科技保護措施面紗下之刑法學思考

胡 霞

一、引言

關于著作權法修改的消息，最近屢見報端。從背景上來看，我國現行《著作權法》于1990年由第七屆全國人民代表大會常務委員會通過，并于2001年予以第一次修正。從1990年到2001年，從2001年到2012年，是歷史的巧合還是人為的設計，時空背景的轉移已為我們做出最好的詮釋，從紙本時代到數位時代，著作權法的修改乃是大勢所趨。但任何一項修法工程都不可能獨善其身，因為各個部門法之間存在銜接、保有聯系，這是一個牽一發而動全身的復雜工程。且不說著作權法修改對其他法律的沖擊，就只以本文的研究主題而論，面對數位化時代著作權法前所未有的挑戰，傳統的刑法目錄是否足以應對？擺蕩在數位化與犯罪化之間，刑事立法究竟入罪抑或出罪？這都是本文擬待討論的問題。

揆諸歷史，刑法與著作權法之間的緊密聯系是不容置疑的，著作權法明晰了刑法保護的內容，刑法充當著著作權法保護的后盾。關于此點，我國政府更是身體力行地在執行，1994年，全國人民代表大會常務委員會出臺了《關于懲治侵犯著作權罪的犯罪的決定》，這一決定首次突顯了政府用刑法重拳懲治侵犯著作權行為的決心。隨后，1997年，我國刑法又在侵犯知識產權罪一節中對著作權的保護設置了兩個罪名，即：《刑法》第217條的侵犯著作權罪和第218條的銷售侵權復制品罪。繼之，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）于2004年公布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2007年又出臺了新的司法解釋，進一步明確侵犯著作權罪中“復制、發行”的含義。2012年3月31日，《著作權法》（修改草案第一稿）征求意見稿也已問世，其中第73條、第74條關于侵權行為法律責任之表述上，明確構成犯罪的，依法追究刑事責任。繼之，2012年7月6日國家版權局公布的《著作權法》（修改草案第二稿）保留了第73條、第74條之規定，并在具體內容上更為細化。而2012年10月底所完成的修改草案第三稿較之前兩稿，進一步完善了技術保護措施從而使著作權的保護水平進一步提高。大體而言，本文對目前我國刑法與著作權法在法律規范脈絡上的關系基本厘清。

數位科技之普及，嚴厲地挑戰，甚至顛覆了著作權法之保護體系。傳統上侵害著作權之刑事責任，僅限于大規模以及具有營利意圖之商業性行為，但在網絡發展占據主導地位的今天，關于著作權的侵害早已衍生出眾多新型模式。是否具有營利意圖在數位化時代似乎已經不太重要，因為“無心傷害”釀成的后果并不亞于“精心設計”，“零星侵害”在網絡上也可以瞬時演變為“巨額損失”。準此，面對亟待修改的著作權法，面對專家學者就著作權法所提出的意見規劃，傳統的刑法規范在數位化時代究竟該如何作為，實是一個富有建設意義的話題。鑒于這一話題相當龐雜，本文不求面面俱到，只希望就一話題可以深入剖析，即擇取與技術保護措施相關之法律問題進行刑法視角的探究。

二、技術保護措施之初探

技術保護措施，亦即Technological Protection Measures，簡稱TPMs，根據我國《著作權法》（修改草案第二稿）的介紹，其指權利人為防止、限制其作品、表演、錄音作品或者計算機程序被復制、瀏覽、欣賞、運行或者通過信息網絡傳播而采取的有效技術、裝置或者部件。①關于《中華人民共和國著作權法》（修改草案第二稿），載http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20120706164011.htm, 最后訪問日期：2012年4月1日。它所發揮的作用除了保護著作權不被使用外，也被作為控制或限制著作權法所允許使用的著作權物，除此之外，很多保護措施甚或控制剛開始針對的就是仍未受著作權法保護的作品。②Aalto/Sepp..a l..a, Technological Protection Measures-Has the Copyright Directive resulted in harmonization?, CRI 4/2005,p.103.觀諸著作權法的發展歷史，關于技術保護措施最經典的例子莫過于DVD資料的編碼技術，基此技術，所有存入DVD的資料都要經過編碼，須經過領有DVD復制控制協會執照的機器解碼，才能播放。

古語云“道高一尺，魔高一丈”，有加密，自然就會衍生出解密，現在網絡空間盜版的泛濫，在一定程度上正是對技術保護措施的解構乃至對抗。美國DMCA（即《數字千年版權法案》）的出臺、歐盟相關指令的公布，旨在控制和禁止以科技破解和規避著作權保護的技術障礙。根據DMCA第1201條的規定，所謂的規避科技措施，指在未經著作權人授權，將其著作權解頻或解碼，或為其他避免、回避、移除、關閉、或減弱科技措施的行為。DMCA第1204條規定，違反第1201條規定的初犯判處最高50萬美元的罰金或5年有期徒刑，可以并科；再犯則為100萬或10年，可以并科。③http://www.usdoj.gov/criminal/cybercrime/17usc1201.htm, 最后訪問日期： 2012年3月30日。同樣施以刑罰處罰的還有德國《著作權法》的規定。德國基于歐盟指令，在其《著作權法》第95條和108b條分別對規避技術措施的行為及其后果做了規定。根據德國《著作權法》第108b條第1款第1項的規定，任何人未經權利人授權，而意圖使自己或第三人規避有效的科技措施，接觸受本法保護著作或其他受本法保護權利，或使得其使用者，如其侵犯行為非專為行為人私人使用或與此相關或與行為人個人連結，應處1年以下自由刑或罰金。同法第108b條第2款規定：違背第95a條第3款，基于營業目的制造、進口、散布、銷售或出租裝置、產品或組件者，亦同。同時規定，第1款行為人如系常業犯，加重其刑至3年或罰金。④http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/urhg/, 最后訪問日期：2012年3月30日。我國立法中雖未規定此種行為的刑事責任，但此次《著作權法》征求意見稿在其第74條中已提議：下列違法行為，可以由著作權行政管理部門予以警告……，構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）未經許可，故意避開或者破壞權利人采取的技術保護措施的，法律、行政法規另有規定的除外；（二）未經許可，故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術保護措施的裝置或者部件，或者故意為他人提供避開或者破壞技術保護措施提供技術服務的。⑤《中華人民共和國著作權法》（修改草案第二稿），http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20120706164011.htm.

三、技術保護措施行為之刑法學思考

網絡盜版猖獗、肆虐的今天，上述國家的立法舉措乃是形勢所逼，原不足讓人稱奇，但令人疑慮的是刑罰的“機器”處理此種情況是否妥適？還記得波斯納曾說過：如果任由公共財產在私有市場生產，滿足無限的使用者以接近零成本予以使用的結果，復制與散布者既無須負擔任何成本與風險，若降低價格以作為競爭手段，將陷入無人愿意先為出版的惡性循環。⑥Landes and Posner, An Economic Analysis of Copyright Law 18J. Leg. Stud.325.這番話，似乎道出了當今眾多創作者的想法，因為如不對瘋狂的盜版加以遏制，那創作的動力勢必會被扼殺。本文體認創作者的想法，也認同整合各方面力量保護著作權的理念，但對于我國正在修改的著作權法在此方面可能會有的改變，本文持保留意見。從犯罪學的角度來看，規避、破壞行為乃是后續的復制、使用行為的先行步驟。對于那些設置技術保護措施的作品而言，必先實施規避、破壞行為，才有其后的復制可能。從我國刑法的規定來看，目前只有復制行為予以入罪處理，前置規避行為、后續使用行為刑法是不予介入的。但此次著作權法擬將進行的修改卻可能涉及對規避技術措施的法律處理，因此如何確定其法律責任，是否需要刑法介入，對由此引發的問題就不得不進行充分的思慮。

鑒于域外經驗，對于規避行為是否納入刑法范疇調整，首先應分為兩個層面進行考慮：第一層面，乃是規避、破壞行為本身；第二層面則指制造、輸入或者向公眾提供用于避開或者破壞技術保護措施的裝置或部件，以及故意為他人提供規避或者破壞技術措施的行為（出于論述方便，簡稱其為準備行為）。之所以區隔成兩個層面，一是基于兩種行為本身性質之差異，后者實則是前者之準備行為；二是兩種行為需承擔的法律責任也非完全一致。本文將先論證規避、破壞行為之性質，繼而再剖析準備行為之處理，從而就技術保護措施引起的刑法學問題予以周延考慮。

（一）規避、破壞技術保護措施行為之入罪化？

在技術保護措施的法律分析上，其原系著作權工業為控制復制技術發展而與商業盜版所使用的廣泛策略。復制科技的“法律”上控制會被關注，主要是為了抑制私人復制。這其實緣起于一個單純的思考：如果沒有任何不需要授權即可復制的裝置，就不會有復制。⑦Rigamonti,Schutz gegen Umgehung technischer Ma?nahmen im Urheberrecht aus internationaler und rechtsvergleichender Perspektive, GRUR Int, 1/2005, S.3.著作權人利用技術保護措施保護著作不在欠缺合法授權下被接觸利用，其深層考慮，還在于其后可能接踵而來的復制會造成自己經濟利益的急劇縮水。準此，本文認為，要論證規避、破壞技術保護措施之入罪與否，至少應從以下幾方面予以考慮：

1. 法益分析

我國臺灣地區學者甘添貴教授主張：“判斷行為有否處罰必要性以及是否成立犯罪，應先視其對于法益有否造成侵害或危險，以為決定。以對于法益造成侵害或危險，作為認定犯罪之最外圍或最大限。在已對于法益造成侵害或危險之前提下，再視其侵害法益之行為態樣，有否違反社會倫理。倘亦違反社會倫理時，則可肯定該行為具有處罰必要性。”⑧甘添貴：《犯罪除罪化與刑事政策》，載《罪與刑——林山田教授六十歲生日祝賀論文集》，五南圖書出版，第626頁。事實上，法益的內涵與保護的界限，總是在社會觀念與需求間擺蕩。對侵害著作權行為的傳統認識，是基于其對著作權人利益以及國家整體保護著作權、鼓勵創作之法規政策的危害。但在現實世界，利益如何成為受刑法保護的法益，始終是殘酷而略帶霸氣的立法裁量。揆諸以上所述，規避行為乃是一種前置行為，是一種先行行為，如將其置于刑法學探究的話，其更近似于預備行為的性質。此種行為入罪與否，首先要考慮其侵害的是何種法益，其次還得權衡其侵害與保護法益之間的關系。

揆諸各國刑法，可以發現立法者對法益的保護除了實害亦包括危險。規避、破壞行為對科技保護措施造成的損失可稱之為實害，對于著作權之保護卻是一種潛在的危險。故視規避行為為危險行為應不存疑義，但規避行為的應受刑罰性卻還值得進一步探究。當然，就我國刑法中現存的危險犯之設置來看，可以看出立法者對危險行為的青睞，亦可以得出風險社會刑法對危險犯的情有獨鐘。處在數位化時代的背景下，如果說刑法對著作權的保護是一種控制風險，那么進入刑法視野的侵害著作權之行為即是在論述風險。視角轉換到規避、破壞行為，《修改草案第二稿》第74條只是規定下列違法行為，可以由著作權管理部門予以警告，……構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）“未經許可，故意避開或者破壞權利人采取的技術保護措施的，法律、行政法規另有規定的除外”。⑨關于《中華人民共和國著作權法》（修改草案第二稿），載http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20120706164011.htm.《征求意見稿》自然不能像刑法一樣對行為的犯罪構成進行明確界定，事實上，即便新的《著作權法》修正通過，它也僅是就此等行為的內容作更進一步的描述或補充，刑事責任的認定與否還需要刑法本身的規范與明確。

故此，本文欲就上述內容進行解構，以方便以下研究之用。本文認為，上述規定蘊含著如下幾個關鍵術語：未經許可、故意、除外規定。“未經許可”和“故意”結合起來事實上是對行為人主觀意圖的描述，而“除外規定”則是對犯罪阻卻事由的彰顯。《修改草案第二稿》第74條就違法行為的程度顯然進行了分層考慮：一般情況、情節嚴重、構成犯罪。這三種情況的設置反映的是立法者對行為人損害結果的要求，按照遞升邏輯的思維進行考慮，構成犯罪的情況在損害程度上必定比情節嚴重的情形還要更為嚴格。本文對行為人主觀意圖的進一步明確以及損害結果上的進一步要求，都凸顯出對規避、破壞行為是否入罪的審慎考慮。如此界定下的規避、破壞行為，其對法益的侵害程度并不只限于危險的狀態，換句話說，并不是行為一經實施，即已達到了法益所無法容忍的危險，而是需要具備一定的條件，例如行為人獲得利益等。如此概括下的規避行為實則與我國刑法關于侵犯著作權罪的犯罪構成存在內在的契合性。因此，基于法益分析的視角，本文認為，“限縮后”的規避行為使得著作權的保護變得岌岌可危，現存的風險即將轉化為預期的實害，隨之而起的復制行為只會讓創作者的付出血本無歸。當然，此處只是從法益侵害的嚴重性上予以探討規避行為的合理定位，法益侵害的確認，不代表非啟動刑罰不可，法益保護不會僅僅透過刑法即得以實現，還必須藉由其他法律規范與制度體系的配合方能發揮作用。故刑法的利劍是否必須亮出，還得從謙抑性的角度做更為深入的論證。

2．謙抑分析

韓忠謨教授曾論：“刑罰之運用不可不慎，國家決定某種不法行為應否受刑罰制裁，首需考慮制裁所生之害，孰輕孰重。茍不加制裁，其害較輕，則寧措刑不用，必也不加制裁，其害較中或至少與加制裁之害相等，始不得而已用刑焉。總之，是非與公平之感人所同具，凡眾之所認為‘是’與‘公’者，亦即社會正義之所在。刑事立法對之應善為體察，茍設定刑罰，不能滿足正義觀念，固然引起刑政之遲緩，而超出正義觀念之范圍，則徒使人有刑罰苛酷之感，其利未見，其害滋深，終屬不當，是以國家之處置反社會行為，必須通權達變，可罪者則罪之，不然寧避免處罰犯罪之形式，而別謀處置之方。”⑩韓忠謨著：《刑法原理》，北京大學出版社2009年版，第188頁。上述論述，蘊含兩層意味，一是旨在說明刑法的謙抑性；二是亦在強調刑法適用的社會觀感。視角轉換到規避行為而論，首先我們承認規避行為乃先為一侵權行為，既然為侵權行為，那對其懲罰就應是一統籌性的體系，除了刑法之外，尚且包括民事法律以及社會規范與制度體系。不可否認，規避行為入罪將有助于對盜版復制行為的遏制與打擊，從而形成對著作權更強有力的保護盾，但本文探討的問題卻是規避行為動用刑法利器是否乃上上之策。

刑法本身的謙抑性，或曰最后手段性，旨在表示其他法律手段無法發揮應有的規范效果時，方才使用刑事制裁手段，以為因應。實際上，在一個法律分工的社會，各個法律領域完全不顧其他法律領域的規范態度，是不太可能的，但卻未必絕對采最后手段原則，更多情況下是“一致行動”。故而，所謂刑法的最后手段性并不是指其他法律無計可施時，才啟動刑法，因為通常無計可施時，刑法也無能為力。?參見許玉秀著：《刑法導讀》，學林分科六法-刑法，2003年版，第46頁。回顧著作權法的立法初衷，用“平衡”一詞即足以概括，其代表的是著作權法鼓勵創新與維持大眾使用的理念。但是就設置技術保護措施的作品而言，其在一定程度上已經影響到大眾對其的接觸與使用。此處暫且不論這些作品的著作權人對其他競爭者的擠壓，對市場的控制，甚或對使用者個人信息的監視等等，但這一切卻傳遞出著作權人控制范圍擴張的信號，更重要的是它的“成功”是以“犧牲”資訊流通、合理使用與言論自由為代價。

基于此種分析，一般的規避、破壞行為自然不能納入刑法考慮，雖然現今各國紛紛以刑法作為保護著作權的工具，但如此的“溺愛”實則與著作權法的本質相悖。本文雖反對刑法對著作權制度的過度干預，但卻認同刑法在數位化時代對著作權制度的必要介入。事實上，本文之所以對規避、破壞行為做如此之限制，也是為了就不同意圖、不同程度的行為研擬不同的解決方針，因為“一刀切”的做法只會造成著作權法的天平失衡。數位化時代的確使得著作權人可以便捷、快速、低成本地推介其作品，進而獲取更多的經濟利益；但未經授權的使用、復制或傳播行為也借用同一平臺“大有作為”。因此，限縮后的規避行為就不能輕描淡寫為一般的侵權行為，而應作為犯罪行為予以處理，這一認定不是對刑法功效的盲目推崇，而是基于對社會現實的理性考慮。

（二）準備行為之“除罪化”？

誠如前面所述，規避、破壞行為乃復制行為之預備行為，而準備行為則又為規避、破壞行為之預備行為。此次《征求意見稿》將復制行為的預備行為與前預備行為一并納入刑法考慮，可見其對現今盜版肆虐現象的重拳整治之心。立法者的焦急心態可以理解，但是內容表述本文卻不予贊同，要反問的是，立法者是以何標準決定一個行為是否構成犯罪？或許我們可以套用極端實證主義的立場，認為當立法者認為什么是犯罪時，它就是犯罪。可是現實中的我們畢竟不能如此極端，尤其是在進行法律論證時，必要的理性乃是對法律的尊重。

從目前《征求意見稿》中對準備行為法律責任的描述，與刑法中危險犯的概括頗為神似，立法者或許無意做出這樣一個引導，可是本文認為，要從刑法范疇思考準備行為的話，危險犯這一名詞是無法繞開的。且從近年來我國刑事立法的動向來看，不乏危險犯進入刑法學的范疇，醉酒駕駛即是最新的一例，所謂以危險犯當作控制風險的工具正成為刑法學界津津樂道的話題。筆者一直以來都對危險犯心存疑慮，因為對于大量的危險行為予以入罪，乃是由政治因素所控制，所謂的法律早已被政治挾持，成為政治的掮客。傳統刑法以法益保護作為入罪的前提，但“預防刑法”卻以所謂集體法益的發現提升規范管制的密度，并以規范違反作為可罰性的基礎，因此何謂法益，何謂風險，實則是一種功能性的決定，一種單純的立法意旨，如此影響下刑法體系只能充斥著各種純粹的“應然”理念。雖然《征求意見稿》中第74條只是粗略地表述，行為構成犯罪的，依法追究刑事責任，但是可以想象的是，一旦此稿被立法者采納，準備行為的入罪化真的是“指日可待”。

1.準備行為“入罪”之一般預防效果

正如黃榮堅教授所言：危險犯罪類型之所以成為一種危險犯罪，意義即在立法者有意強勢貫徹法規范之行為指導功能。?黃榮堅：《論危險故意》，載《月旦法學雜志》第118期，第236頁。準備行為是否入罪，從更深層次上或許得探討危險犯對于著作權法的保護是否必然。此處我們或可擬將準備行為做入罪化處理，從而對其進行證偽。既然是犯罪行為，那自然需檢驗其是否滿足刑罰一般預防與特殊預防的效果。符合罪責之公正刑罰方具有一般威嚇之功能，但此等威嚇力的高低，并非僅決定于刑罰之種類與程度之輕重，同時亦決定于刑事追訴之確實性。倘刑罰之設計及運用無法發揮其應有之功能時，維持此不當之立法，正當性將顯有疑義。準備行為入罪后面臨的首要難題是追訴問題，我國刑法對侵犯著作權案件提起訴訟并不需要“被害人”之告訴，“不告而理”是我們通常之訴訟策略，《征求意見稿》中亦沒有明示出這種行為是否需要行為人先行提起告訴，否則不告不理。事實上，不管是“不告不理”抑或“不告而理”，都可能面臨網絡侵權案件居高不下之犯罪黑數，大量“漏網之魚”已嚴重影響了人們對法律之信賴與尊崇，而執法者殺雞儆猴之做法，更是讓大多數人產生了極為嚴重的僥幸心理，如此情況何以對一般社會大眾產生震懾力？

2.準備行為“入罪”之特殊預防效果

再論及特殊預防的問題。特殊預防論者認為，行為不是處罰的根據，而是處罰的誘因。國家對于犯罪人發動刑罰，是為了去除犯罪人的危險性格，預防其再犯。準備行為乃復制行為之預備行為，按照刑法典的刑罰設置，即使對其入罪處罰，對其也多適用短期自由刑或罰金，短期自由刑的弊端自不用多說，而罰金的功效更是可以用罰款來代而行之。本文認為，刑事訴訟花費國家有限之資源及公權力，應為最有效之運用，集中打擊犯罪，方能有效保護法益。對于嚴重侵害著作權之行為人，動用刑罰似乎為嚇阻犯罪之不二法門。惟刑罰是著作權侵害之最后救濟手段，如何節制其發動以凸顯其嚴厲性，立法者應慎重考慮。事實上，對于準備行為的解決對策，完全可以借助民事措施，尤其是高額侵權損害賠償金，同樣可以嚇阻侵權，進而降低日益膨脹之風險；同時，由于民事訴訟需繳納訴訟費并自行舉證，導致訴訟成本提高，進而可以使得著作權人在較有勝訴之把握下，才愿意動用司法資源與訴訟。相形之下，將準備行為入罪化處理，等于是將著作權人轉嫁執行的成本置于刑事司法體系，最后落實到每一個納稅人。這樣的立法舉措面臨的結果或將是怨聲載道、事與愿違。故此，準備行為入罪化是個不對題的解決方案，嚴刑峻法能否解決問題，觀諸人類社會的有限歷史，答案不言而喻。

四、結 語

其實，生活當中本就充滿了利益侵害的風險，風險所以容許，套用黃榮堅教授的話，是一種“理性的冒險”。就本文研究主題而論，結論并非簡單的入罪或除罪，這個過程中眾多的利益糾纏、關系厘清不是單純依憑刑法就可以駕馭的。數位時代的著作權法應該在法律規范、創新保護、補償方案之間尋求平衡點，所考量者，不外乎商業上的可行性、終端使用者的選擇代價與社會公益的確保。在此階段，較好的做法，應是避免使用刑法規范強行介入或執行廣泛立法以控制數位著作在網絡上的使用與轉移，而是讓市場本身去達成權利人與終端使用者之間的利益和諧。

行文至此，《征求意見稿》的內容雖不能完全反映刑事立法者的態度，但卻蘊含著著作權法立法者偏重保護著作權人的“決心”。有“決心”是好的，但此種決心卻不能侵蝕到著作權法的靈魂。曾幾何時，我們竟一頭栽入手段的保護，卻忽視了價值本身。隨著科技保護措施進入著作權法，自由使用與“許可”使用之間的平衡，已然消失。科技與網絡的交會，帶來的一邊是便捷，一邊是風險，而著作權法就橫跨在這兩者之間左右為難。另一方面，我們都知道徒法不足以自行，然而，為什么重要的社會問題，卻總會訴諸到“治亂世用重典”？說到底，或許是對刑罰懲罰的迷信吧！懲罰表面上是處理犯罪者的機器，然而，懲罰也是國家權力的表現、集體道德的陳述、情感表達的載體、受經濟限制的社會政策、當前感受的具體化，以及一套展現文化氛圍和協助創造社會認同的象征。?參見蕭宏宜：《以刑法保護著作權？》，載《月旦法學雜志》第143期。可惜的是，刑罰制度做為懲罰的一種方式，往往局限于狹隘的工具效用。我們過分傾向于將懲罰視為“用來達到單純目的的單純手段”，除了工具所生產的技術效能外，其他的面向則被忽略。如此看來這到底是著作權法的“勝利”還是刑法的“可悲”！