著作權法第三次修改草案的立法方案和內容安排

吳漢東

著作權法第三次修改草案的立法方案和內容安排

吳漢東

著作權法第三次修改草案公布后，各方都基于自己的立場提出了不同意見和觀點。總的來說，本次草案兼具了國際化與本土化，平衡了產業利益與公共利益。但在一些具體規則的設計上，由于缺乏配套規范的支撐，因此可能會損害部分權利人的利益，應在后期加以完善。

著作權法 著作權限制 著作權體系

在知識產權法律體系中，著作權法可以說是法律關系最為復雜、法律內容最為豐富、法律變動最為頻繁的一部法律。因此，已經啟動的《著作權法》第三次修改任務顯得既艱難又重要。回顧我國著作權法的修法狀況，可以總結出兩個特點，一是修法進程慢。自1990年新中國第一部著作權法問世后，在2001年才第一次修改著作權法，2010年進行了第二次修改，每次間隔長達十年之久；一是修法動機相對被動。著作權法第一次修改主要是面對入世的壓力，第二次修改則是根據WTO的最終裁定。應該看到，現有著作權法在國際變革大勢與我國發展大局中不斷遭遇嚴峻挑戰。從國際環境看，基于國家利益的考量，發達國家提出了著作權利益分享與協調的新要求，數字技術和網絡技術的廣泛應用，催生出著作權保護的新規則；從國內形勢看，本土文化事業與產業的迅猛發展呼喚著著作權利用的新保障機制。因此，《著作權法》的第三次修改，是深化文化體制改革、推動社會主義文化大發展大繁榮的內在要求，是提升著作權創造、運用、保護和管理水平的現實需要，也是提高中國文化軟實力與國際影響力的必由之路。

2012年3月，著作權法第三次修改草案（以下簡稱草案）正式向社會征求意見，已引起了社會各界的廣泛關注與參與。根據我國現階段的國情與基本國策，本次修法草案秉承了以下指導思想：首先，草案兼具了國際視野與我國立場。新世紀前后，發達國家對本國的著作權法都做了大量的修改。從一方面來說，這是由于版權產業已經成為發達國家國內的支柱產業之一，在全球化的今天，著作權法成為了維持發達國家及其企業經濟命脈的重要制度保障；從另一方面來說，版權產業中的許多企業已經成為著作權保護立法的代言人和既得利益者，其通過游說立法機關和推進國際公約等手段來推進著作權立法。我國《著作權法》的第三次修改，正是在全球這種一體化、國際化的潮流中進行的。作為《伯爾尼公約》與《因特網條約》的締約國，本次草案旨在使我國著作權法符合國際公約所規定的國際義務。同時，本次草案亦考慮了本國的經濟、科技與文化的發展水平，沒有盲目借鑒發達國家標準，而是謹慎地配合我國版權產業的發展階段與特點來進行制度設計。因此，在國際化層面，草案達到了國際公約的最低標準，同時借鑒了發達國家相關的立法經驗；在本土化層面，草案也做到了立足中國現實，解決我國問題，促進中國發展。其次，草案結合了時代步伐與我國現實。本次草案及時回應了網絡技術的發展趨勢，保持了著作權法與時俱進的時代先進性；同時也慎重考量了我國版權產業的需求，旨在促進社會主義文化的大發展大繁榮。同時，基于我國現有的著作權制度體系，草案采取了“一拖三”的立法方案，即把相關條例中相對成熟，且為司法實踐所接納的內容吸收到著作權法中來，兼顧了修法的“革命性”與“穩妥性”。總之，在上述原則的指導下，我國著作權法修改既可以在立法上實現從“逼我所用”到“為我所用”的轉型，也能夠激勵我國著作權產業的跨越式發展，并為我國建設創新型國家的戰略化目標提供制度保障。

從整體上看，本次修改草案具有以下三個特點：

第一，草案的提出具有主動性。與前兩次修改不同，本次著作權法修改是我國在深化文化體制改革，推動社會主義文化大發展大繁榮背景下作出的主動選擇。從國際環境看，基于國家利益的考量，發達國家提出了著作權利益分享與協調的新要求，數字技術和網絡技術的廣泛應用，催生出著作權保護的新規則；從國內形勢看，本土文化事業與產業的迅猛發展，呼喚著著作權利用的新保障機制。因此，第三次著作權法修改的推進，既是提升著作權創造、運用、保護和管理水平的現實需要，也是提高中國文化軟實力與國際影響力的必由之路。

第二，草案包含的內容具有時代性。首先，草案回應了國際公約的基本要求，針對現行著作權法與國際公約的差距，增加了作者的出租權和表演者出租權等內容，同時根據國際公約和他國已有的立法經驗，完善了技術保護措施和權利管理信息等制度，考慮到了網絡時代作品傳播環境的變化；其次，草案回應了相關產業界的需求，增加了實用藝術作品和三步檢驗法等內容，完善了信息網絡傳播權與廣播權的界定，明確了視聽作品、職務作品的歸屬，構建了著作權糾紛的行政調節，以及提高了侵權賠償的標準。

第三，草案構建的體例具有科學性。首先，將目前規定于行政法規、條例和司法解釋中相對成熟的部分納入草案中，提高了立法的整體性和完整性；其次，完善了現行著作權法的結構，將權利限制從第二章“著作權”中獨立為草案第四章，使其全面適用于著作權與相關權。另外將著作權合同和法律責任分別改為權利的行使與權利的保護，使著作權法體例更具科學性。

從具體條文來看，本次公布的修法草案在篇章結構和體例上都進行了調整，共8章、88條。草案新增“權利的限制”、“技術保護措施和權利管理信息”兩章，修改內容涉及著作權客體、著作權內容、著作權限制、著作權利用、相關權、著作權集體管理、著作權保護等方面，修法力度和修法幅度不可謂不大。自草案公布以來，社會各界尤其是音樂界反響巨大，批評之聲與贊揚之詞共存。雖然草案在某些問題上仍存在不足，但從修法重點內容來看，與現行著作權法相比，可以認為，第三次修改是我國著作權法律制度走向成熟化、本土化、國際化、現代化的重要一步。本次修法草案有以下亮點。

一、 著作權客體的新突破

草案中明確增加了作品定義，將《著作權法實施條例》中關于作品定義的規定上升為法律條文，同時對現行的作品類型進行修正：（1）將“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”修改為“視聽作品”，同時在第3章“相關權”刪除了“錄像制品”的規定；（2）增加關于實用藝術作品的規定；（3）將“計算機軟件”修改為“計算機程序”。該條款與上述有關“作品定義”的修改建議相結合，從抽象和具體兩方面入手，更為準確地界定了著作權法意義上的“作品”。

作品是著作權法保護的客體，是作者享有權利的基礎。對作品的概念進行明確規定，有利于清晰界定著作權法保護的對象；有利于文化知識的廣泛傳播；有利于文化大繁榮和產業大發展的實現。隨著新型傳播技術的廣泛應用，新的作品類型不斷涌現，僅僅依靠列舉式的立法模式，已不足以應對技術發展帶來的挑戰。同時，并不是所有的作品都應受到著作權法的保護，文學、藝術和科學領域的“作品”很多，但只有著作權法意義上的“作品”才能受到保護。現行著作權法中關于作品的規定存在著涵蓋不能、范疇不清、類型不明的問題。

縱觀國際條約及各國立法例，對于著作權法保護客體的規定，主要有兩種類型，一種是單純的列舉式規定，常見于國際公約，如《保護文學藝術作品伯爾尼公約》第2條、《世界版權公約》第1條、《與貿易有關的知識產權協議》第9條等；另一種是先規定“作品”的定義，再列舉作品類型，常見于各國的著作權立法之中，如美、德、法、日等諸多國家均對作品定義進行了明確的規定。①例如美國《版權法》第102條關于“版權客體”的一般規定，日本《著作權法》第2條第1款關于“作品”的定義等。因此，在著作權法中規定作品定義是國際上成熟的作法。同時，在著作權法中明確規定作品定義可以有效解決作品類型列舉不全的弊端，使其可以涵蓋因科技發展而產生的各種新作品類型。在具體的作品類型中，將“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”、“錄像制品”統一規定為“視聽作品”，這不但是國際社會普遍的做法②《美國版權法》第101條、法國《知識產權法典》第L112-2條、西班牙《著作權法》第86條等都規定了視聽作品。，也在一定程度上解決了司法實踐中適用的困境；新增實用藝術作品的規定，可以有效應對《實施國際著作權條約的規定》中超國民待遇的問題。

二、著作權內容的新突破

從著作權的內容設計來看，首先，草案基于著作權中人身權與財產權的權利屬性不同，采用分開立法模式，設置并列的兩項條款，分別規定著作權的人身權利與財產權利。著作人身權和著作財產權是著作權中兩類不同性質的權利，各具不同的法律屬性。從權利屬性的角度來看，著作人身權強調對作者精神利益的保護，一般情況下具有無期限性（發表權除外）、不可分離性、不可剝奪性，著作財產權則重視作品的經濟價值，可以轉讓和繼承等，從而導致二者在保護期限、利用方式等方面都具有很大的差異，分開規定較為適宜。從比較法的角度來看，著作人身權所包含的各項權利在一些國家的立法中并不屬于同一個類別或同一個層次的權利。在英、美、法、德、意、俄等國的著作權法中，著作人身權是與財產權同一層次的權利，包含在“著作權”這一概念之下；③例如，德國《著作權法》用兩個小節的篇幅分別規定著作人身權與著作財產權；法國《知識產權法典》“第一章精神權利”、“第二章財產權利”明確分開規定兩種權利。而在日本《著作權法》中，著作人身權是與著作權相并列的概念，并主張作者人格權與一般人格權一樣受法律保護。④日本《著作權法》在體例上采用“總則—著作人身權—著作財產權”的三分立法模式。上述大陸法系國家都采用了比較鮮明的兩分法模式，對我國的著作權法修改具有重要的參考價值。從立法技術上看，在我國著作權法中，著作人身權與著作財產權一樣，盡管都屬于作者的權利，但將兩類性質不同的權利混雜在一起予以規范，不利于法律對屬性不同的權利進行不同的規制。因此，草案將現行《著作權法》第10條予以修改，共分為三款而分別規定總則性條款、著作權中的人身權利和著作權中的財產權利。

其次，草案對著作權的人身權利進行了修改。草案的修改內容包括：（1）修改署名權的定義，將“決定是否表明作者身份”的權利加入其中；（2）刪除修改權，將其納入保護作品完整權，使著作權中的人身權利縮減為發表權、署名權和保護作品完整權三項。但修改權與保護作品完整權是兩種不同的權利，而不是一個權利的兩個方面。前者是修改或授權他人修改作品的權利，屬于積極主動行使權利，包括自己修改作品的權利、授權他人修改作品的權利、禁止他人修改作品的權利、承認他人對作品已作之修改的權利；后者是消極被動的保護作品的權利。

最后，草案修改了著作權中某些財產權利類型。著作財產權是著作權制度中最為核心的部分，權利內容的制度發展是整個著作權制度中發展最顯著的一個領域。技術變遷和法律觀念的發展，都會促進著作權權利內容制度的迅速變更，尤其體現在權利種類以及權利內涵兩方面，它們會伴隨著技術和觀念的變遷而發生巨大的變化。草案的修改內容包括：（1）擴大復制權范圍，將數字化等任何方式納入著作權法中的“復制”范圍；⑤從立法例來看，國際社會對復制的范圍都做擴大規定。例如，《伯爾尼公約》第9條規定，“受本公約保護的文學藝術作品的作者，享有批準以任何方式和采取任何形式復制這些作品的權利”。德國《著作權法》第16條規定，“以任何方式臨時的或者永久的制作人和數量的作品復制件的行為，均屬于復制權規制的范圍。”（2）擴大出租權客體范圍，新增“包含作品的錄音制品”出租權；⑥《世界知識產權組織版權條約》第7條第1款已規定出租權可以適用于計算機程序、電影作品和以錄音制品體現的作品。同時，日本、韓國、英國、印度、德國等國家均將出租權適用于錄音制品體現的作品。例如，韓國《著作權法》第21條規定，“作者享有以營利為目的，商業性出租錄音制品或計算機程序的權利，并不受第20條的限制。”（3）增加有線播放的內容，將廣播權修改為播放權；（4）將信息網絡傳播權由交互式擴張為直播、轉播等方式；（5）新增某些作品原件的追續權。

我國現行著作權法關于著作權人所享有的權利內容已經基本符合《伯爾尼公約》、《知識產權協議》的最低要求，并考慮到了信息網絡環境下權利保護的需要，基本符合我國國情。但是，隨著我國經濟和技術的不斷發展，在我國加入《世界知識產權組織版權公約》和《世界知識產權組織表演及錄音錄像品公約》之后，完善著作權權利類型，既是履行國際條約的要求，也是保護作者利益，促進我國文化產業健康發展的重要舉措。上述修改無疑是一種進步，合理地回應了網絡技術帶來的挑戰，但關于追續權的規定屬于較高水平的版權保護。關于追續權，目前只有法、德、意三國規定⑦參見《法國知識產權法典》第L.122—8條。，美、日等國并未規定，《伯爾尼公約》中屬于選擇性規定，作者是否享有這種權利，由各締約方根據本國國內法規定確定。⑧參見《伯爾尼公約》第14條之3規定。

三、 著作權限制的新突破

在著作權權利限制的問題上，如今世界各國都面臨新技術對合理使用、法定許可的沖擊，新理論間的碰撞與新制度間的博弈層出不窮。通過合理借鑒各國不同的修法經驗，及時應對新技術帶來的新問題，在保護作者權利的同時，促進作品傳播和產業發展，是正確界定我國著作權限制制度的必要前提。基于上述目標，草案對著作權限制制度作出如下修改：

首先，草案將“三步檢驗法”⑨《伯爾尼公約》中對著作權限制制度的規定，乃是基于復制行為所提出的“三步檢測法”，即對作品的利用（1）不得妨礙著作權人對其作品之正常使用；（2）不能對著作權人的合法利益造成不合理的損害；（3）不得超過使用目的的必要范圍。加入合理使用條款中作為判定要件，并對計算機程序的合理使用作出規定。我國著作權法對合理使用采列舉式的立法模式，試圖以窮盡列舉的方式實現對合理使用適用范圍的清晰界定。然而，美國與大陸法系著作權法的合理使用雖然立法模式不盡相同，但都經過了從判例法到成文法的漫長過程，其基本判定標準在長期錘煉后，能夠在實踐中保證社會對合理使用的適用范圍有一個明確的預期。⑩美國《版權法》第107條：任何特定案件中判斷對作品的使用是否屬于合理使用時，應考慮的因素包括：（1）該使用的目的與特性，包括該使用是否具有商業性質，或是為了非營利的教學目的；（2）該版權作品的性質；（3）所使用的部分的質與量與版權作品作為一個整體的關系；(4)該使用對版權作品之潛在市場或價值所產生的影響。相比之下，我國著作權法缺乏本土法律文化的支撐，在舶來過程中也并未重視對相關判定標準的消化吸收，這導致我國的合理使用制度同時缺乏傳統與判例的支撐，既無法實現以羅列的方式避免實踐中的分歧，也無法有效解決新技術帶來的新問題。草案在列舉式立法的基礎上，加入了抽象性的判斷要件，使司法上對著作權法所列舉的行為能有一個統一的標準，具有重要的實踐意義。

其次，草案將著作權法定許可制度系統化。我國現行《著作權法》共規定了五種法定許可，即“報刊轉載”、“錄音制品制作”、“播放作品”、“播放錄音制品”、“教科書編寫”。此外，《信息網絡傳播權保護條例》中規定了“制作課件”的法定許可。對于法定許可制度，作者權利保障的關鍵在于付酬機制與救濟機制。因此，草案對法定許可制度著重從這兩方面進行了調整和完善，增加了關于法定許可必須事先備案、及時通過著作權集體管理組織付酬和指明來源等義務的規定，如使用者不及時履行上述義務，著作權行政管理機關可以根據具體情況課以行政處罰。這樣的調整既滿足了使用者使用作品的客觀需要，也保證了權利人的基本權利。?參見國家版權局：《關于〈中華人民共和國著作權法〉（修改草案）的簡要說明》，國家版權局網站，http://www.ncac.gov.cn/ cms/html/309/3502/201203/740608.html， 最后訪問時間：2012年4月12日。關于著作權法定許可制度，《草案》的第46條和第48條引起了音樂界的廣泛質疑。?人民網：《著作權法修改草案遭音樂人質疑，被指變相鼓勵盜版》，http://media.people.com.cn/GB/40757/17573260.html，最后訪問時間：2012年4月6日。其實制作錄音制品的法定許可乃是國際公約和各國著作權法所通行的規定，如果正常運作，從某種程度上既可以保證權利人的收益，也可以擴大作品的傳播范圍。音樂著作權人之所以對草案中的法定許可存在較多批評意見，主要還是由于與法定許可相配套的使用付酬機制與版稅分配機制的缺位，導致音樂著作權人無法依據法定許可獲得收益。

四、 著作權集體管理的新突破

著作權集體管理組織的目的在于通過權利集中管理的方式提高作品利用的效率，但集體管理組織功能的發揮，需要其實現市場化的運作。這意味著從集體管理組織與權利人的關系來看，集體管理組織的進行集中許可的合法性源自權利人的授權，從集體管理組織與使用者的關系看，集體管理組織不得借助其市場優勢地位而濫用權利。國外著作權集體管理組織在產生之初一般由權利人自發創立，從簡單代替權利人進行維權到全面代理權利人的作品許可，都是權利人為實現自身利益最大化而對著作權市場作出的回應。比較有代表性的有美國作曲家、作家與出版商協會，德國音樂作品表演權與復制權集體管理協會、英國唱片表演權管理有限公司等。

《草案》在第5章第2節以5條的篇幅對著作權集體管理制度做了規定。內容涉及著作權集體管理組織的定義、授權使用收費標準、爭議解決機制等問題，與現行著作權法僅有一個條文的原則性規定相比，在保護著作權人難以行使的權利、提供授權渠道、促進作品傳播方面，具有一定的進步性。然而該條款被社會公眾廣泛指責為“被代表”、被“另行規定”。?南方周末：《著作權法修改草案陷入爭議漩渦》，http://tech.sina.com.cn/i/2012-04-20/15286992204_2.shtml，最后訪問時間2012年4月20日 。本文認為，社會公眾的質疑具有一定的合理性。草案和現行“集體管理組織條例”仍然在堅持集體管理組織官方性和唯一性的前提下，試圖通過“延伸性集體管理”來行使非會員的權利。雖然延伸性集體管理的出發點在于幫助非會員實現其作品收益，但是，官方性意味著集體管理組織的創立與運作并非真正由權利人控制，所以集體管理組織無法及時反映權利人的利益與需求，也就是說在一定程度上剝奪了權利人的許可權與定價權，強化了著作權集體管理組織的壟斷。所以，我國著作權集體管理組織要想發揮上述制度優勢，必須首先去行政化和壟斷化。?參見2007年修訂的德國《集體管理組織法》，該法共28條，分別規定了集體管理組織進行業務的許可、權利和義務、監管等問題。

五、著作權保護的新突破

司法統計表明，著作權侵權案件占法院審理的知識產權侵權糾紛總量的60%。由于傳播技術日新月異，傳播成本日漸降低，傳播控制日益困難，權利人維權成本居高不下，既有立法對侵權行為的打擊力度不夠，不利于我國發展文化產業和文化事業，也不利于樹立我國保護知識產權的良好國際形象。針對司法實踐中著作權侵權的多發性特征，草案擬通過明確侵權損害賠償的考慮因素、賠償額計算方式，加大打擊侵權的力度。

首先，新增網絡服務提供者的侵權責任。近年來，一方面網絡著作權的侵權現象愈演愈烈，但另一方面，互聯網新興產業的發展也如火如荼，如何在權利人與傳播者之間尋求利益平衡是完善著作權法律保護制度的關鍵。草案在《侵權責任法》和《網絡傳播權保護條例》的基礎之上，對網絡服務者、網絡用戶的侵權責任作出規定，同時排除提供純技術服務的網絡服務商的審查義務，這在一定程度上達到了上述利益的平衡。這一規定在社會中也引起廣泛質疑，認為在很大程度上偏袒了互聯網企業。在網絡著作權侵權嚴重的國情下，社會公眾的擔心是有道理的。因此，需要對“單純網絡技術服務”等進行嚴格限定。

其次，調整損害賠償額度。（1）草案將侵犯著作權行為的法定賠償最高額提高為100萬元。從理論上說，我國2008年修改《專利法》，上調侵犯專利權行為的法定賠償最高額至人民幣100萬元，這一立法動向為調整侵犯著作權行為的法定賠償最高額提供了現實參照；從行政執法實踐分析，現階段侵犯著作權的現象仍然非常突出，必須采取從嚴的法律責任機制，遏制侵權行為的高發態勢。數據表明，2000年至2009年，執法部門共查處案件8.3萬起，收繳各類盜版制品7.1億多件；2005年以來，共查辦網絡侵權盜版案件2621件，依法關閉1198個侵權盜版網站，移送司法機關案件91起；2009年全國法院系統共審理版權民事案件15,000多件、刑事案件86件。?參見閻曉宏:《中國版權制度的實施與展望》，國家新聞出版總署網站，http://www.sipo.gov.cn/yl/2010/201010/t20101029_542754.html，最后訪問時間：2012年3月12日。因此，必須采取從嚴的法律責任機制，遏制侵權行為的高發態勢。（2）草案引入著作權侵權懲罰性賠償制度。對于兩次以上故意侵權的，規定一至三倍的賠償數額。從國外立法例來看，南非、巴西、俄羅斯和美國四個國家的版權立法在侵權民事賠償額的確定問題上采取了在損失之外的額外損害賠償。例如，南非著作權法規定了合適的額外損害賠償，即法院在綜合考察侵權人對版權的知悉程度、注意義務，以及客觀行為的惡劣程度與獲利情況等因素之后，確信權利人不能得到有效救濟，才能夠基于對侵權損害的評估判決額外損害賠償。?參見南非《著作權法》第24條。巴西《著作權法》規定了“侵權版本的復制品數量不能確定的，侵權人應當按照已被扣押的復制品數量加上3000件所得的總數的價值賠償損失”，從而確立其著作權侵權懲罰性賠償的條件與懲罰性賠償尺度范圍。?參見巴西《著作權法》第103條、107條。俄羅斯《聯邦民法典（著作權部分）》確定了侵犯鄰接權的民事責任的計算方式與限額，權利人享有選擇權，尤其是所有唱片復制件價格的兩倍具有鮮明的懲罰性色彩，達到了通過賠償費代替損失賠償的效果。?參見俄羅斯《聯邦民法典》（著作權部分）第1311條關于“ 侵犯鄰接權客體專有權的責任”的規定。我國作為“金磚四國”的成員，南非、巴西和俄羅斯等國的版權立法規定對我國的著作權法修改具有重要的參考價值。此外，侵犯知識產權的行為具有智能性、隱蔽性、流動性和分散性等特點，在我國，知識產權民事侵權法律責任的加重，與提高侵權成本，加大打擊侵權行為力度的司法政策保持一致，與促進版權產業健康發展，提升版權產業對經濟發展貢獻率的產業政策保持一致。

總的來說，本次草案兼具了國際化與本土化，平衡了產業利益與公共利益。但在一些具體規則的設計上，由于缺乏配套規范的支撐，因此可能會損害部分權利人的利益，應在后期加以完善。

After the publication of the draft copyright law, all parties have proposed their own recommendations based on their own interests. In general, the draft copyright law can reconcile the international and domestic issues, and stimulate copyright industries without reducing the access to the public. But some specif i c rules may still harm the public interest because of the lack of matching system.

Copyright Law; the limitations of copyright; copyright system

吳漢東，法學博士，中南財經政法大學知識產權研究中心主任，教授，博士生導師，中國知識產權研究會學術顧問委員會委員