案名：余某非法操縱證券、期貨市場案主題：以其他方法操縱證券、期貨市場的行為認定

文◎楊 軍* 楊維力**

案名：余某非法操縱證券、期貨市場案主題：以其他方法操縱證券、期貨市場的行為認定

文◎楊 軍* 楊維力**

【基本案情】

余某，化名劉楓、翁方偉，網名 “怪俠一枝梅（407592594）”、“歲月的童話 （354610038）”、“歲月流金（1147879517）”，男，1977 年 1 月 13 日出生，漢族，大學本科文化程度，系深圳市智多盈投資顧問有限公司證券高級分析師。

2008年2月至2009年3月，余某以柳某的名義成立了一個投資咨詢服務有限責任公司，招聘證券分析師蔡某、黃某及羅某為其撰寫薦股文章，并要求三人為其開立了9個證券賬號及對應的銀行賬戶，加上自己以前控制的賬戶，在選定好相關股票后，于當天收盤之前購進推薦股票，然后余某又利用證券分析師李某、丁某的名義在證券之星、和訊網、新浪網、金融界等多個財經網站公開推薦上述股票，影響證券價格，并在薦股文章發表的次日或第二個交易日內將上述股票賣出。在此期間，余某按照前期的操作模式對44只（次）股票進行了操縱，累計買入成交額人民幣5.78億余元，累計賣出成交額人民幣5.96億余元，非法獲利共計人民幣1800余萬元。

2009年初，中國證監會開始調查李某、丁某等人涉嫌證券市場操縱案，余某被迫終止了與李、丁等人的合作。為了獲取更大的利益，余某開始尋找新的薦股途徑來操縱證券。先后成立了武漢某甲投資有限公司、武漢某乙投資有限公司，隨后又招聘了龔某和羅某為其操盤和管理日常事務，招聘雷某為各大財經媒體聯絡人。2009年4月，余某與禧達豐公司的白某合作，以“禧達豐白某”的名義分別向新浪網、和訊網、金融界等各大財經媒體發表薦股文章。同時安排羅某等人到武漢、太原、天津、鄭州、沈陽、哈爾濱等地開立56個證券賬戶和對應的第三方存管銀行賬戶。余某等人先后利用自有資金、對外融資等形式籌集的資金，通過事先開立的56個證券帳戶中的部分賬戶在薦股前集中買入準備操縱的股票，然后對該股撰寫薦股文章，在東方財富網、和訊網、中金在線等媒體公開發表。在薦股文章發表后兩個交易日內，待股價推高時，余某等人將股票賣出。此期間，余某采取上述形式一共發表薦股文章83篇，操縱64支（次）股票，累計買入成交額人民幣27.09億元，累計賣出成交額人民幣27.76億元，非法獲利人民幣6676萬元。截止案發，余某操縱證券市場非法獲利累計人民幣8476萬元。

【判決結果】

2012年5月17日，T市人民法院以（2011）T刑初字第98號刑事判決書認定了公訴部門指控余某的全部犯罪事實，依法判決：“被告人余某犯操縱證券市場罪，判處有期徒刑3年，并處罰金人民幣450萬元?！?/p>

【爭議焦點】

盡管行為人在證券、期貨市場的交易行為屬于市場行為，即用資金買入股票本身并不違法，但是余某等人作為證券行業的從業人員，理當執行證券管理制度、維護證券交易秩序的，其為了獲取非法利益，違反從業禁止的規定，利用證券分析師的身份在買入股票后突擊發表薦股文章，導引股民跟入，在股市波動生成，股價上漲瞬間搶先拋出獲利。為維護證券市場的正常秩序，對此類行為我們必須依法予以打擊，但具體在司法實踐中，對余某等人的行為如何適用法律，是我們在審查案件過程中所面臨的一個難題。對余某是否構成操縱證券市場罪上存在較大爭議，具有代表性的觀點有二種：

第一種觀點認為，根據“法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰”的罪刑法定原則，余某的行為不能構成操縱證券市場罪。涉及操縱證券市場罪的法律法規，目前為止，我們可以適用的法律只有《刑法修正案（六）》和最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）中第39條第7款規定的內容。首先，刑法第182條規定：有下列情形之一，操縱證券交易價格，獲取不正當利益或者轉嫁風險，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金：（一）單獨或者合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格的；（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量的；（三）以自己為交易對象，進行不轉移證券所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量的；（四）以其他方法操縱證券交易價格的。我國刑法禁止類推解釋，凡是法律沒有明文規定的行為，不能通過類推或者類推解釋以犯罪論處，刑法中“以其他方法操縱證券、期貨市場的”，其他方法究竟是什么方法？法律和司法解釋并沒有明確的指代，根據罪行法定原則不應適用《刑法》第182條第4款的兜底條款。其次，2010年5月18日出臺的公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準（二）中第39條第7款規定“證券公司、證券投資咨詢機構、專業中介機構或者從業人員，違背有關從業禁止的規定，買賣或者持有相關證券，通過對證券或者其發行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，在該證券的交易中謀取利益，情節嚴重的?！北M管這款規定的犯罪構成要件與余某等人的犯罪行為吻合。但是，余某等人操縱證券市場的行為發生均發生在2010年5月以前，如果以此作為定罪處罰的依據則違反了我國刑法關于從舊兼從輕的規定，有違禁止重法溯及既往的法律原則，并且該條款規定還要求“情節嚴重”的要求才能入罪，那么怎樣才是“情節嚴重”？是指危害對象，危害結果，危害范圍呢？還是計算交易金額、獲利金額？沒有明確的標準，沒有詳細的解釋，沒有借鑒的案例。最后，這種觀點從罪刑法定、從舊兼從輕等的法律原則出發，認為本案中余某不能構成操縱證券市場罪。

第二種觀點認為，盡管法律只是概括的規定“以其他方法操縱證券、期貨市場的”，但是，只要余某等人等人操縱證券市場的行為與《刑法》第182條列舉的三種操縱市場情形在主觀目的、客觀行為、危害結果上有相似性，就應當認定為擾亂了證券市場秩序，侵害了刑法所保護的法益，具有社會危害性，應當受到刑事處罰，從而適用“以其他手段操縱證券市場”的兜底條款，以操縱證券市場罪。

【裁判理由之法理評析】

操縱證券、期貨市場罪，是指已法律明令禁止的各種方法，操縱證券、期貨市場，情節嚴重的行為。第一，本罪侵犯的客體是國家證券、期貨交易的管理制度和投資者的合法權益。證券和期貨交易市場是我國金融市場的重要組成部分，必須本著公平、信用的原則，遵循供求關系和其他影響證券、期貨交易價格、交易量基本因素作用的規律進行買賣。如果人為地操縱證券、期貨交易市場，左右證券、期貨價格、交易量，必然會破壞市場的客觀規律，投資者的利益必然被侵犯，證券、期貨交易市場的秩序必然被破壞，最終將影響經濟的穩定和發展。第二，本罪在客觀方面表現為操縱證券、期貨交易市場的行為。第三，本罪的犯罪主體為一般主體，自然人和單位均可構成本罪的主體。第四，主觀方面由故意構成。行為人的犯罪目的，一般是為獲取不正當利益或者轉嫁風險，但該目的不是本罪必備的構成要件。至于行為人客觀是否實現上述目的，更不影響本罪的成立。最后，根據刑法規定，操縱證券、期貨市場的行為，必須達到“情節嚴重”的程度才能構成犯罪。所謂情節嚴重，司法實踐中一般是指非法獲取不正當利益的數額巨大；轉嫁風險行為給其他投資者造成損失數額巨大；行為導致證券、期貨市場動蕩，影響了投資者信心或者損害了政府信譽；已有多次違規操縱證券、期貨交易價格行，受到過行政處罰再犯等情形。

本案中余某的行為與典型的操縱證券、期貨市場存在一定的差異。余某等人采取在當日休市前建倉購股，緊接著推薦購股板塊和購入股票（就是用證券分析師的名義在各大財經網上發表相應的薦股文章），次日或第二個工作日待股票價格上漲后迅速拋出的作案手法來獲利。余某為了獲取非法利益，違反從業禁止的規定，利用證券分析師的身份在買入股票后突擊發表薦股文章，導引股民跟入，在股市波動生成，股價上漲瞬間搶先拋出獲利。人為造成股市價格異常波動，不顧廣大股民的交易風險，自己在異常波動中投機取巧，牟取暴利。余某等人操縱證券市場一案是發生在金融證券、計算機領域的新型犯罪，作案的方法手段屬于高智商犯罪，完成速度快，隱蔽性強，不同于以前擾亂市場經濟秩序的犯罪。當然，社會經濟發展迅猛，生產方式改變，交易方式改變，必然引起社會個體的行為方式發生改變，導致現有法律不能較為全面準確的分析評價新型犯罪。具體到本案，盡管法律只是概括的規定“以其他方法操縱證券、期貨市場的”，但是，只要余某等人等人操縱證券市場的行為與《刑法》第182條列舉的三種操縱市場情形在主觀目的、客觀行為、危害結果上有相似性，就應當認定為擾亂了證券市場秩序，侵害了刑法所保護的法益，具有社會危害性，應當受到刑事處罰，從而適用“以其他手段操縱證券市場”的兜底條款，以操縱證券市場罪。罪行法定原則雖然刑法作類推解釋，但是并沒有禁止對刑法作擴大解釋。從形式上說，擴大解釋所得出的結論，并未超出刑法用語可能具有的含義，而是在刑法文義的“射程”之內進行解釋;類推解釋所得出的結論，超出了用語可能具有的含義，是在刑法文義的“射程”之外進行解釋。從著重點上說，擴大解釋著眼于刑法規范本身，仍然是對規范的邏輯解釋;類推解釋著眼于刑法規范之外的事實，是對事實的比較。從與立法者的意思的關系上說，擴大解釋，是為了使立法者的意思明確化;類推解釋，是在立法者的意思之外主張解釋者自己所設定的原理。從論理方法上說，擴大解釋是擴張性地界定刑法的某個概念，使應受處罰的行為包含在該概念中;類推解釋則是認識到某行為不是刑法處罰的對象，而以該行為與刑法規定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對象。從實質上而言，擴大解釋沒有超出公民預測可能性的范圍;類推解釋則超出了公民預測可能性的范圍。余凱利用其本人的名氣、知名度、影響力等地位優勢、公眾的信賴以及知名網絡、報刊等媒體受眾廣泛等優勢，對外公開推薦證券，影響投資者對市場和趨勢的判斷，通過提前買入薦股后賣出的手段，實現操縱證券市場的目的，與利用資金優勢或持股優勢等方法一樣，主觀上具有操縱市場的目的，客觀上造成證券市場的價格波動，實現對市場的操縱。2008年2月至2009年12月期間，余某等人共發布薦股文章83篇，操縱了64支 （次）股票，累計買入成交額人民幣27.09億元，累計賣出成交額人民幣27.76億元，非法獲利人民幣6676萬元，獲取不正當利益數額巨大，轉嫁風險行為給其他投資者造成損失數額巨大，行為導致證券市場動蕩。犯罪嫌疑人余某利用上述優勢，影響投資者的判斷，從中獲利，行為本身破壞了證券市場公平、公正、公開的原則，其行為擾亂了證券市場秩序，情節特別嚴重，具有嚴重的社會危害性，應當受到法律的處罰。余某的犯罪行為應當適用《刑法》第182條第4款規定“以其他方法操縱證券、期貨市場”的條文，構成操縱證券市場罪。

在非法獲利的認定問題，根據《刑法修正案（六）》和《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》中的有關規定，在事實的認定上，非法獲利的金額計算方法采取“三減一加”，“三減”一是共犯、同學、親友從余某處得到消息后自行操作證券交易的獲利不計入余某非法獲利金額；二是嚴格按照中國證監會、司法會計鑒定機構使用的“T+2”的計算方式，超過此時間段的交易獲利不計入余某非法獲利金額；三是證券交易的手續費、印花稅不計入余某非法獲利金額?！耙患印笔怯嗄碁椴倏v證券市場到山西、天津等地融資時預付的保證金、風險金應計入余某非法獲利金額。根據這種認定方法，我們在公安機關偵查終結移送審查起訴認定余某非法獲利金額為1.019億元的基礎上，提起公訴認定非法獲利為人民幣8500萬元。

*湖北省天門市人民檢察院副檢察長［431700］

**湖北省天門市人民檢察院［431700］