究竟誰動了誰的奶酪——加多寶與廣藥之爭案評析

李 揚

一、“掀起你的蓋頭來”——事實真相

被譽為“中國商標第一案”的加多寶與廣藥之爭，已引起社會各界廣泛關注，知識產權學界對此更是傾注了極大熱情，以各種形式召開了各種研討會。王老吉商標許可使用合同被仲裁裁定無效后，圍繞著王老吉涼茶紅罐包裝、裝潢是否也應當同商標“王老吉”一道回歸廣藥集團，加多寶與廣藥集團同時生產銷售風格極為相近的紅罐涼茶，究竟誰在進行不正當競爭等重大問題，學者們見仁見智，提出了各種觀點和想法。本文認為，要想正確解決問題，首先得弄清加多寶與廣藥之爭中各種事實的真相。

1990年，王老吉第五代傳人、在香港執掌王老吉國際有限公司的王健儀小姐與陳鴻道經過協商達成合作協議，王老吉國際有限公司授權鴻道集團使用王老吉涼茶的秘方和商標生產飲料。陳鴻道首先設計了方形大紅色紙盒包裝，1992年開始在東莞生產并在我國大陸地區銷售清涼茶。1995年，陳鴻道又設計了金屬易拉罐王老吉涼茶包裝、裝潢，采用紅色為底色，主視圖中心是突出、引人注目的三個黃色裝飾文字“王老吉”楷書大字，“王老吉”兩邊各有兩列小號宋體黑色文字，分別是“涼茶始祖王老吉，創于清道光年，已逾百余年歷史”和“王老吉依據祖傳秘方，采用上等草本材料配制，老少皆宜，諸君惠顧，請認商標”，罐體上部有條深褐色的裝飾線，該裝飾線上由英文“herbal tea”和“王老吉”楷書小字相間圍繞，罐體下部有一粗一細兩條裝飾線；后視圖與主視圖基本相同；左視圖是中文和英文的配料表以及防偽條形碼；右視圖為“王老吉”商標等屬于按照國家標準必須標注的內容。陳鴻道將該包裝、裝潢設計在香港進行了注冊登記，在我國大陸地區申請了外觀設計專利并于1997年6月14日獲得授權，專利權人為陳鴻道個人。1998年10月18日，陳鴻道將該專利許可給加多寶公司獨占實施，用于包裝銷售王老吉涼茶。從1998年至2011年上半年，加多寶集團為生產和銷售紅罐王老吉涼茶，投入廣告、促銷費用共計62.3億元人民幣。加多寶巨額廣告和促銷投入在使“王老吉”商標價值不斷攀升的同時，也使其紅罐包裝、裝潢深入廣大消費者心中，成為其經營祖傳王老吉涼茶的顯著商業標記。在此過程中，廣藥集團從未經營過紅罐包裝、裝潢涼茶，也從未對紅罐包裝、裝潢及其涼茶進行過任何廣告、促銷投入。

1995年3月28日，香港鴻道集團與廣州羊城藥業股份公司王老吉食品飲料分公司（以下簡稱王老吉分公司）簽訂第一份商標許可合同。王老吉分公司許可鴻道集團從即日起到2003年1月期間使用王老吉商標，用于在我國大陸地區生產經營紅色紙盒包裝清涼茶，王老吉分公司保留在圖案和顏色不同的涼茶紙盒包裝上使用王老吉商標，同時約定雙方不得使用對方的任何包裝、裝潢。1997年2月13日，雙方重新簽訂許可協議，王老吉分公司許可鴻道集團及其投資企業獨家使用王老吉商標生產紅罐涼茶。1997年8月28日，王老吉分公司將王老吉商標轉讓給廣藥集團。2000年5月2日，廣藥集團與鴻道集團簽訂許可協議，合同期限變更為2000年5月2日至2010年5月2日。2002年11月27日，雙方簽訂補充協議，協議有效期延至2020年。在廣藥與鴻道集團簽訂的許可協議中，除了增加許可使用費外，其他內容沿用王老吉分公司與鴻道集團簽訂的協議內容。2012年5月，中國國際經濟貿易仲裁委員會裁決廣藥與鴻道集團2002年11月27日簽訂的補充協議無效。鴻道集團自此無法再繼續在我國大陸地區使用王老吉商標。

但是，鴻道集團生產的紅罐王老吉涼茶配方一直屬于香港王老吉國際有限公司的商業秘密，鴻道集團獲得授權使用。鴻道集團投資設立的加多寶公司不能再繼續使用王老吉商標后，加多寶公司生產的紅罐涼茶仍然使用原來的配方。加多寶現在生產的紅罐涼茶依然是原來被冠名為“王老吉”的涼茶。由于配方不同，因此廣藥現在生產銷售的紅罐涼茶已經不再是原來的“王老吉”涼茶。

鑒于廣藥集團提起2002年11月27日簽訂的商標許可補充協議無效仲裁糾紛，加多寶公司開始改用加多寶商標生產銷售紅罐涼茶，除了商標改變以外，配方沒有改變，包裝裝潢也基本未變，并且被消費者普遍接受。2012年5月仲裁裁決后，廣藥集團于2012年6月3日在八達嶺舉行紅罐王老吉涼茶新裝上市慶典，公開銷售其生產的紅罐王老吉涼茶，其產品包裝裝潢與加多寶生產的紅罐涼茶非常近似，廣藥集團同時派發了新聞稿《新裝紅罐王老吉震撼亮相長城，五年實現300億銷售》，并且特別強調了紅罐新裝。2012年7月，加多寶與廣藥分別在北京和廣州法院向對方提起訴訟，案由基本相同，均訴對方“擅自使用知名商品特有包裝、裝潢”，兩地法院已經分別立案。

二、紅罐包裝裝潢財產權益的來源和歸屬

在了解上述事實真相之后，再來討論各種存在爭議的法律問題，就不會想當然和無的放矢了。

加多寶與廣藥之爭，首先必須面對和解決的問題是，包含巨大財產價值的知名商品特有包裝、裝潢——紅罐，在王老吉商標許可使用合同被仲裁解除后，究竟應該歸加多寶還是廣藥所有？

盡管學者們多用功利主義的激勵理論來解釋知識產權的正當化根據，并因此對用作為近代自然權利理論一部分的洛克財產權勞動學說解釋知識產權的正當化根據多有詬病，但財產權勞動學說依舊被許多著名學者津津樂道。日本著名知識產權法專家田村善之先生認為，雖然功利主義的激勵理論是立法者創設知識產權的積極根據，但洛克的財產權勞動學說依舊是立法者創設知識產權的消極根據。所謂激勵理論是立法者創設知識產權的積極根據，是指如果允許后來者過分搭取先行者的便車，將導致意欲進行知識財產創作和投資的先行者數量大為減少，因此應當考慮在一定程度上禁止免費使用，這本質上是為了社會公共利益的需要。①［日］田村善之：《智慧財產法政策學初探》，載李揚編：《知識產權法政策學論叢》（2009年卷），李揚、許清譯，中國社會科學出版社2009年6月版，第99～126頁。所謂財產權勞動學說是立法者創設知識產權的消極根據，是指由于知識產權實際上是一種規制人們行為模式的權利，而按照作為自然權利理論組成部分的財產權勞動學說，某人僅僅憑借創作出某種東西就當然地可以廣泛制約他人行為自由，這恐怕不太有說服力。②［日］森村進：《財產權的理論》，弘文堂1995年版，第168～171頁。也就是說，雖然勞動并不一定能夠使知識創造者當然地獲得權利，但反過來，沒有進行任何勞動和投資的人，由于什么東西也沒有創作出來，除非有法律的特別規定，或者是通過受讓方式取得，否則其是沒有任何正當化根據獲得知識財產權益的。

第一部分陳述的事實表明，王老吉涼茶紅罐包裝、裝潢（多數情況下，商品包裝與裝潢是可以分開的，但本案中的包裝與裝潢緊密結合在一起，很難進行區分，因此本文使用“紅罐包裝、裝潢”）完全是陳鴻道個人付出勞動設計、加多寶公司付出巨額投資打造的一個具有識別力、凝聚巨大財產價值的商業標記。在該商業標記財產化的過程中，廣藥既沒有付出任何勞動進行設計以創造其價值，也沒有付出任何投資使其增值，廣藥與加多寶簽訂的多份協議也明確表明，加多寶根本沒有將該商業標記轉讓給廣藥，同時也沒有任何法律規定廣藥能夠當然地分享該商業標記蘊含的財產價值，試問廣藥憑什么說紅罐包裝、裝潢屬于自己知名商品特有的包裝、裝潢并因此想據為己有呢？

一種觀點認為，紅罐包裝、裝潢與“王老吉”商標在使用過程中已經成為一個整體，具有不可分離性，在商標回歸廣藥的同時，紅罐包裝、裝潢自然也應當像影子一樣歸屬廣藥。此種觀點可以說是不甚了解商標權形式上的來源和商標權法律界限的結果。在采取商標權注冊主義制度的國家和地區，經營者要想獲得注冊商標權，必須依法經過申請、審查、異議、公告和核準注冊等程序，即所謂商標權形式上的國家授予性。此其一。其二，商標獲得注冊后，其專用權和排他權的范圍是非常有限的。專用權只及于核準注冊的商標和核定使用的商品，超出該界限則無專用權。排他權則只及于在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標的行為。據此，按照紅罐包裝、裝潢與“王老吉”商標不可分離，應當隨其自然回歸廣藥手中的觀點，無異于未經申請注冊就賦予了紅罐包裝、裝潢一個注冊商標權，亦無異于將“王老吉”商標專用權和排他權擴展到了紅罐包裝、裝潢上。這完全違背了知識產權法定原則，將使競爭者和社會公眾遭受商標權人不可預測的侵害。

那么，紅罐包裝、裝潢與“王老吉”商標是否真的具有不可分離性呢？本文認為，雖然在組合商標中，商標的文字、圖案、色彩及其立體形狀作為一個整體共同指向某商品或者服務，難以分離，但這種情形并不適用于加多寶與廣藥之爭。在該案中，二者是完全可以分開的。理由如下：

其一，從注冊角度看，“王老吉”商標在大陸的最先注冊權利人廣州羊城滋補品廠1988年申請該商標注冊時，申請注冊的僅僅是“王老吉”這個文字商標，而不是包含了紅罐包裝、裝潢的立體商標或者是紅罐包裝、裝潢與文字結合的組合商標，二者事實上就屬于不同的商業標記，廣藥及其前身王老吉分公司與陳鴻道簽訂的多份協議中都約定雙方不得使用對方的包裝、裝潢生產銷售王老吉涼茶很好地印證了這一點。

其二，從使用角度看，二者是否可以分離，關鍵得看二者是作為一個有機的不可分割的整體具有識別力，還是分別都具有識別力。如果是前者，則二者不可分離。如果是后者，則二者完全可以分離。事實表明，加多寶公司在耗費巨資進行廣告宣傳和促銷涼茶時，除了極力宣傳“王老吉”商標、具有獨特配方的涼茶本身之外，也著力宣傳了紅罐包裝、裝潢。對于相關公眾而言，即使去掉“王老吉”商標和起說明性作用的小字體“王老吉”文字，施加普通注意力，也會將紅罐與加多寶公司利用自己的秘方生產的涼茶聯系起來。這充分說明，紅罐包裝、裝潢已經獲得了獨立地位，完全可以脫離王老吉而獨立發揮識別商品來源的作用。這個理由也有力駁斥了那種認為著黃色的“王老吉”商標三個字本身就是紅罐包裝、裝潢一部分、真正發揮識別作用的是“王老吉”商標而紅罐包裝、裝潢不具有識別力的觀點。

其三，從商標法與反不正當競爭法的關系看，商標法保護的主要是注冊商標，對于未注冊商標只提供消極的防御性保護（即符合要件的未注冊商標能夠阻止他人注冊和使用）。反不正當競爭法對于未注冊的商業標記（包括商品具有識別力的名稱、包裝、裝潢和其他任何標記）則僅僅在競爭地理區域和營業范圍內提供積極的、有限的排他性保護。據此，當商品包裝、裝潢符合商標法規定的注冊要件時，則商品包裝、裝潢可以成為注冊商標受到商標法全國地域范圍內的排他性強保護。當商品包裝、裝潢不符合商標法規定的注冊要件或者其擁有者不選擇申請商標注冊時，則只要其通過使用獲得了識別力，仍然可以受到反不正當競爭法保護。加多寶與廣藥之爭中，“王老吉”屬于注冊商標，主要受商標法保護，紅罐包裝、裝潢屬于未注冊的商業標記，主要受反不正當競爭法保護。這進一步說明“王老吉”商標與紅罐包裝、裝潢是不同的商業標記，二者雖存在交叉之處，但完全可以分離而獨立存在。

另有一種觀點認為，陳鴻道設計、加多寶使用的紅罐包裝、裝潢雖然于1997年6月14日獲得過外觀設計專利，但至2006年6月5日（申請日為1996年6月5日）已經過期，更何況該外觀設計專利因為與陳鴻道自己在該外觀設計申請日前申請的另一外觀設計專利相同而于2004年6月22日被專利局宣告無效。因此，紅罐包裝、裝潢從1995年設計完成開始就應當自動進入公有領域，人人免費用之，而不應當再由加多寶公司獨占使用。此種觀點雖有一定道理，但明顯屬于孤立地從專利法的角度看問題而得出的結論。專利法保護外觀設計的目的在于追求設計的新穎性、非顯而易見性、實用性，著眼點在于對設計理念的保護。在侵權判斷上，只要產品相同或者類似，產品外觀相同或者近似，不管其有無識別商品來源的識別力（雖然好的外觀設計能夠吸引消費者和中間交易者眼球，往往具有識別力），也不管行為人是否屬于獨立設計，是否會引起消費者和中間層次的交易者混淆，其行為都會構成侵權。而商標法、反不正當競爭法對商業標記的保護，關注的是某個標記是否具有識別力，而不是該標記是否具備專利法上的新穎性、非顯而易見性、實用性，或者是著作權法上的獨創性。在侵權行為的判斷上，除了考察產品是否相同或者類似、標記是否相同或者近似外，還特別關注是否會引起消費者和中間層次交易者混淆的可能。這說明，如果某個產品外觀既符合申請外觀設計專利的條件，也符合申請商標注冊的要件，或者反不正當競爭法規定的保護要件，則其可以受到外觀設計專利法和商標法或者反不正當競爭法的雙重保護，即使不符合其中某一個法律規定的要件，也不會排斥獲得另一個法律保護的可能性，只要其符合另一個法律規定的要件。具體到加多寶的紅罐包裝、裝潢也是如此，雖然該紅罐包裝、裝潢被宣告無效，或者已經過了保護期，但是由于它已經通過使用獲得了高強度的識別力，因此不應當自動進入公有領域，而應當受到反不正當競爭法的保護。③關于選擇性保護，參見Mogen David, 328 F. 2d 925 (C. C. P. A. 1964)，affg 134 U. S. P. Q.（BNA) 576 (T. T. A. B. 1962)。該案中，大衛獲得了關于葡萄酒瓶的外觀設計專利，隨后他打算將外觀注冊為商標，聲稱公眾已經開始通過酒瓶識別他的產品，該外觀已經獲得第二含義。申請被駁回后，大衛上訴到商標審判和上訴委員會（TTAB )，委員會基于上訴人已經獲得專利保護而維持了不予注冊的決定。于是大衛上訴到海關和專利上訴法院。該法院認為“合理的解決上述問題需要明確，專利法與商標法對外觀設計進行保護的宗旨是有區別的。專利權內存的價值和本質相較于商標權是相分離、異質的。商標權或者反不正當競爭權，在專利到期后繼續有效并不會‘延長’專利權的壟斷。二者基于不同的法律和不同的基礎，是彼此獨立的，其中任何一方的終止并不會對其他的權利產生法律上的影響。在專利法、相關法令以及其他規范中無法找尋到相關規定—能夠確保任何人都擁有自由復制過期專利產品的絕對權利。”從而撤銷了原判決。

還有一種觀點認為，紅罐包裝屬于“美學功能性形狀”，④最高人民法院2006年發布的《關于審理不正當競爭民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第2條也采納了所謂的“美學功能性原則”。因而不得由加多寶或者廣藥任何一方作為商業標記進行排他性使用。且不說美國第九巡回上訴法院1952年適用所謂“美學功能性標準”判決一個瓷器的外觀具有美感功能性而不受商標法保護之后因為其模糊性而如何飽受詬病，⑤美國第九巡回上訴法院在1952年Pagliero案中第一次適用了美學功能性原則。法院認為，由于瓷器的外觀吸引了消費者眼球，并因此增加了瓷器的銷售，所以瓷器的外觀具有美感功能性不予保護。“如果有關圖案是商品取得商業成功的重要因素，在沒有專利或版權保護的情況下，出于自由競爭的需要，應當準許模仿。由此確立了判斷美學功能性的“商業成功重要因素”標準。See Pagliero v.Wallace China Co.，Ltd.，198 F. 2d 343(9th Cir. 1952).，⑥對美學功能性原則的批判，參見張玉敏、凌宗亮：《三維標志多重保護的體系化解讀》，載《知識產權》2009年第6期。即使承認該標準具有合理性，認為陳鴻道設計加多寶極力打造的紅罐包裝屬于“美學功能性形狀”，也是對“美學功能性形狀”的一種誤讀。所謂“美學功能性形狀”，是指使商品具有實質性價值的形狀。比如帶手柄的瓷器、胸針。但加多寶的紅罐包裝、裝潢設計并非如此。雖然以紅色為底色、加上黃色和黑色的字體以及其他元素的設計使得該包裝、裝潢具有一定價值，但該價值尚未構成“實質性價值”。真正使該紅罐具有實質性價值的，是加多寶耗費巨資對該紅罐進行的廣告宣傳。同時，“美學功能性形狀”要求該形狀具備較強的藝術性和欣賞價值，而加多寶使用的紅罐雖然給人視覺強烈沖擊，但從美學上看，并無多少藝術上的獨創性。此外，從消費者的角度看，具備“美學功能性的形狀”本身往往就是消費者意欲購買的產品，而不是該形狀識別的產品。在加多寶與廣藥之爭中，紅罐雖然給人視覺強烈沖擊力，具備較強識別力，但并不是消費者購買的對象。消費者真正想要購買的，是該紅罐中的涼茶。總之，以所謂“美學功能性形狀”為由否定加多寶對紅罐包裝、裝潢應當享有的財產權益也是站不住腳的。事實上，佛山市中級人民法院和廣東省高級人民法院在加多寶訴佛山三水華力飲料食品公司一案中，也已經通過判決確認，加多寶公司對使用“王老吉”商標的罐裝涼茶裝潢享有知名商品特有裝潢權益。⑦參見（2003）佛中法民三初字第19號；（2003）粵高法民三終字第212號。

“種瓜得瓜，種豆得豆”，廣藥在紅罐包裝、裝潢上既未種過瓜，也未種過豆，更沒有精心培育過，憑什么要坐享收成呢？

三、誰在進行不正當競爭

（一）“知名商品”究竟指代什么

那么，究竟是誰動了誰的奶酪，究竟是誰在進行不正當競爭呢？這個問題的解決除了要明確紅罐包裝裝潢的歸屬外，還必須解決本案中爭論最為激烈的知名商品的界定問題。

按照最高人民法院2006年發布的《關于審理不正當競爭民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第1條規定，知名商品，是指在我國境內具有一定市場知名度，為相關公眾所知悉的商品。這里的公眾是指可能與使用特有名稱、包裝、裝潢的知名商品發生交易關系的人群。這里的知名度是指相關公眾對該商品正面、肯定的評價，而且知名應當是指原告商品在被告經營地域范圍內的知名，并不要求原告商品同時在原被告經營地域范圍內或者其他原被告非競爭的地域范圍內知名。⑧參見李揚：《知識產權法基本原理》，中國社會科學出版社2010年版，第909～911頁。

在加多寶與廣藥之爭中，對知名度大家意見基本一致，都認為涉爭商品為知名商品，但對于“知名商品”究竟指代什么，則意見紛紛。一種觀點認為，“王老吉涼茶”才是知名商品。另一種觀點認為，“王老吉紅罐涼茶”才是知名商品。本文認為，這兩種觀點都是片面的。因為商品附著的商標、商品冠用的名稱、商品采用的包裝、裝潢與商品本身并不是一回事。商品附著的商標是識別商品來源的標志；商品冠用的名稱包括該商品通用的名稱和具有識別力的名稱；商品包裝是用來盛放商品的容器或者其他外殼；商品裝潢是附著于商品本身或者商品包裝上的色彩、圖案、文字等吸引消費者眼球的美化元素組合；商品本身則是指可以用來進行生產或者生活消費的具體物品。前四者（除了商品通用名稱外）雖然表現形式不一樣，但在一定條件下，都能夠起到識別商品本身來源的作用，并且存在交叉與重合之處。比如，商品商標和商品具有識別力的名稱在實踐中往往重疊使用。按照最高人民法院上述司法解釋，知名商品判斷除了要考慮地域因素之外，還應當考慮銷售時間、銷售量、銷售對象，進行廣告宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的時間等因素。可見，最高人民法院采取的是綜合各種相關因素進行判斷的原則。本文認為，在最高法院上述司法解釋未列舉的因素中，商標、商品名稱、商品包裝裝潢、加工商品的原材料、配方等對于商品本身是否是知名都有一定影響。對于飲料等商品而言，配方尤其重要。配方不同，口感就不同，消費者的評價也會不一樣。

綜合考慮上述因素，本文認為，在加多寶與廣藥之爭中，確切地說，知名商品應當是指加多寶利用自己的秘方生產、利用加多寶紅罐包裝、租用了王老吉商標、被命名為“王老吉”、加多寶投入巨資宣傳、已經獲得廣大消費者認同的涼茶。在這幾個要素中，最核心最重要的是加多寶利用自己的秘方生產、使用其擁有財產權益的特有紅罐包裝、裝潢等幾個要素。因為加多寶耗費巨資進行大量廣告宣傳之后，即使不附著“王老吉”商標，并且將其生產的涼茶改為別的名稱，廣大消費者依舊會廣泛知悉該紅罐涼茶為加多寶生產的紅罐涼茶，并保持很高的知名度。相反，僅僅保留“王老吉”商標和“王老吉”商品名稱，而改用其他配方、包裝、裝潢，變更生產廠家（比如廣藥自己生產的綠色紙盒包裝涼茶），則相關公眾不一定會再知悉該涼茶，更談不上認可該涼茶，該涼茶的知名度也會因此而大為降低。這個結論可以從如下事實得到反證。2012年6月3日后，廣藥之所以鋌而走險，采用與加多寶紅罐近似的紅罐作為包裝、裝潢，如果不是因為害怕其生產的涼茶配方已經改變，不再是加多寶利用自己秘方生產的、廣大消費者熟知其味道的紅罐涼茶，又是因為什么原因呢？其意圖是非常明顯的，即在于使消費者以為其生產的涼茶依舊是加多寶原來生產的擁有很高知名度的涼茶。

由上可見，該案中的知名商品并不是指泛泛意義上的“王老吉涼茶”，因為廣藥自己也生產銷售綠紙盒包裝的涼茶，但其并沒有什么知名度，也不是指向不甚明確的“王老吉紅罐涼茶”，因為該說法并未指明紅罐包裝、裝潢的歸屬，也未指明究竟是利用誰的秘方、由誰生產銷售的涼茶。以此判斷為基礎，本文認為，在加多寶與廣藥商標許可使用合同解除后，究竟誰構成不正當競爭，需要綜合考察上述各種因素方可得出結論。

（二）究竟誰在進行虛假宣傳

一種觀點認為，加多寶存在嚴重的虛假宣傳行為。理由是，在商標許可使用合同解除后，加多寶在全國大小報刊、網絡、電視媒體等進行了大量虛假宣傳。比如“一樣的配方，一樣的味道”，“銷量全國第一的紅罐涼茶”，“紅罐王老吉更名為加多寶”，“紅罐涼茶更名為加多寶涼茶”，等等，都是典型的虛假宣傳語。這種理解是片面的。根據以上闡釋，加多寶與廣藥之爭中的知名商品秘方屬于加多寶公司，也是加多寶公司生產的，其銷量也多年穩居全國第一，因此“一樣的配方，一樣的味道”，“銷量全國第一的紅罐涼茶”等宣傳語，只不過在陳述客觀事實，加多寶根本就沒有捏造并散布虛假事實，又何來虛假宣傳呢？商標許可使用合同解除后，由于加多寶不能再使用原商標“王老吉”和商品名稱“王老吉”，加多寶公司理所當然應當變更商標和商品名稱，如果不這樣做，其行為反而會侵害他人注冊商標權。“紅罐王老吉更名為加多寶”，“紅罐涼茶更名為加多寶涼茶”，雖然用語不是特別規范，但其意思還是非常明確的，即加多寶在商標許可使用期間生產的、命名為“王老吉”的“紅罐涼茶”，已經更名為“加多寶紅罐涼茶”，這同樣是在講述一個客觀事實，加多寶同樣不存在捏造虛假事實的行為，當然也就不會引起相關公眾將加多寶公司生產的紅罐涼茶誤解為廣藥生產的“紅罐涼茶”的可能性了。事實上，在商標許可合同生效期間以及2012年6月3日之前，廣藥根本就沒有生產銷售過紅罐涼茶，試問，相關公眾能夠誤解什么呢？6月3日之后，盡管廣藥也開始生產銷售紅罐涼茶，但加多寶講述客觀事實的行為性質并未因此而改變。

相反，倒是廣藥2012年6月3日及其之后的宣傳行為存在引人誤導之嫌疑。理由在于，其生產銷售的涼茶配方發生了變化，雖然依舊使用“王老吉”商標并冠以“王老吉”的商品名稱，并且使用了紅罐包裝，但實際上已經不再是加多寶利用自己秘方生產銷售的原紅罐涼茶，廣藥對此必須向媒體和廣大消費者予以說明。然而廣藥對此不但未予說明，反而于2012年6月3日在長城舉行的“紅罐王老吉新裝上市慶典”活動中，特別強調紅罐新裝，并派發新聞稿“新裝紅罐王老吉震撼亮相長城，五年實現300億銷售”。請問，五年以來廣藥生產銷售過“紅罐王老吉”嗎？如果沒有銷售過，又何來“五年實現300億銷售”的結果？這顯然是一種赤裸裸的市場誤導行為，意在使媒體和相關公眾相信其生產銷售的紅罐王老吉就是原來加多寶生產銷售的王老吉。

（三）究竟誰在制造混淆

一種觀點認為，是加多寶在制造混淆。具體表現為違反我國《反不正當競爭法》第5條第2項規定，擅自使用廣藥知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成和廣藥的知名商品相混淆，使購買者誤認為加多寶生產銷售的紅罐涼茶是廣藥生產銷售的知名紅罐涼茶的行為。這種觀點是經不起推敲的。構成《反不正當競爭法》第5條第2項規定的不正當競爭行為，必須同時具備如下要件：

1.擅自使用的對象是他人“知名商品”特有的名稱、包裝、裝潢。這個要件顯然不成立。其一，在2012年6月3日之前，廣藥根本就沒有生產銷售過所謂的“知名商品”。2012年6月3日之后，雖然廣藥也開始生產紅罐包裝涼茶，但因其配方不同于加多寶在商標許可使用存續期間生產的涼茶配方，很難講已經獲得消費者認同，說其已經屬于“知名商品”，根本上缺乏說服力。因此，不能將加多寶原來生產的紅罐涼茶等同于廣藥2012年6月3日后生產的紅罐涼茶，從而認定后者屬于“知名商品”。其二，如上所述，紅罐包裝、裝潢屬于加多寶，而不屬于廣藥，加多寶使用屬于自己的紅罐包裝、裝潢生產銷售涼茶，何來擅自使用他人“知名商品”特有包裝、裝潢呢？其三，商標許可使用合同解除之前，根據合同，加多寶有權使用商品名稱“王老吉”，根本不存在擅自使用問題。合同解除后，加多寶再沒有將其涼茶命名為“王老吉”涼茶，而是更名為“加多寶”涼茶，因此也不存在擅自使用廣藥“知名商品”特有名稱的問題。

2.自己使用的商品名稱、包裝、裝潢與他人“知名商品”特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，這個要件也不成立。其一，2012年6月3日之后，加多寶使用的商品名稱為“加多寶”，與廣藥的商品名稱“王老吉”不存在任何相同之處。其二，加多寶使用的是自己一直在使用的紅罐特有包裝、裝潢，雖然與廣藥使用的紅罐包裝、裝潢整體上存在相似之處，但屬于正當行使自己的權益，而不是所謂的“擅自使用”，王老吉根本無權干涉。相反，廣藥使用與加多寶擁有財產權益的特有包裝、裝潢近似的紅罐包裝裝潢，未經加多寶同意，倒屬于擅自使用。

3.混淆可能性。這是構成《反不正當競爭法》第5條第2項必須具備的結果要件。2012年6月3日商標許可使用合同解除后，加多寶嚴格遵守法律的規定，不再使用廣藥的“王老吉”商標，也不再將“王老吉”作為商品名稱使用，僅僅繼續使用原本屬于自己的特有紅罐包裝、裝潢生產經營具有獨特配方的早已知名的涼茶，并且通過電視、網絡等媒體客觀講述自己原來生產的紅罐涼茶已經更名為“加多寶”涼茶，而且在紅罐上面用大字體醒目地標注了“加多寶”三個大字，完全與廣藥之間劃清了界限，客觀上不可能使相關公眾看到“加多寶”紅罐涼茶而誤認為是廣藥生產經營的紅罐涼茶，更不會認為加多寶與廣藥之間存在經濟或者法律關系。

可見，加多寶的行為并不違反《反不正當競爭法》第5條第2項的規定。相反，廣藥使用與加多寶紅罐整體近似的紅罐生產銷售配方不同涼茶的行為，盡管其紅罐上標明了“王老吉”三個黃色字，但由于商品擺放位置的關系，在商場或者零售商店的貨架上或者冰箱里，并不總是這三個字對準相關公眾的眼球，因此很容易使相關公眾施加普通注意力時，誤以為廣藥生產銷售的紅罐包裝涼茶就是原來或者現在加多寶生產銷售的正宗涼茶，其行為已經構成擅自使用他人知名商品特有包裝、裝潢并導致相關公眾誤認的不正當競爭行為。

總之，廣藥雖然可以利用自己的配方、使用自己的商標“王老吉”生產商品名稱亦為“王老吉”的涼茶，但為了不誤導相關公眾，其不得使用與加多寶紅罐包裝、裝潢相同或者近似的紅罐包裝、裝潢，并且必須在其商品包裝顯著位置說明，其生產的涼茶配方不同于加多寶在商標許可合同期間以及現在生產的紅罐涼茶，否則，其行為就存在不正當競爭之嫌疑。

四、王老吉品牌財產增值部分的歸屬

一種觀點認為，在加多寶與廣藥解除商標許可使用合同之后，“王老吉”品牌價值中的增值部分（2011年，王老吉商標品牌價值估算在1080億人民幣）無需也不可能進行任何分割，必須隨“王老吉”商標一道當然回歸廣藥。其主要理由有兩個，一是作為一個正常的、理性的市場主體，在簽訂合同時就應該預見到在商標許可使用期間，自己投入巨資進行的廣告宣傳和促銷活動，都是在為他人做嫁衣裳，在為“王老吉”創造品牌價值，除非在許可使用合同存在期間提出異議，否則該許可使用合同到期時，該品牌價值必須毫無疑義、毫無保留地歸屬于商標許可使用權人，即廣藥。其二，雖然加多寶耗費巨資打造了“王老吉”這個品牌，但加多寶也因此獲得了巨額利益，其巨額投資已經得到了回報，商標許可使用合同到期時自然無權再提出分享“王老吉”品牌價值中的增值部分，該增值部分全部歸屬于廣藥，對加多寶而言，不能說不公平。這兩種觀點值得商榷。

雖然意思自治和合同自由是民法的核心價值之一，理性的市場主體應當根據自己的意思自由地安排自己的財產。但市場主體的理性認識能力總是存在疏漏之處，因此合同總有安排不到或者不周延之處，民法中所說的重大誤解或者顯失公平民事法律行為，就是市場主體理性認識能力不足在法律上的最好體現。正是因為如此，才需要根據公平等民法基本原則對合同沒有安排或者安排不周延之處進行解釋。

從加多寶與廣藥及其此前簽訂的幾份協議看，雙方當事人對合同安排顯然存在不周延的地方。雙方當事人既沒有約定商標被許可人每年是否負擔投入廣告和促銷費用的義務及其數量，也沒有約定簽訂合同時對被許可使用的商標價值進行評估，更沒有約定商標許可使用合同到期時，是否應當對被許可使用商標進行價值評估，以及是否和如何分割因為被許可人使用商標而增加的價值。在這種情況下，不能簡單地認為被許可使用商標新增的所有價值都歸屬于商標許可使用權人，而應當根據民法的公平原則對其歸屬進行解釋。公平原則的諸多含義中，交換公平和矯正公平最重要。交換公平，是指當事人的權利義務應做到基本對等和合理。矯正公平，是指當出現權利義務關系失衡時，法律應當按照正義原則和人類理性對這種失衡進行矯正。

第一部分陳述的事實表明，在王老吉品牌價值形成過程中，加多寶共投入62.3億元人民幣的廣告促銷費用，還不包括體力勞動和智力勞動以及時間等方面的投入，而廣藥雖然對王老吉商標的使用進行了監督管理，但基本上沒有金錢投入，即使投入了，所占比例也非常之少。在此情況下，僅僅由于商標許可使用合同的解除，王老吉現有的品牌價值1080億元人民幣就應當全部歸屬廣藥，顯然違背了民法中的交換公平原則，因而需要對其進行矯正。具體矯正方式是，按照雙方在金錢、勞動、時間、管理等方面投入的貢獻大小進行合理分配。

結 語

雖然以公共利益為皈依的功利主義激勵論是知識產權正當化的積極根據，但作為自然權利理論組成部分的財產權勞動學說依舊是知識產權正當化的消極根據。未付出任何勞動或者投資，除非通過契約或者法律特別規定獲得某種知識性財產權益，任何人都沒有理由不勞而獲，獲取本不屬于自己的財產，哪怕是國家亦是如此。在市場經濟面前，“國有資產”與個人財產一樣，只不過是財產的一種形態而已，其所有和流轉同樣必須遵守市場經濟自由、平等、等價有償、誠實信用等基本原則，否則“國有資產”只不過是騙子中的騙子，強盜中的強盜而已。在這樣一個反復訴說、堅定追求、并義無反顧邁向自由、平等道路的時代，“國酒”、“國腳”、“國母”、“國手”等帶“國”字頭的東西并不是越多越好。歷史已經反復并將繼續證明，無論對于“國有財產”還是“私人財產”，正如簡·愛的樸實話語：“我們的精神是平等的，就如同我們穿過墳墓，平等地站在上帝面前。”