論訴訟欺詐行為之刑法規制

文◎阮柏云 溫少昊

論訴訟欺詐行為之刑法規制

文◎阮柏云*溫少昊**

一、訴訟欺詐行為之本質與類型

當事人進行民事訴訟，必須以具有訴權為前提。訴權可分為程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。衡量實體意義上的訴權的正當性是以“法律事實”為標準，而非“客觀事實”,這就使得有些當事人為了追求不法、不當利益或達到其他非法目的，去虛構訴訟利益得以實現的、與“客觀事實”相悖的“法律事實”。有學者把這種“當事人故意提起在一個在事實上和法律上無根據之訴，從而為自己謀取不正當利益的訴訟行為”稱為惡意訴訟。

從類型上來分，惡意訴訟可分為無訴權而虛假訴訟的惡意訴訟（以下簡稱虛假訴訟）和濫用訴訟權利的惡意訴訟。而刑法關注的顯然是前者。因為濫用訴訟權利的惡意訴訟畢竟是顯性的，是對抗的，法官完全可以在程序內收集證據、判斷證據，發現法律事實并適用法律。而且根據當事人主義的辯論原則和處分原則，也允許法院作出于客觀事實相反的認定，當事人也應因舉證不利自行承擔訴訟上的不利益。因此，從刑法的謙抑性來看，對濫用訴訟權利的惡意訴訟不宜介入,而虛假訴訟則不同。

虛假訴訟的特點為無實質對立關系的原被告相互串通；虛構訴訟主體、法律事實或者采取隱瞞證據，偽造證據等手段，損害案外第三方合法權益。從司法實踐來看,虛假訴訟近年來集中發生在民間借貸，離婚分割財產，企業和其他組織、自然人的財產糾紛，房屋買賣合同糾紛等涉及財產性利益案件中。按照發生的領域，筆者以為，可結合主觀目的對虛假訴訟進行以下類型劃分：

（一）民間借貸領域

在虛假訴訟侵財案件中，民間借貸案件因法律關系簡單，當事人的造假也較為簡單，目前已成為虛假民事訴訟的重災區。按照行為人的主觀目的,實踐中又大致可分為以下幾種:

1、逃避債務型。是指為了逃避案外人債務，雙方當事人偽造借貸關系，通過訴訟轉移資產逃避債務，使真實的債務關系不能得到有效受償。

2、非法占有型。是指以非法占有為目的，雙方當事人偽造借貸關系，通過訴訟，意圖占有第三人的財產。筆者曾辦理過一起類似的案件。雙方當事人偽造了借貸關系，在法院提起訴訟，并迅速達成調解。在執行階段時，“債務人”在超出調解協議履行還款的期限后，向一家融資公司借巨資注冊公司。在資金剛到“債務人”的帳戶時，“債權人”就通知法院予以執行。實踐中，這類當事人之間虛假訴訟，侵害借款人、擔保人等第三人的案件較為嚴重。

（二）婚姻案件

婚姻案件中的虛假民事訴訟涉及財產性利益的形式主要體現為夫妻間惡意串通，虛構訴訟損害他人利益。從主觀上來分，一是逃避債務型，二是騙取房屋拆遷補償款等財產性利益的。在舊城改造和城市擴建過程中，一些拆遷戶為獲取更多的補償款或住房安置面積，夫妻緊急離婚，騙取非法利益。

（三）以企業為被告的案件

該類案件一般是企業列為被告，企業的法定代表人或負責人與原告惡意串通，損害本單位的財產利益，達到侵財目的。另外，企業在破產債務分割中也經常出現虛假訴訟，主要是企業行為主體與他人虛構債務債權，參與企業分配。這與前面講的虛假民間借貸案件相似。

當然，其他的涉及非財產利益的虛假訴訟還有很多，比如最為突出的是通過虛假訴訟進行馳名商標的認定、通過虛假訴訟惡意詆毀他人商譽等等，這些行為都有被刑法作否定評價的可能。

二、從刑法角度評價訴訟欺詐

刑法領域的虛假訴訟或惡意訴訟，與民事訴訟里的同名概念不同，外延和內涵要小的多，因此，在刑法領域引入“訴訟欺詐”的概念還是較為合理些，指得是通過虛假訴訟獲取財物或財產上的利益的行為。這里需要指出的是我國現行刑法典雖然沒有對侵犯財產性利益問題做出明確的規定，但是理論界一般都肯定財產性利益可以成為財產罪的犯罪對象。然而，就訴訟欺詐而言，也會因為其發生的領域不同,導致所侵害的法益是不同的,而必須用不同的罪名規制。

（一）訴訟欺詐刑法否定評價的正當性

訴訟欺詐行為具有應負刑事責任的社會危害性。訴訟欺詐既侵犯了第三人、或公司企業、國家的財產權利，又侵犯了國家司法秩序，屬于復雜客體。筆者認為，訴訟欺詐侵犯的主要客體是財產權利，司法秩序僅是次要客體。因為說到底，訴訟欺詐時違背了誠信原則進行惡意的訴訟，其危害性主要還是通過侵害合法的財產權利體現出來的。

（二）對訴訟欺詐行為定性的爭論

針對訴訟欺詐定性的問題，長期以來我國學者的主張各有千秋，主要有以下三種觀點：

1、“有罪論”。目前我國刑法理論界有相當一部分人贊同訴訟欺詐構成詐騙罪，這一觀點的代表人物為張明楷先生和馬克昌先生等。張明楷認為，行為人以提起民事訴訟為手段，提供虛假的陳述、提出虛偽的證據，使法院做出有利于自己的判決，從而獲得財產的行為，稱為訴訟欺詐，成立詐騙罪。馬克昌認為訴訟詐騙行為和典型的詐騙行為存在行為結構的差異，即財物處分人和被害人不同，被害人交付財物不是出于自愿。傳統詐騙罪中，被騙者與被害者通常都是同一的，但也存在不同一的情形，即被騙者是此人而被害者是彼人，這種發生在三者之間的詐騙案件，在德日刑法理論上被稱為“三角欺詐”、“三角詐騙”或是“三者之間的詐騙”，也有稱為“間接詐騙”的。

以王作富先生為代表的一些學者則認為訴訟欺詐構成敲詐勒索罪。該觀點認為敲詐勒索罪是采用威脅或要挾的手段，強迫他人交付財物，而威脅或要挾的方法是多種多樣的。訴訟欺詐就是借助法院判決的強制力迫使被害人交付財物，而不是直接騙取被害人的財物，所以訴訟欺詐可以看成是敲詐勒索的一種特殊方式、方法。

2、“無罪論”。持無罪觀點的學者主要從對訴訟欺詐構成詐騙罪提出質疑入手：首先，認為訴訟欺詐侵犯的客體主要是法院正常的司法活動，“訴訟詐騙行為的社會危害性最主要地體現在對法院審判活動的影響上，其影響的后果才體現在被害人的財產損失”，罪質不同于詐騙罪；其次，提起虛假訴訟的手段不屬于詐騙罪的虛構事實或隱瞞真相的欺騙手段；第三，民事訴訟采取形式上的真實主義而非實質上的真實，法院基于行為人提出的偽造的證據而做出判決不符合詐騙罪 “認識錯誤”這一要件；最后，被告人基于判決不得不交付財產的行為，尤其是在強制執行的場合不同于詐騙罪中的“自愿交付”。而且從犯罪構成理論角度考察也不能將訴訟欺詐認定為其他犯罪，由于沒有相應條款加以處罰，根據“法無明文規定不為罪”的原則，只能按無罪處理。

3、“完善論”。該說認為，鑒于訴訟欺詐行為主要是通過偽造證據的方式妨害人民法院正常的審判活動，因而將該行為歸入偽證罪較為適宜。鑒于現行刑法305條關于偽證罪的主體僅限于證人、鑒定人、記錄人、翻譯人，這就需要擴大偽證罪的主體范圍，將民事訴訟中的當事人也包括在內。但在成立犯罪的條件以及所適用刑罰輕重上自然應與刑事訴訟中的偽證行為有所區別。所以，應在現行刑法第305條增加一款：“在民事訴訟中偽造證據，情節嚴重的，成立偽證罪，處3年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

（三）本文見解

本文認為多數學者由于沒有把訴訟欺詐類型化，在抽象概括其內涵時，不是很周嚴，包括了許多不同法益被侵害的情況，所以會產生不同的判斷。

1、侵害公民財產權利的訴訟欺詐。就上述學者討論的觀點來看，主要是圍繞著侵害公民財產權利的情況下展開的，案件大都發生在民間借貸領域。對此類案件,筆者覺得詐騙說值得商榷。民事訴訟采取形式上的真實主義而非實質上的真實，法院基于行為人提出的偽造的證據而做出判決不符合詐騙罪“認識錯誤”這一要件的理由,法院作出的判決是在既定的程序規則和證據規則之下的,在奉行當事人主義的情況下,判決是合乎“法律事實”的，即使換另一法院來判，在不出現其他新的證據的情況下，按照“法律事實”也只能得出這一判決，并非是法官或法院由于“認識錯誤”而產生的，而且該判決也是當事人在利用優勢證據下所能預期得到的；被害人基于判決不得不交付財產的行為，尤其是在強制執行的場合是絕不同于詐騙罪中的“自愿交付”的。另外，訴訟詐騙也不符合三角詐騙理論。在實施詐騙行為時，如果被騙人（財產處分人）與被害人不具有同一性,即屬三角詐騙”。其實，從定義表述來看，在三角詐騙中，被騙人有財產處分權，意味著財產處分人與受害人即財產權利人往往具有法律上的利害關系甚至存在著共同的利益，主體結構復雜的多角詐騙最終都可并應劃分為詐騙與被詐騙兩方或兩角。而訴訟欺詐中，法院的裁判行為從法律上看屬于財產確權行為而不是財產處分行為。任何財產處分權的行使必須以享有相關財產權利或依法占有財產為前提，而法院既沒有占有當事人的財產也沒有獲得相關財產的處分權，同受損人也沒有任何法律上的利害關系或存在共同的利益。

因此，筆者傾向于王作富先生的意見，認為把該類案件定性為敲詐勒索罪較為妥當。因為這類侵財型案件的定性，關鍵是看其財產取得的方式。顯然，被害人的財物的交付是“奪取型”的，即嫌疑人時利用了欺詐手段獲得了判決，以國家強制力作威懾，索要財物。關于敲詐勒索罪，通說是指以非法占有為目的，以威脅或者要挾的方法，強索公私財物的行為。目前有關該罪更為流行的概念是指行為人以非法占有公私財物或者非法獲取財產性利益為目的，對被害人以暴力或其他損害相脅迫，迫使其交付數額較大的公私財物或財產性利益的行為。

對該觀點的爭議往往集中在兩點：第一，行為人有否存在威脅或脅迫行為。筆者認為行為人正是通過虛假手段,以取得對自己有利的判決這一行為,從而借助了法院判決的強制力和威懾力對被害人事實上產生了心理強制。這種通過第三者實現惡害的內容，在理論上是站得住腳的。日本刑法理論認為，在由第三者實現不利后果的場合，行為人必須處于能夠影響該第三者的地位，或敲詐勒索的對方處于能夠推測該事實的狀況。筆者贊同這一觀點。這種場合，需要具備一個前提，即行為人告知被害人自己能夠影響第三者或者被害人認識到第三者實現惡害的現實可能性。而在訴訟欺詐中,被害人意識到行為人利用程序規則或證據規則,一旦獲得有利其的判決,如果自己拒不執行可能帶來的更加不利的后果。第二，敲詐勒索罪中交付財物是基于恐懼，即對財產進行侵害同時對被害人還有心理強制。當然，被害人是否是基于恐懼，有主觀說、客觀說和折衷說。筆者贊同折衷說。采用雙重說標準，認為應該既考慮被害人的感受，又考慮一般人的感覺，只要其中一者產生精神強制即認為是敲詐行為。同一種性質的威脅對不同的被害人產生作用程度可能不同，也許對某人來講沒有產生恐懼，但對未成年人、女性、年老體弱的人就心生畏懼而交付財物；也可能對一般人來說都產生畏懼作用，但對某人來說，就沒有產生畏懼。訴訟欺詐中，被害人顯然是基于不執行判決可能帶來的嚴重后果的恐懼而交付財物的。

2、訴訟欺詐的其他入罪情形。顯然，財產的性質不同以及行為人所采取的行為方式上存在差異，刑法規制的情形就大相徑庭。以上文將類型化的分類來說明。

（1）離婚案件中通過訴訟欺詐騙取房屋拆遷補償款等財產性利益的。主要看此類案件被害人交付財物的方式是怎樣的。顯然，在這類案件中，行政管理部門不屬于民事案件的相對人，其對判決“信以為真”，認為“離婚的事實”是客觀事實，而自愿交付財物。這種情形顯然符合詐騙罪的客觀構成要件。

（2）侵害公司、企業、其他單位財產的訴訟欺詐案件。該類案件在上文已經分析，一般為法定代表人或負責人與原告惡意串通，損害本單位的財產利益。完全可以根據不同情形，以職務侵占或挪用資金來規制。

（3）侵害國有資產的訴訟欺詐案件。在國有企業改制進程中，不少原國有企業負責人采取與第三人惡意串通，虛構債務導致國有資產流失的案件非常普遍。對此類案件，完全可以根據行為人主客觀上的不同，以貪污或私分國有資產罪等進行規制。

另外，還有一些不是以侵財為目的的虛假訴訟或惡意訴訟的案件，情節嚴重的也有入罪的可能。比如實踐中，為了擠垮同行業的競爭對手，虛構產品質量訴訟，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，可以以現行刑法典221條“損害商業信譽、商品聲譽罪”處理。從這個例子也能看出，當事人虛假的訴訟僅僅是行為的手段，主要歸宿點還是看行為侵害的法益是什么，與傳統分析并無多大差異。所以，對那些“訴訟欺詐”行為如何規制在現行刑法典“無法可依”的措辭值得商榷。

當然，對于當事人在訴訟當中偽造證據，情節嚴重的是否通過對現行刑法典305條“偽證罪”中加以完善確實是個值得探討的話題。贊同者認為305條之所以沒有規定刑事訴訟中當事人就案件作虛假的陳述，毀滅、偽造證據不構成犯罪，是因為在刑事訴訟中自證其罪沒有期待可能性。但是，對于民事訴訟、行政訴訟中當事人訴訟欺詐的行為顯然已經超出了“自我保護”的范圍，應承認其有期待合法行為之可能性。所以應當將其犯罪化，其侵犯的主要客體是“人民法院正常的審判活動”。筆者認為將刑法處罰圈擴張到還沒有獲取裁判就被發現的、可以以民事訴訟法調整的范圍內，雖然可以以較低的司法成本防止危害進一步擴大，但由此產生的負面影響也不得不考慮。一旦處理不當，極有可能踐踏當事人的訴訟自由以及自主處分的訴訟權利，侵犯當事人的程序利益和實體權利。所以從保障自由和限制權利的價值取向角度做選擇，筆者更傾向于慎重立法。

*中國人民大學法學院2009級刑法學博士研究生，寧波市公安局經偵支隊大隊長［315000］

**法國馬賽高等商學院金融學碩士