從法律類推適用看檢察官法律思維能力的提升

文◎楊曉娜余樹青李小強

從法律類推適用看檢察官法律思維能力的提升

文◎楊曉娜*余樹青*李小強**

一、類推的一般含義

在法學上，類推的基本含義是指，執法、司法機關在處理案件時，對法律上沒有明文規定的，可以在一定條件下比照適用最相類似的法律條文進行處理。學界普遍認為類推是填補法律漏洞的一種方法，具體講就是，在法律適用過程中，通過涵攝、解釋等方法無法獲得具體的判決時，認為法律存在漏洞，需要借助其他方法達到適用法律的目的，類推即為其中的一種；所以除了填補漏洞，一般不需要類推的思維方法。但是，法學家波斯納認為，類推是一種基于實踐理性之上的實踐能力。實踐理性是指人類對感性的物質世界“應如何”和“怎么做”問題的觀念掌握和解答，它包括以下幾方面的含義：人類在行為上的自我約束能力；認識上的有條理的邏輯思考能力以及非情緒化的因素；價值上客觀公正的評價尺度等等。法律類推作為一種實踐推理活動，“既是一個社會化的過程，又是一個非常個性化的過程。說它是一個社會化的過程，是指任何行為的選擇都存在于一定的社會關系之中，任何行為最終都必須與他人發生關聯，都必須接受一定的社會評價；說它是一個個性化的過程，是因為行為的選擇最終是由行為者自己做出，根本上取決于對自身行為目的的認識和把握”。作為現實生活的實際參與者，實踐者根據現實生活來思考和調整自已的行為，現實性是其最為突出的特征。在如何對待實踐理性與法律類推的關系上，檢察官不會將立法者制定的法律視為一勞永逸、永遠正確的答案，因為一方面自己在現有條件下有可能會比立法者做得更好，另外一方面又可以反省自己，告誡自己不能因此固步自封，不思進取，忽視他人的意見。所以，我們看到思想上起源于有限理性的法律類推，作為檢察官在法律適用中的法律思維方式，實際上跨越了獨斷論的鴻溝，從而使得探索出一個并沒有事先為立法者所設想到，但是又確實能解決問題的規則成為可能。雖然只是一種可能性，但在學者看來卻蘊含著一種民主思維方式。“在這里沒有一個預設的惟一正確的前提，而是存在著不同的若干個前提。法律類推的任務是將這些不同的前提予以承認并斟酌輕重，從中作出比較恰當的選擇。得出的結論不一定百分之百正確，但卻是各種選擇中的較好的一種。這種作法兼顧各種利益，考慮各種前提，揣度各種答案，因此是民主性的。”

法律類推是一種實踐理性能力，更是一種交往理性能力。“實踐者的理性的最終根據在于作為實踐者的具有歷史性的人的現實交往和溝通行為之中，它不僅描述了人們選擇和從事現實行為中的縝密思考以及對自己行為的控制，而且，它還表示，人們對自己行為的選擇與自己未來的期待是聯系在一起的。”交往理性與實踐理性的差異表現在，實踐理性是單一主體的，交往理性是多主體間，通過對話、商談而實現的。

二、立基于交往理性之上的法律類推

實踐理性是指導行動的源泉，它可以直接為社會中的行動者提供行動依據，但實踐理性也存在自身無法彌補的缺陷。譬如，實踐理性要么是單個主體的，要么是“國家-社會”層次上的宏觀主體。實踐理性與社會實踐中存在一種過于直接的聯系，目的僅在于促成行動義務性導向的規范性，而忽略了主體之間以理解為取向的合理性。因此，哈貝馬斯在對實踐理性做出揚棄的基礎上，提出了交往理性的概念。交往理性是哈貝馬斯通過對生活世界和以語言為媒介的人際交往活動的語用學分析基礎上，歸納而成的交往行為的理性內涵。它也是生活世界的理性結構和基本規范。交往理性是多個主體置身于生活世界之中，以語言為媒介，以有效性要求為論證前提，彼此進行溝通，通過相互理解達成共識，從而實現社會整合的理性模式。

哈貝馬斯提出的交往理性以自由、平等的主體間性結構為基礎，它不同于主體——客體結構為指向的工具理性，也不同于單一主體性的實踐理性。所謂的“主體間性”也就是：“交往者之間要想達到理解的目的，就需要對其語境，即可理解性的條件作出預設，從而把制約話語的諸條件的集合了解為‘主體’或‘共同體’。”。這里，“主體”不僅是交往雙方的法律人的概念，它涉及語境預設，通過語境預設構建諸條件以達到溝通的成功，這些所有因素的糅合構成了“共同體”，具有主體間性。可見，哈貝馬斯的主體間性思想是個體在交往互動中采取參與者的視角，而所謂的交往互動是交際者作為交往主體在互動中予以溝通，正是基于此，哈貝馬斯認為生活世界的真理就是一種共識，他指出：“合法的決定并不代表所有人的意愿，而是所有人討論的結果。”

交往理性首先是在“主體間性”的基礎上建立的，主體間性的識別就是要重建關于一切可能被交際者理解的交往行為的一般前提。哈貝馬斯認為“如果在觀察者的視角之外沒有其他選擇可能時，自我關系在先驗——經驗層面上的強化就是不可避免的；只有在這時，主體才必須把自己看作是對整個世界的主宰，或者把自己看作是一個出現在世界上的實體。在先驗自我的超越立場與經驗自我的內在立場之間，不會存在任何中介。”這就是說，在交往范式下要重建“主體”概念，就必須從話語和互動參與者的角度出發，互動參與者以達成溝通為目的而把他們的言語行為協調起來，從而使得參與者能夠從他者的視角與作為互動參與者的自我建立聯系，這就避免了主體被擱置的風險。

語用學基礎上的主體間性為類比推理從語用維度建構給出很大啟示。法律類推在進入推理過程中時，按照語用學的言語交際行為提供各種普遍性的前提，一旦建立在語言基礎上的主體間性取得了優勢，主體就不會把自己看成是交際的控制著，或者僅把自身看成是作為人的實體。在規范意義上，類比推理是司法裁判中案件參與者通過語言相互認同的交往實踐；從交往理性出發，類比推理的主體間性要求每一個具有說話和行為能力的人都應該參與任何與自己有關的判決結果的形成過程。

實際上，對法律規范的理解要通過語言文字表現出來，類比推理可以是在法律規范相對空洞的情況下的一種有效形式。對基點案件與問題案件進行類比推理做出的結論就是推理者在與其問題案件當事人進行言語交際，每一個推理的過程都體現了言語行為，案件相似性或不同性相對重要性的得出，就是多主體言語交際的結果。這樣一來，案件裁判者要取得正當的推理結果不是簡單的“相似案件相似判決”，實際上，雖然“‘同樣案件同樣對待，不同案件不同對待’是公正理念的一個中心部分，但它本身是不完全的，在加以補充前，它無法為行為提供任何確定的指引。而是必須得到案件參與主體的認可，法律推理也因此取得合法性。“法律的合法性最終就依賴于一種交往的安排：作為合理商談的參與者，法律同伴必須有可能考察一有爭議的規范是否得到、或有無可能得到所有可能相關者的同意。”這里，法律類推的過程就是推理的法律人之間交往互動的過程。

哈貝馬斯的方案是在可交往性的界面上設計出來的。在語用學的層面上，法律類推要提高有效性，就要在可交往的界面上達到共識。哈貝馬斯認為，“即便是一個人最隱蔽的動機，原則上也都是可表達的，都能進入到可能的交談結構的內部得到整合，從而能夠加以討論并得以辯明。那些無法向人表明的動機都是不可能的，因為它們不可能在交談結構中得到整合。進一步說，任何話語都能歸諸于主體，并且任何主體都具有對他人的言語能力提出要求的權利。另外，任何主體同時也承擔說出他人能理解的話語的責任。換句話說，只有在按理想條件重構而成的主體間性的界面上，人們才能真正‘相會’”。

因此，法律類推只有立足于以主體間性為基礎的交往理性之上，才能使推理者與其他參與者“相會”，這是法律類推進行成功推理的第一關，只有法律類推進入語用的層面，尋求推論所依據的各個前提條件，在這些條件得以整合的情況下，主體間通過溝通才能達成共識。

三、法律類推對檢察官溝通交往能力的提升

交往理性以“語言”為媒介，以“有效性要求”為論證前提，使主體間達成共識，從而實現對于實踐的指導。法律類推的過程是進行推理的法律人之間交往互動的過程，是包括檢察官、法官等法律人和當事人及其他參與者基于交往理性達成共識的過程。哈貝馬斯認為，主體間要達成共識，他們之間的交往行為必須符合以下四個方面的有效性要求：“第一，語言表達的可理解性；第二，表述形式即命題性內涵的真理性；第三，言述者所表述的意向的真誠性；第四，言述應為聽者和讀者所共同承認的規范性語境所要確立一種正當性、妥當性。”正是因為這些有效性的獲得才構建出他的“理想的話語情境”，也正是通過有效性的滿足，法律類推的交往理性才得以呈現，檢察官的溝通交往能力才得以提升。

為了確保上述四個有效性要求得以實現，哈貝馬斯提出“理想的話語情境”(ideal speech situation)，這也是進行“言語行為”以及交往得以理解所必須滿足的客觀條件和邏輯前提。所謂“理想的話語情境”就是指“人們在互相溝通過程中，言述者首先要正確地使用語言，也就是語言表達的可理解性；其次言述者所表述的意向具有真誠性，基于合作的意向而商談；在此過程中發生意見分歧時，談辯者并不倚靠權威或其他扭曲的手段去強制對方接受自己的見解，而是雙方信守著上述四個有效聲稱的規則，用合理性的論證（以最佳的理據）來支持自己的觀點，通過反復討論達成共識（consensus)。這便就是哈貝馬斯的‘理想的話語情境’”。

依據“理想的話語情境”的四個有效性要求，推理者在進行法律類推時要想和參與推理的各主體間達成共識，必須使推理的語境有效，這就是：

第一，語言表達的可理解性；這就是要發話者說出某種可理解的東西；在法律類推中，推理過程可看成是一個交往行為，這個交往行為要獲得成功，首先參與者相互必須提出一個有效性的要求時“對話”才是可能的。在法律類推中，這種有效性的要求就是首先要提出類比所要依賴的基點案件，以便受話者得以理解。

第二，表述形式即命題性內涵的真理性；這是要提供給受話者某種東西去理解，而這種東西又是具有真理性，所謂的真理性，首先它具有“合法律性”，其次是所根據的規則本身具有“合法性”，這里就是產生哈貝馬斯所論述的“事實與規范”之間的張力。如果命題所依據的法律規則本身既是“合法律性”、又是“合法的”，那么命題性內涵就是具有真理性的。在法律類推中，發話者所提出的可理解性的命題，是得到司法機關“真理性”驗證的，那么所依據的判例就是可靠的。

第三，言述者所表述的意向的真誠性；依據哈貝馬斯的合作商談原則，商談就是要在協作的基礎上展開，那么真誠就成為合作的前提，只有交往雙方真誠的以達到理解為目的互動，合作才有可能，否則，交往在交際一方或雙方“心懷鬼胎”的動機下就早已“流產”。法律類推也是基于此而展開的，參與者基于真誠的態度以便各方協調，如果在司法實踐中，檢察官的推理不被其他任何一方所接受，而他方只是被動的遵從其“獨斷”，這種推理所得出的結論就會“失效”。

第四，言述應為聽者和讀者所共同承認的規范性語境所要確立一種正當性、妥當性。在法律類推中，推理者“必須選擇一種本身是正確的的話語，以便使聽者愿意接受之，而言說者和聽者能在以規范為背景的話語中達到認同”。也就是說，在法律類推中的任何一個話語如果具有能夠被任何聽者所接受的條件，那么這個話語就是有效的，類比因而也獲得有效。

總之，在法律類推中，實踐理性可以提升檢察官的思維、判斷與推理能力，但這種實踐理性畢竟只是單一主體的，具有獨斷性，類似于哈貝馬斯所批判的赫拉克勒斯式的獨白。而以主體間性和有效性要求為構成要素的交往理性則是一種商議式的司法。在這里檢察官并非唯一的法律詮釋者，參與司法活動的各方在交往理性的導引下，通過合作、溝通與協商尋求推理結論的一致性，解決已經出現的矛盾、糾紛，尋求真理和達成共識，最終維持社會的團結和持續合作。這是一個從對抗性向合作性，由主體主義向互為主體性，由獨斷性向商談性的轉變，它體現著法律強制性與法律承受者自愿性統一的過程，司法程序規則建制和實體內容合理論辯的交織過程。它既要遵從既定的程序，又要擺脫形式主義的程序正義觀干擾，使法律手段得到反思的運用。不但檢察官，包括法官等所有參與法律類推的法律人都可以從這一過程中提升其溝通與交往能力，實現其合法性權利，社會由此可以指望法律得到自愿的執行，并培養出理性的和負責任的公民。

*河南省滎陽市人民檢察院［450100］

**河南省鄭州市人民檢察院450000］