被害人的認可能否成為違法性阻卻事由

文◎王 璠

被害人的認可能否成為違法性阻卻事由

文◎王 璠*

一、基本案情

犯罪嫌疑人程某某于2010年9月至2011年10月，在潘某某所經營的北京市密云縣盛世潔佳美保潔用品有限公司擔任業務員期間，利用給北京市密云縣、平谷區和順義區的超市等運送公司出售的衛生用品并單獨結賬的職務之便，共分4次11筆將相關超市已支付的人民幣5萬余元貨款據為己有 （現第一次侵占貨款的事實缺乏充分書證支持）。后在潘某某知道實情的情況下，犯罪嫌疑人程某某先后向潘某某出具三張欠條，將其所侵占貨款的數額以欠款的形式予以固定。2011年10月15日，犯罪嫌疑人程某某向潘某某出具了最后一張借條即第4張，所寫金額是其所侵占貨款的總數額為人民幣51000元，前3張欠條自行作廢。后潘某某因購房讓其歸還借款，犯罪嫌疑人程某某在無力返還的情況下，于同年10月25日向北京市密云縣公安局投案自首。

二、分歧意見

第一種意見認為，犯罪嫌疑人程某某的行為構成職務侵占罪。

第二種意見認為，犯罪嫌疑人程某某的行為構成挪用資金罪。

第三種意見認為，犯罪嫌疑人程某某的行為不構成犯罪，本案系民事糾紛。

三、評析意見

筆者認為，現有證據下，犯罪嫌疑人程某某與潘某某之間是民事糾紛，本案非刑事案件，即犯罪嫌疑人程某某的行為不構成犯罪。

（一）對本案進行分析，首先需要厘清北京市密云縣盛世潔佳美保潔用品有限公司的性質

根據北京市密云縣盛世佳美保潔有限公司的企業法人營業執照顯示，該公司系潘某某一人出資注冊成立,符合《公司法》中一人公司的特征。因此，該公司是法人，以其全部資產對公司債務承擔責任，潘某某是法定代表人，作為唯一的股東以其出資額為限對公司承擔責任。依據《公司法》第64條，該公司的決策過程和潘某某認可欠條的行為，可以認定：潘某某的認可行為可作為該公司行為，具備成立合法民事債權債務關系的要件。

（二）對犯罪嫌疑人程某某具體行為形態的分析

1.犯罪嫌疑人程某某的整體行為落實在不同的時間區間內，最終整合而成，每次行為可以單獨評價為一個違法犯罪行為。每次的數額在人民幣1萬余元至數千元不等。

2.每次行為實施完畢均對應著一張欠條。在犯罪嫌疑人程某某每次將公司貨款挪作他用后，因被潘某某催要或其主動告知，向潘某某出具其所侵占貨款的欠條、借條。

3.潘某某對犯罪嫌疑人程某某的前行為予以認可。每次侵占貨款之時，潘某某對此是不明知的，但因為欠條這一事實的存在，潘某某知曉了犯罪嫌疑人程某某的具體行為，并予以認可。同時由于公司性質，潘某某的認可行為可等同于公司的認可行為。

（三）在被害人的后行為覆蓋犯罪嫌疑人的前行為，即被害人認可的情況下，可否評價犯罪嫌疑人程某某的行為為犯罪

筆者認為本案是一起由“刑轉民”的案件。

1.刑事可否轉化為民事。筆者認為，在特定情況下可以轉換。如被害人認可的情況下，就是違法性阻卻事由的一種。得到承諾的行為不違法。“被害人的承諾表明作為利益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護；在這種情況下，刑法仍然進行干涉，就違反了刑法的目的。”［1］違法性阻卻事由是指，“暫時符合犯罪客觀要件，實質上排除了行為的違法性的事由。由于該事由的存在，導致最終得出的結論是行為不符合客觀構成要件。”［2］被害人承諾阻卻違法性的理論根據主要在于：“被害人對于自己有權支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護。”［3］此時，作為具有民事行為能力的被害人，基于其真實的意思表示，在自己的權限范圍內，自愿放棄了被侵害法益，同時也就等于放棄了刑法對此法益的保護，且這種承諾并不違反公序良俗，已無運用公權力進行處理的現實必要性與可行性。筆者認為，被害人承諾作為違法阻卻性事由之一，是公權在法律可控范圍內對私權尊重的一種體現。

就本案，如前文所述，在各自的具體時間段內，犯罪嫌疑人程某某的行為是可以評價為違法犯罪的，但歸其一點，欠條的存在，表征了犯罪嫌疑人程某某侵占貨款的非法性已轉換為合法性，是潘某某承諾的體現。此時，雙方形成了債權債務關系，潘某某為債權人，犯罪嫌疑人程某某為債務人，在雙方沒有明確還款日期的情況下，潘某某持欠條可以隨時要求犯罪嫌疑人程某某返還欠款。欠條成了本案的違法性阻卻事由，具有抗辯性。那么，這里還要再論證一下公司財物可否轉化為潘某某私人財物，涉及到該司的性質和法定代表人的權力。在一人公司中，潘某某作為公司的法定代表人，是公司的出資人和實際經營者，在不違背公司章程的情況下，對公司的財物擁有當然的處分權，他的意思也是公司的意思，法人的獨立人格隱形，公司失去了獨立的意志。雖然這些貨款屬于公司的財物，犯罪嫌疑人程某某私吞貨款客觀上造成公司財產的損失，侵犯了公司的財產權利。但潘某某依權限進行了處分，承諾了這種損失，證明其真實自愿的對犯罪嫌疑人程某某侵占貨款的行為予以認可，放棄了刑法所保護的自身利益。潘某某認可犯罪嫌疑人程某某利用職務之便侵占貨款的行為，使案件整體性質上發生了轉變，也就是由刑事到民事的性質轉變。刑事法屬于公法范疇，民商事法屬于私法范疇。故筆者認為，在把握了案件性質的前提下，出于刑法的謙抑性特征，本案不宜由公權力介入，潘某某向有管轄權的法院提起返還欠款的民事訴訟更為妥當。

2.追究其具體時間段內實施的違法犯罪行為有無必要。張明楷教授認為只有同時具有法益侵犯性（客觀違法性）和非難可能性（主觀有責性），才能認定為犯罪，即刑法只能將值得科處刑罰的侵犯法益的行為規定為犯罪。只有當能夠將客觀違法行為及其結果歸責于行為人時，才能認定該行為成立犯罪。［4］綜合分析全案發展脈絡，是刑民交叉、循環往復至最終的刑轉民，呈現出一個不斷交替演進的過程。雖犯罪嫌疑人程某某在各自時間段內的具體行為均有法益侵犯性和非難可能性（犯罪嫌疑人程某某具有非難可能性是毋庸置疑的，這種客觀違法行為及結果是歸責于他的；其利用職務之便，不論是侵占亦或是挪用貨款，均侵犯了刑罰值得科處的法益），但伴隨著每一張欠條，被害人的后行為不斷地覆蓋著犯罪嫌疑人的前行為。故單獨評價并追究各自具體時間段內的行為已無必要，此時犯罪嫌疑人程某某有責但不違法，其客觀行為已不具有法益侵犯性（實質的違法性），喪失了犯罪的基本特征。且，單獨評價犯罪嫌疑人程某某的前行為，無法對后行為做出客觀全面的評判，從而顛倒順序、造成邏輯上的混亂。

3.“刑轉民”是否是對犯罪嫌疑人程某某的放縱。誠然，犯罪嫌疑人程某某是在潘某某向其索要貨款的情況下，無奈告知實情，出具欠條是被動的，其行為具有一定的危害性，不進行刑事處理，似乎是種放縱。上文已論述，本案當屬民事案件，不告不理，放縱與否，只是局外人的評判，都不會影響當事人債權債務關系的客觀存在及其處分訴訟權利的意思自治。

4.承諾的時間。本案被害人的承諾是否存在于行為之后。被害人的承諾要求 “承諾的時間應在行為之前，而不能在行為之后。事后的承諾當然是無效的，否則，國家的追訴權就會受被害人意志的任意左右。”［5］筆者認為不宜評介為事后承諾。犯罪嫌疑人程某某的后三次行為是整個案件事實的組成部分，是連續行為。單獨評判第一次的行為，無法全面客觀地把握案件，否則本案就不存在被害人承諾，欠條、借條也不能得到認可。且第一次不認可，后三次認可，有悖于公民意思自治原則。

注釋：

［1］田宏杰：《刑法中的正當化行為》，中國檢察出版社2005年，第342頁。

［2］張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年，第247頁。

［3］張明楷：《刑法學》，法律出版社，2007 年第三版，第80頁至81頁。

［4］同注［3］，第 81 頁。

［5］張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第262頁。

*北京市密云縣人民檢察院[101500]