合同解除后可否適用違約金或定金罰則

文◎劉新宇*

合同解除后可否適用違約金或定金罰則

文◎劉新宇*

一、基本案情

2011年A、B兩地產公司簽訂一份房產項目聯建合同，合同約定B公司負責辦理項目所需證照手續(所涉契稅由兩公司共同承擔)，兩公司共同負責聯建項目的建設、銷售工作。合同簽訂后A公司需向B公司支付500萬定金；B公司于合同約定的開工日前辦理好國有土地使用權證以及建設用地規劃許可證，屆時A公司需向B公司繳納第一筆聯建費用人民幣2500萬。違約責任條款中規定，甲方（B公司）未能在本協議約定的開工日期前辦理完開工手續的，甲方應當承擔違約責任，每逾期一天，甲方按乙方（A公司）全部聯建費用的萬分之三向乙方支付違約金。逾期超過60日的，乙方可要求甲方支付聯建費用百分之五的違約金（350萬人民幣）。合同簽訂之日，A公司依約支付定金，B公司于合同約定的開工日當天向A公司發出催繳函，聲明B公司已經獲得兩證，A公司應在三日內支付2500萬聯建資金，否則將依約追究A公司違約責任并有權單方解除合同。A公司經調查發現B公司實際上尚未獲得土地使用權證，于是拒絕付款。兩個月后，B公司獲得土地使用權證。嗣后，B公司分兩次退還A公司500萬定金，雙方約定終止執行合同。2012年初，A公司起訴至法院，以B公司違約為由請求法院判令被告雙倍返還定金，支付未履行部分人民幣500萬。法院雖確認雙方協議解除合同的效力，但認為B公司未能按時辦理證照的責任緣于兩公司針對契稅繳納未達成一致意見所致，最終以B公司不存在單方違約為由駁回原告適用定金罰則的訴請。

二、分歧意見

本案爭議的焦點在于合同解除的效力（法律后果）問題，再進一步說是關于合同解除后可否繼續主張違約金、定金罰則等違約責任的問題。在我國，學界和實務界對此存在兩種對立的觀點。一種觀點認為合同解除后，發生溯及既往的效力，合同關系回復到訂約前的狀態，與未發生合同關系一樣。違約金請求權以及定金罰則請求權作為違約責任的實現形式是從屬于主債權合同而存在的，主合同既然已經自始歸于消滅，則上述請求權自然沒有存在的基礎。此情況下僅可依據不當得利或物權請求返還原物，并可以信賴利益為限主張損害賠償責任［1］（因合同解除而享有之法定損害賠償請求權，性質類似于締約過失責任所生之損害賠償請求權），無適用違約金和定金罰則之余地。對立觀點認為合同解除并不發生溯及既往的效力［2］，在這種情況下，因對方違約而享有的損害賠償請求權不因合同解除而消滅，非違約方仍可對合同不履行而導致的履行利益的損失 （也有觀點認為應以信賴利益損失限定賠償范圍為宜）請求對方予以賠償，抑或選擇主張違約金或定金罰則。［3］以上兩種觀點本質上的分歧在于合同解除后合同溯及力的有無以及損害賠償的法理基礎。從效果上看，后一種觀點更有利于保障非違約方的權益。回到上述案例中，從法院判文的邏輯來看，判決駁回原告訴求的理由是被告無單方違約行為存在，換言之倘若有違約行為則可能判原告勝訴。由此觀之，本案法官似乎傾向于第二種觀點，認可解除合同之下主張違約責任的正當性。

三、評析意見

（一）合同解除損害賠償范圍與適用違約金、定金罰則的關系

《合同法》第九十七條是目前處理合同解除法律后果的主要依據，該條規定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”通過文義解釋可知，合同解除后，未履行部分合同關系消滅，不再履行，而對于已履行部分，則需要根據合同履行情況和合同性質來靈活對待，適時選擇恢復原狀、采取其他補救措施等責任方式。行文末句中“并”字說明當事人在采取以上措施之外仍得享有獨立行使損害賠償請求權的權利，《民法通則》第一百一十五條“合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利。”更為清楚地表達了這種立場。就本文所要討論的主題來說，合同解除后的諸多法律后果中損害賠償范圍的確定關乎適用違約金、定金罰則的正當性問題。原因在于倘若認可損害賠償范圍與履行利益相當，則適用違約金、定金罰則便具備一定的合理性，蓋違約金具有替代履行和填補損害的特性，其約定數額多與履行利益相當。［4］同理，定金是合同履行的一種金錢擔保，定金罰則是具有違約制裁的效力，在違約時與違約金只能擇一行使，定金數額也多與違約金數額接近。［5］筆者認為，厘清損害賠償范圍需正確理解《合同法》第九十七條中的“根據履行情況和合同性質”的表述。應當看到，出于對諸多違約形態而引起的合同解除的法律后果的多樣性的考量，合同法沒有一刀切的規定賠償信賴利益的損失還是履行利益的損失，而是采用了看似抽象化的規定。但是這種規定，并非因“立法時尚未能適當區分法律行為所可能引起之損害的類型”［6］所致，更多的是出于立法經濟的考量將具體適用交于法官之手，期待法官根據個案的履行狀況和合同性質來具體決定賠償范圍。［7］具體來說，面對違約解除合同的個案，在當事人主張損害賠償的情況下，法官應根據非違約方的履行以及違約形態的不同 （主要包括給付不能、給付遲延、給付拒絕、給付不完全等四大類型）形成心證，確定賠償范圍：（一）非違約方已經全部履行完畢，根據違約方履行程度和合同性質，若非違約方確認雙方對待給付部分的效力，不采取恢復原狀等措施的，則賠償范圍僅為違約方未履行部分的履行利益，相反則應以全部履行利益作為損失范圍；（二）非違約方部分履行，比照（一）中的原則，按比例減少履行利益以計算損失賠償范圍；（三），非違約方未給付的，只能以信賴利益為限主張損失賠償范圍。綜上，合同解除的損害賠償范圍需要根據合同履行程度和合同性質靈活確定，不宜教條化的理解。于此情形下，適用違約金和定金罰則也具有正當性。

（二）最高人民法院對待合同解除后適用違約責任的態度

2009年，最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》法發（2009）40號第8條規定“為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。人民法院要正確確定舉證責任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據。合同解除后，當事人主張違約金條款繼續有效的，人民法院可以根據合同法第九十八條的規定進行處理。”《合同法》第九十八條規定“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。”據此，最高法院傾向于認為，違約金是當事人預先確定的一種獨立于合同債務履行之外的給付，違約金條款屬于“合同中結算和清理條款”，因此，即便合同解除，當事人也可以主張違約金。顯而易見，最高法院的觀點摒棄了直接效果說，認為合同解除的效力并不會導致合同溯及既往的消滅，出于保障非違約方的合法權益，避免不公，在損害賠償請求權的范圍內認可了合同的效力繼續存在。因此，合同解除下損害賠償請求權為基于債務不履行之損害賠償請求權，該請求權性質與《合同法》第一百零七條規定的法定損害賠償請求權性質相同，合同解除情形下違約金和定金罰則均可適用無礙。［8］

（三）合同解除后適用違約金、定金罰則需要注意的問題

盡管合同解除情形下主張違約金、定金罰則具有法律依據，但是正如上文分析到的，因合同履行情況和合同性質的不同，非違約方實際受到的損失數額與違約金、定金數額必然存在差異。多數情況下，雙方合意約定的違約金以及定金數額會超過實際損失數額。非違約方因此在合同解除后會傾向于主張適用違約金或定金罰則，以追求最大程度上使損害得到填補。但是在立法價值取向上，為了衡平合同雙方的利益，避免非違約方通過主張違約責任獲得超出合同履行利益范圍的“不當”利益，我國合同法將違約金的性質規定為補償性而非“懲罰性”，數額以實際損害為限，超出部分當事人可依《合同法》第114條第2款的規定訴請法院酌量增減。因此，合同解除后，非違約方主張違約金的，人民法院可以根據合同履行情況，就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明，告知雙方當事人可依據《合同法》第114條請求法院酌定數額；當事人主張定金罰則時，在定金數額遠高于損失數額的情況下，法院亦可以比照《擔保法解釋》第120條的規定，應當根據履行情況，確定適用定金罰則的比例。

（四）結論

回到本文引述的案例，原審法院雖然認可合同解除情形下適用違約責任方式，但是認定事實存在錯誤，直接導致判決錯誤。聯建合同明確約定辦理項目所需證照手續是B公司的主要義務，B公司應于合同約定的開工日前辦理好國有土地使用權證以及建設用地規劃許可證，根據合同約定A公司固然應分擔相關稅費，但是由于辦理證照過程完全由B公司承擔，在B公司未向A公司提出相關請求的情形下，A公司無從知曉何時需繳納稅費。事實上，本案審理過程中，B公司未能提供證據證明其對A公司作過承擔稅費的指示。而且B公司給A公司發出催繳函虛假陳述其已經按時取得兩項權證的行為也可以證明，B公司明知己方未按時辦理妥當土地使用權證已構成單方違約并試圖隱瞞違約事實。因此原審認定B公司不存在單方違約，屬于認定事實錯誤。B公司的行為直接導致A公司缺乏信任感，因此放棄與之繼續合作，A公司拒絕支付聯建資金屬于履行先履行抗辯權，并無不當。法院應當認定B公司構成違約，鑒于A公司只是支付了定金，尚未履行主要合同義務，因此應當在信賴利益損失的范圍內確定損失數額，合理確定適用定金罰則比例。

注釋：

［1］此觀點由直接效果說發展而來。最高人民法院（2009）民一終字第23號民事判決亦采納此觀點，判決稱合同解除的法律后果不表現為違約責任而是主要表現為不當得利返還和損害賠償的民事責任。見《中華人民共和國最高人民法院公報》2010年第5期案例選編。對于該案的判決結果，存在較多爭議。

［2］此觀點又分為清算說和折中說，清算說認為合同解除并不消滅原債權債務關系，只是合意變更了合同的內容（黃立:《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第530頁；馬俊駒，余延滿:《民法原論（第二版）》，法律出版社2005年版，第616頁）；折中說認為合同解除后，尚未履行的合同關系消滅，已經履行的，合同關系不消滅，雙方重新建立返還性債務關系。

［3］邱聰智:《民法債編通則》,中國人民大學出版社1997年修訂6版，第376頁。林誠二：《民法債編總論——體系化解說》(臺灣法學研究精要叢書)，中國人民大學出版社2003年版，第456頁。

［4］倘若合同解除之損害賠償范圍僅限定于信賴利益損失，則適用違約金多會導致訴請數額大于實際損失，盡管合同法規定違約金數額可以根據實際損失進行適當調整，但是如此規定必將增加訟累。

［5］我國《合同法》第116條規定的定金屬于違約定金，因此在合同當事人沒有特別約定定金的性質的情況下，定金不具證約定金、解約定金的性質。

［6］黃茂榮：《法學方法與現代民法（第二版）》，法律出版社2007年版，第173頁。

［7］關于損害賠償范圍，現行學說觀點大多表現為不區分具體情況形而上的主張信賴利益或履行利益損失，筆者不能認同。

［8］盡管最高院《指導意見》關于合同解除后可否適用違約金采取了肯定的態度，但是判例中卻出現了不一致的情形，如最高人民法院（2009）民一終字第23號民事判決中否認合同解除后的法律后果不表現為違約責任，而最高人民法院（2009）民提字第137號民事判決卻認可了合同解除后適用違約責任的正當性。《合同解除與違約金責任之辯》一文對以上案例有更詳盡的評述，《華東政法大學學報》2011年第3期。

*遼寧省大連市經濟技術開發區人民檢察院［116600］