商品名稱與注冊商標沖突解析——兼析商品名稱“黑·牛奶”商標侵權案例

曹新明

一、問題的提出

2011年，汕頭市中級人民法院（簡稱“汕頭中院”）審理了黑牛食品股份有限公司（簡稱“黑牛公司”）訴四川菊樂食品有限公司（簡稱“菊樂公司”）商標侵權糾紛案件，判決菊樂公司在黑牛奶商品上使用“黑·牛奶”名稱侵犯黑牛公司第3731654號注冊商標“黑牛”的專用權。汕頭中院經審理認為，被告菊樂公司在其生產銷售的牛奶制品上使用的“黑·牛奶”名稱與原告的注冊商標“黑牛”相近似，侵犯原告注冊商標專用權。被告不服一審判決，向廣東高院提起上訴，請求撤銷一審判決。廣東高院審理后，認為原審判決認定事實清楚，適用法律正確，作出了“駁回上訴，維持原判”的二審判決。①參見《廣東省高級人民法院民事判決書（2011）粵高法民三終字第143號》。

對本案的二審判決，被告仍然不服，認為自己在黑牛奶制品上使用“黑·牛奶”作為商品名稱，不僅符合正常的商業習慣，而且符合法律規定，更重要的是“黑·牛奶”名稱與原告的注冊商標“黑牛”不相近似，不侵犯原告商標專用權，也不構成不正當競爭。②同注釋①。

該案件原被告爭論的焦點是：商品名稱“黑·牛奶”與“黑牛”商標是否相近似？判斷標準究竟是什么？關于這兩個問題，一、二審法院在其判決書中都給出各自的答案，被告為什么仍然不服呢？基于此，本文擬就商品名稱與注冊商標沖突所涉及到的理論與判斷標準進行研究，為司法審判實踐提供參考。

二、商品名稱命名規則與“黑·牛奶”

通過廣東省高級人民法院民事判決［(2011)粵高法民三終字第143號］可知，該案原被告爭論的焦點實際上只有一個，就是被告在黑色牛奶制品上使用的“黑·牛奶”名稱，是否與原告的第3731654號注冊商標“黑牛”相近似。如果相近似，并且導致相關公眾誤認，且因為兩者使用的商品為同種類，被告就侵犯了原告的商標專用權；否則，菊樂公司在黑牛奶制品上使用“黑·牛奶”名稱不侵犯黑牛公司注冊商標專用權。

商品名稱與商標都是由簡明的文字等元素組成、使用在商品上的商業標識。當商品名稱所指示的商品正好與注冊商標核定使用的商品為同種類時，根據商標法等法律規定，兩者之間應當有明顯的區別。③參見我國《商標法》（2001年10月27日修訂）第11條第1項的規定。但是，該案中，原告認為被告使用的商品名稱與其第3731654號注冊商標④原告黑牛公司第3731654號注冊商標核定使用的商品為第29類，包括牛奶、牛奶制品、牛奶飲料、豆奶粉等。相近似，從而引發糾紛。從案件審理過程看，解決原被告雙方之間的爭論，應當抓住兩個關鍵點：一是商品名稱的命名規則；二是商品名稱的命名與商標名稱選擇之間的差異。

據查，我國尚未制定關于商品命名的統一規則，只有國家食品藥品監督管理局2007年5月28日發布的《保健食品命名規定（試行）》以及2010年2月5日發布的《化妝品命名規定》及《化妝品命名指南》等。這樣的規定雖然不是專門針對牛奶制品制定的命名規則，但是，至少可以作為參考依據。

《保健食品命名規定（試行）》第1條規定，每個產品只能有一個名稱，由品牌名、通用名、屬性名三部分組成；反映產品的真實屬性，簡明、易懂，符合中文語言習慣；需要標注顏色、口味、特定人群等情形的，應當在屬性名后加括號予以標識。該規定第4條第1款就通用名的特殊要求專門作了規定：一般以產品的主要原料命名，并使用科學、規范的原料名稱，兩種以上原料組成的保健食品，不得以單一原料命名。通用名字數不超過10個。結合該規定第1條和第4條第1款規定，可以得出以下幾點關于保健食品命名的結論：

1.從法律角度講或者從規范性角度講，每個產品或者商品只能有一個名稱。一般理論認為，商品名稱是指為了區別于其他商品而使用的商品的稱呼，可分為通用名稱⑤商品的通用名稱，指為公眾所熟知的商品的一般名稱，如：電視機、計算機、桌子、衣服……等等。通用名稱只是指同一類商品的名稱，不能用來區別同一種類的不同商品。例如：計算機這一通用名稱是無法用來區別“聯想”公司生產的計算機與“長城”公司生產的計算機。參見“商品名稱”，互動百科，資料來源于：http://www.hudong.com/wiki/%E5%95%86%E5%93%81%E5%90%8D%E7%A7%B0。和特定名稱⑥商品的特定名稱，是指對特定商品的稱呼，如：加飯酒、茅臺酒、21金維他、兩面針牙膏等等。商品的特定名稱只要不違反《商標法》第11條的規定，大多可以注冊成為商標。參見同上。。此處所指的通用名稱與《保健食品命名規定（試行）》第1條所規定的“通用名”是一致的，但并不是每個產品都有通用名稱，例如新研制開發出來的產品就沒有通用名，只有新名稱。黑牛商標侵權糾紛案中，被告新研制的黑色牛奶被命名的“黑·牛奶”就是新名稱，暫時還不是通用名稱。只有在通用名稱或者新名稱之前加上某企業的商標名之后才是自己商品的特定名稱，例如，菊樂黑牛奶。

然而，黑牛商標侵權糾紛案中的原告方，不考慮商品名稱的基本規則與通用名稱的形成過程，片面強調被告為其新研制的“純牛奶+黑米黑豆黑芝麻”等黑色植物果實合成的黑色牛奶所命名的“黑·牛奶”，不是商品通用名稱，⑦參見《“黑牛奶”并非商品通用名稱》，載《中國知識產權報》2012年1月31日。堅決主張被告的這個新名稱侵犯其商標專用權。被告為了證明自己的命名是符合有關規定的主張，特請求中國乳制品工業協會出具的證明，以證明其“黑·牛奶”名稱是符合規范的。對此，原告也否認了該行政管理機關的證明，而且得到一、二審法院的支持。⑧參見廣東省高級人民法院民事判決書（2011）粵高法民三終字第143號。

2.產品或者商品名稱由三個部分構成，即：商標名、通用名、屬性名，并且應當簡明、易懂、規范，可以添加表明顏色的名詞。例如，“紅茶”、“綠茶”、“黑茶”等茶產品名稱，就是將商品通用名稱“茶”與產品的顏色“紅”、“綠”、“黑”相結合所得到的結果。根據《保健食品命名規定（試行）》規定，這樣的命名是符合規范的。

也許有人認為，“紅茶”、“綠茶”、“黑茶”等茶產品名稱現在已經是商品通用名稱了。但是，應當注意，“茶”的正常顏色應當是綠色的，當第一個人研制出能夠浸泡成紅色茶水的茶葉時，最好的產品名稱當然是在“茶”字的前面加上茶水的顏色而命名為“紅茶”。此時，“紅茶”肯定不是商品通用名稱，而是新名稱或者專有名稱。當時如果有人將“紅”字注冊成商標，那么，是否因為“紅茶”不是商品通用名稱而以“紅茶”作為商品名稱的企業就侵犯了其商標專用權呢？答案應當是否定的。

參照《保健食品命名規定（試行）》該條規定，以及上述分析可知，該案被告將其新研制的黑色牛奶產品，按照通用名“牛奶”加上產品的顏色“黑”命名為“黑·牛奶”，是一種規范而且準確的名稱。

3.一般以產品的主要原料命名，并使用科學、規范的原料名稱，兩種以上原料組成的保健食品，不得以單一原料命名。《保健食品命名規定（試行）》的這一規定，是為了確保產品名稱與產品組成成份更加吻合貼切，防止誤導消費者。例如，該案中，被告研制的黑色牛奶的主要成分有兩種：牛奶與黑色植物果實。為這種黑色牛奶命名的最簡便方法，菊樂公司可以將此種牛奶命名為“黑色植物果實牛奶”。很顯然，這樣的名稱冗長、直白、粗俗，不符合簡明、規范、易懂的命名原則，同樣也不利于消費者的認購。在此基礎上，菊樂公司進行抽象潤色后，以一個“黑”字代表“各種黑色植物果實”，以一個隔離號“·”代表添加于“牛奶”之中，從而得出“黑·牛奶”這個最佳名稱。這個名稱讓任何一個智商正常的人來認讀，絕對不會得出是由黑色的牛產出的奶制作的牛奶，更不會與黑牛公司產生直接的關聯。

由以上分析可知，產品或者商品的名稱中，不僅可以出現本商品的主要原料，而且應當使用本商品主要原料的通用名稱，并可以加上顏色、口味等輔助詞。該案被告菊樂公司將其研制的黑色牛奶命名為“黑·牛奶”是最佳的選擇，而且可以肯定不會與黑牛公司產生直接的關聯。令人遺憾的是，上述分析所依據的規則，不是關于商品命名的一般規則，也不是關于牛奶制品命名的一般規則，而是《保健食品命名規定（試行）》。

三、“黑·牛奶”商品名稱與“黑牛”注冊商標之關系

關于“黑·牛奶”商品名稱與“黑牛”商標之間的關系，可以從抽象與具體兩個視角展開研究。

（一）從抽象視角分析

由于“黑·牛奶”是被告新研制產品黑色牛奶的產品名稱，“黑牛”是原告使用于牛奶等商品上的注冊商標，所以，可以將兩者之間的抽象為商品名稱與商品商標的關系。

關于商品名稱，本文在第二部分進行了比較詳細的分析，商品名稱主要由三個部分組成：商標名、通用名與屬性名，其主要作用就是區別不同種類的商品，便于消費者識別。

關于商品商標，根據我國商標法有關規定，除了商標法禁止用作商標的文字、圖形、字母、符號等構成要素之外，其他要素都可以用作構成商標。但是，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號組成的商標，僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量以及其他特點的文字、圖形、符號等要素組成的商標，以及其他缺乏顯著性的商標，不能注冊。⑨參見《商標法》第11條的規定。換言之，只有具有顯著性，其構成要素符號商標法的規定，而且不侵犯他人在先權利的商標，才能夠被核準注冊。對于不符合商標法規定條件的商標，即使被核準注冊，也可以采取法律規定的方式予以撤銷。⑩同注釋⑨。

將商品名稱與注冊的商品商標進行比較，可以得知，一般情況下，就同一商品而言，該商品的名稱不會與使用于該商品上的注冊商標發生沖突。其理由是：在同一種商品上，如果用于稱呼該商品的名稱符合法律規定、商業習慣或者語言規范，是本商品的通用名稱，那么，該名稱就不能作為商標被核準注冊；反之亦然。特殊情況下，只有當該商品的名稱不是通用名稱，而是新名稱或者專有名稱，才可能作為商標被核準注冊，例如，深圳朗科公司的“優盤”是商品的專有名稱，于2001年成功注冊“優盤”商標，使用在移動存儲產品上。?參見《“優盤”是商標還是商品通用名稱》，資料來源于：http://blog.china.alibaba.com/article/i88062.html。即使這樣，商標注冊人應當就是該商品專有名稱的命名人，兩者不會發生分離。?實例就是深圳朗科公司對“優盤”既是專有名詞命名人，也是該商標注冊人。一旦出現分離，只能是商標注冊人侵犯命名人的在先權利，不可能反過來。

（二）從具體視角分析

該案中，關于被告使用的商品名稱“黑·牛奶”與原告的第3731654號注冊商標“黑牛”是否相似的問題，本文給出否定性結論。

單純從兩者的文字組合角度看，被告使用在其新研制開發的黑色牛奶制品的商品名稱“黑·牛奶”有三個部分組成：表示黑色植物果實的顏色詞匯“黑”，表示其制品是由兩種主要原料組合而成的符號“·”，以及表示其制品主要成份的“牛奶”；原告的第3731654號注冊商標“黑牛”僅有一個常用詞構成。兩者的組成元素不同、元素數量不同、讀音不同、語義不同、結構不同以及所指對象不同。因此，即使按照商標與商標相似對比規則判斷，?參見國家工商行政管理總局商標評審委員會2009年4月制定的《商標審查標準》第三部分“商標相似、相同審查”。“黑·牛奶”也不與“黑牛”商標構成相似，更何況，“黑·牛奶”是商品名稱，就更不會與“黑牛”商標相似。退一步講，即使“黑·牛奶”商品名稱與“黑牛”注冊商標相似，也屬于《關于商標行政執法中若干問題的意見》（工商標字[1999]第331號）中第9條第3款規定的情形，是“善意地說明商品或服務的特征或者屬性，尤其是說明商品或者服務的質量、用途、地理來源、種類、價值及提供日期”的使用，“不屬于商標侵權行為”。

被告的商品名稱與黑牛公司生產的奶制品特定名稱“黑牛奶”相比較，兩者的確相似。在我國現行法律中，只有《反不正當競爭法》對此有規定。?我國1993年9月2日通過，同年12月1日開始施行的《反不正當競爭法》第5條第2項對此作了明確規定。該法第5條第2項所禁止的不正當競爭行為涉及的對象必須是“知名商品特有的名稱”，而不是普通名稱；被告所實施的行為必須是制作了與原告相同的商品，并且同時使用了原告“知名商品特有的名稱”。該案中原告的“黑牛”奶是否為知名商品，該名稱是否為“特有名稱”，姑且不論，至少被告新研制的黑色牛奶與原告的白色“黑牛”奶不是相同產品。更重要的是，原告的商品名稱“黑牛”奶不是其獨創的，只不過是普通名詞的組合，而且“黑牛”奶只是普通的牛奶。菊樂公司為了與黑牛公司的特定商品名稱和普通牛奶產品相區別，在其商品名稱中特別添加了一個隔離符號“·”，這個隔離符號讓消費者一目了然，但只有聽覺沒有視覺的盲人與不識字的文盲除外。如果一定要說被告的商品名稱與原告的商品名稱相混淆，那么，被混淆的對象只能是盲人與文盲，絕不會是普通消費者。

由此可以得出結論，被告的商品名稱與原告的商品特定名稱相似，屬于商業活動允許的正常范圍，是法律所允許的。

四、使用商品名稱侵犯注冊商標專用權的構成要素

由以上分析可知，商品名稱與由文字作為商標要素構成的商品商標都是使用在商品上的簡潔文字，并且都處于醒目狀態。商品名稱處于醒目狀態，以便于消費者識別商品的種類及其主要原料或者功能。商標處于醒目狀態，以便于消費者區別商品的來源，兼具告訴消費者該商品的品質等信息。現實生活中，商品名稱與注冊商標引發的沖突時有發生，但原告很少有勝訴的。

根據商標法規定與商品名稱命名規則，商品名稱與注冊商標相似并構成侵權的概率非常低，現實也對此給予肯定。截至2011年底，全國范圍內發生的商品名稱與注冊商標相同或者相似并構成侵權或者不正當競爭的案例中，原告勝訴的非常少。黑牛公司起訴菊樂公司的商品名稱“黑·牛奶”與其注冊商標“黑牛”相似，構成商標侵權，而且獲勝則是令人匪夷所思的判例。2006年8月，西安冰牛公司以珠江公司的“冰牛奶”產品構成商標侵權為由將珠江公司及其西安銷售商訴至西安市中級人民法院，結果是原告敗訴。?參見冰牛奶”與“冰牛”商標侵權糾紛案［（2006）西民四初字第163號案］。2011年發生的“作業本”商標侵權糾紛案件，原告敗訴，更進一步證實了本文的結論。?參見《“作業本”商標讓人驚出一身冷汗》，資料來源于：http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=21901。另一類典型案例就是當商品名稱與該商品上的注冊商標發生沖突時，導致原告的注冊商標被撤銷，其理由就是注冊商標已經成為或者本身就是商品通用名稱，不能被注冊。?參見吳新華：《商標與商品通用名稱辨析——第1509704號“優盤”商標爭議辦案札記》，資料來源于：國家工商行政管理總局網站。

那么，使用商品名稱侵犯注冊商標專用權應當考慮哪些因素呢？本文認為，判斷被告使用商品名稱是否侵犯注冊商標專用權，需要考慮以下四個因素：

1.考察商品名稱是否與注冊商標相同或者相近似；?在黑牛公司與菊樂公司商標糾紛案，一、二審審理過程中，都花費了大量時間證明被告的商品名稱“黑·牛奶”與原告的注冊商標“黑牛”相近似。參見廣東省高級人民法院民事判決書(2011)粵高法民三終字第143號。

2.考察被告的使用是否具有善意與正當性；?在“冰牛奶”侵犯商標權案件中，法院以被告使用其商品名稱是善意的、正當的為由，認定其不構成商標侵權。參見“冰牛奶”與“冰牛”商標侵權糾紛案［（2006）西民四初字第163號案］。

3.考察原告的注冊商標是否為本商品的通用名稱；?在“作業本”商標侵權案件中，法院支持被告提出的“作業本”是商品通用名稱的主張，駁回了原告的訴訟請求。參見《“作業本”讓人驚出一身冷汗》，資料來源于：http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=21901。

4.舉證證明被告的使用導致消費者對商品來源的混淆。（21）參見冰牛奶”與“冰牛”商標侵權糾紛案［（2006）西民四初字第163號案］。

首先以黑牛公司起訴菊樂公司侵犯其注冊商標“黑牛”專用權為例，本文第二部分和第三部分比較詳細地分析了“黑·牛奶”與“黑牛”商標不相似，而是與“黑牛奶”商品名稱相似。根據上述參考要素，該案被告使用的商品名稱與原告的注冊商標不相似，就不必考察以上要素，直接得出被告不侵犯原告商標專用權的結論。

其次，即使按照原告強詞奪理的詭辯，認定被告的商品名稱與其注冊商標相似，緊接著就必須考察第二個要素，就被告使用其商品名稱是否具有善意與正當性進行判斷。根據前面的分析可知，被告以“黑·牛奶”作為其新研制的黑色牛奶的名稱，就是善意地說明商品的特征與主要成份，符合商品命名的基本規則，符合《關于商標行政執法中若干問題的意見》（工商標字[1999]第331號）的規定，是正當的使用。因此，被告不侵犯原告注冊商標“黑牛”的專用權。

第三，原告使用于牛奶制品上的“黑牛”商標，并不是原告獨創的詞匯，而且與本商品牛奶具有必然的聯系，原本不具有顯著性。在十余年的使用后，該注冊商標產生了一定的顯著性，被評為地方著名商標。（22）參見廣東省高級人民法院民事判決書（2011）粵高法民三終字第143號。即便如此，將“黑牛”商標與牛奶結合形成的“黑牛奶”名稱，即使不是商品通用名稱，也不能禁止他人善意地正當使用。（23）在黑牛公司起訴菊樂公司案件中，原告堅持認為“黑牛奶”名稱不是本商品通用名稱，并得到了一、二審法院的支持。但是，乳制品工業協會出函肯定“黑牛奶”是本商品的通用名稱。參見同上。更重要的是，黑牛公司如果將其白色牛奶稱呼為“黑牛奶”，而且也不做明確的說明，就可能有誤導消費者以為其產品為黑色牛奶，違反了我國《反不正當競爭法》第9條第1款的規定，（24）我國《反不正當競爭法》第9條第1款規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成份、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”屬于虛假宣傳的不正當競爭。

第四，被告在其新研制的產品黑色牛奶制品上面使用“黑·牛奶”名稱，絕對不會造成消費者對商品來源的誤認。其理由是：1.被告使用的名稱真實、簡潔、明了；2.“黑·牛奶”與“黑牛奶”，只是發音相同，其讀音不同，含義不同，指向的對象也不相同；3.“黑·牛奶”名稱合法，而“黑牛奶”具有誤導性。

綜上所述，不論從哪一個角度講，菊樂公司都不侵犯黑牛公司的注冊商標專用權，也不構成不正當競爭。

一般情況下，企業使用商品名稱構成對注冊商標的侵犯有可能發生在以下情形：

1.他人的注冊商標在先，而且是獨創的、具有固有顯著性的商標，已經能夠成為馳名商標，使用者將該商標名稱作為其他商品的名稱使用，造成商品來源的混淆或者消費者對商品來源的誤認。例如，北京金洪恩電腦有限公司起訴北京惠斯特科技開發中心，稱被告在其開發的股票分析軟件上使用“股神2000”名稱，侵犯其“股神”注冊商標專用權。最后，法院支持了原告的訴訟請求。（25）參見《注冊商標和知名商品特有名稱侵權的不正當競爭糾紛案》，資料來源于：http://www.fl168.com/Lawyer7877/View/19617/。

2.他人的注冊商標在先，而且是獨創的、具有顯著性的商標，使用者故意將該商標作為本商品的通用名稱使用，以淡化該商品的顯著性，使其便成為本商品的通用名稱。

這兩種使用行為完全符合上述四個構成要素，侵權行為成立。