充高檔酒讓被害人消費、付款。這兩部分“事實”系各被告人共謀后由不同的被告人虛構，雖表面上相互獨立，但相輔相成，指向一個共同的目的，即騙取被害人錢款。因此，對本案的分析，我們必須將“吊模”與“斬客”結合起來，作為一個整體行為來看。非常清楚，如果沒有前面的“吊模”行為，被害人不會到該酒廊進行高額的酒水消費，即使消費了，在發現消費金額異常時，如果不是為了不在酒托女面前失面子，他們也不會輕易付款。同樣，如果沒有酒廊將不合格酒或廉價酒冒充高檔酒，被告人也不可能取得被害人錢款，從而獲利。可見，被害人不管是陷入對以次充好酒水的錯誤認識，還是礙于面子做出錯誤財產處分這些都是被告人為了非法占有被害人財物而虛構的，被害人據此處分財物，從而上當受騙。因此，被告人虛構事實與被害人自愿付款之間當然存在因果關系。我們不能因為第一部分“事實”不直接涉及財物，就將其與第二部分“事實”割裂來看，從而得出被害人是基于“其他”原因而作出財產處分，進而得出被告人虛構事實與被害人處分財產間沒有因果關系的結論。

綜上，我們認為，被告人以騙取被害人財物為目的，通過虛構事實，以不合格酒或廉價酒冒充高檔酒等手段，使被害人產生錯誤的認識和判斷，自愿處分財產，應以詐騙罪定罪處罰。

值得說明的是，現實生活中“吊模斬客”情況較多，正因為如此，第一種觀點才認為，如將此類行為作犯罪打擊可能面臨成本過高或選擇性司法的雙重尷尬局面。但我們認為，刑法既有打擊功能，也有犯罪預防和行為指引功能。司法機關根據“吊模斬客”的具體情況，對構成犯罪的堅決予以打擊，不僅可以將犯罪分子繩之以法，修復被破壞的社會秩序，而且還可以向社會公眾傳遞“吊模斬客將面臨嚴懲”的信息，從而減少、遏制“吊模斬客”違法犯罪行為的發生。

注釋：

［1］“吊模斬客”系上海俗語，意指行為人以某種事由引誘被害人至某消費場所，后通過讓被害人高價購買低質商品或接受低質服務等方式，獲取被害人財物的行為。

［2］參見《利用網絡引誘高額欺詐消費的行為應當如何認定》，載《上海檢察調研》2011年第1期。

［3］參見《李洪生強迫交易案—使用暴力強行向他人當場“借款”并致人輕傷的如何定罪處罰》，載《刑事審判參考》2009年第1期（總第66期）。

*上海市松江區人民檢察院［201620］