重構(gòu)我國商標(biāo)注冊實質(zhì)條件

周 園

重構(gòu)我國商標(biāo)注冊實質(zhì)條件

周 園

商標(biāo)注冊的實質(zhì)條件是商標(biāo)法最重要的制度之一。我國商標(biāo)注冊實質(zhì)條件的相關(guān)規(guī)定存在嚴(yán)重缺陷：過于分散，缺乏體系性；條款眾多，缺乏邏輯性；用語不精煉，缺乏準(zhǔn)確性；不同條款之間存在內(nèi)在的矛盾，缺乏合理性等。然而，商標(biāo)法修訂草案未采取措施彌補這些缺陷。《商標(biāo)法》第三次修改應(yīng)正視這些問題，重構(gòu)我國商標(biāo)注冊的實質(zhì)條件。

《商標(biāo)法》第三次修改 商標(biāo)注冊 實質(zhì)條件 重構(gòu)

商標(biāo)注冊的實質(zhì)條件是決定特定商標(biāo)能否被核準(zhǔn)注冊的標(biāo)準(zhǔn)，是商標(biāo)法中最為重要的內(nèi)容之一。然而，我國商標(biāo)法對商標(biāo)注冊實質(zhì)條件的規(guī)定，存在缺乏體系性和邏輯性，缺乏準(zhǔn)確性和合理性等缺陷，不可不察。國務(wù)院法制辦2011年9月2日公布的《中華人民共和國商標(biāo)法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《商標(biāo)法修訂草案》）未對商標(biāo)注冊實質(zhì)條件進行實質(zhì)性修改。為實現(xiàn)學(xué)界所期望的“以經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型為背景”，①鄧宏光：《中國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型與〈商標(biāo)法〉第三次修改》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第2期。“站在戰(zhàn)略全局的高度，統(tǒng)籌商標(biāo)法的修訂與完善”，②吳漢東：《國際變革大勢與中國發(fā)展大局中的商標(biāo)法修改》，載《法制日報》2009年9月3日第8版。從而實現(xiàn)“將商標(biāo)法修訂成一部較為完善的、符合市場經(jīng)濟發(fā)展的、更好地為我國的現(xiàn)代化服務(wù)的民事法律制度”，③劉春田：《民法原則與商標(biāo)立法》， 載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期，第3頁。我們有必要通過“總結(jié)我國的經(jīng)驗教訓(xùn)，借鑒他國的經(jīng)驗”，④張玉敏：《維護公平競爭是商標(biāo)法的根本宗旨》，載《法學(xué)論壇》2008年第3期，第30頁。來完善我國商標(biāo)注冊實質(zhì)條件。

一、我國商標(biāo)注冊實質(zhì)條件規(guī)定之不足

我國《商標(biāo)法》對商標(biāo)注冊實質(zhì)條件，涉及第8條、第9條、第10條、第11條、第12條、第13條、第15條、第16條、第28條和第31條共10個條文，這些規(guī)定存在以下缺陷：

第一，規(guī)定過于分散，缺乏體系性。我國《商標(biāo)法》規(guī)定商標(biāo)注冊實質(zhì)條件的條文共10條，這些條文分別處于“總則”、“商標(biāo)注冊的申請”和“商標(biāo)注冊的審查和核準(zhǔn)”3章，前后跨度達22個條文，規(guī)定過于分散。商標(biāo)注冊實質(zhì)條件只涉及商標(biāo)注冊，卻大多規(guī)定在“總則”部分，這與“總則”只規(guī)定貫穿商標(biāo)法始終的根本性內(nèi)容之基本屬性相違，破壞了整部法律的體系性。

第二，條款眾多，缺乏邏輯性。商標(biāo)注冊實質(zhì)條件的10個條文之間沒有并列、轉(zhuǎn)折、遞進、對比或總括關(guān)系，缺乏內(nèi)在的邏輯性。相對而言，與商標(biāo)注冊實質(zhì)條件緊密相關(guān)的商標(biāo)爭議制度，根據(jù)所涉利益不同，分為請求撤銷注冊商標(biāo)的絕對事由和相對事由兩款，邏輯十分清晰。兩種相關(guān)制度之間，沒有前后呼應(yīng)，更凸顯了商標(biāo)注冊實質(zhì)條件規(guī)定的缺陷。

第三，用語不精煉，缺乏準(zhǔn)確性。準(zhǔn)確和精煉是法律用語的基本要求，然而，商標(biāo)注冊實質(zhì)條件相關(guān)條款的表達值得斟酌。例如，第9條有“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”之規(guī)定，該表述有三問題：其一，“取得”和“合法”都為贅詞，因為權(quán)利必然已經(jīng)“取得”，未取得者無所謂權(quán)利，權(quán)利必然“合法”，也無“非法的權(quán)利”；其二，“與……權(quán)利相沖突”的表述不準(zhǔn)確，權(quán)利是否存在沖突？權(quán)利沖突的性質(zhì)是什么？權(quán)利沖突如何解決？諸如此類的問題，在法理學(xué)界尚無定論之際，法律條文中使用該表述，略顯草率；其三，該規(guī)定與第31條中的“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”重復(fù)。在商標(biāo)注冊實質(zhì)條件中，重復(fù)規(guī)定的情形比較常見，如第8條、第9條和第11條都規(guī)定了顯著特征之要求。⑤鄧宏光：《商標(biāo)法的語言表達與體系結(jié)構(gòu)》，載《 電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第8期。

第四，條款之間相互矛盾，缺乏合理性。例如，第10條第2款規(guī)定：“縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外；已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效。”該規(guī)定的合理性值得商榷：地名不得作為商標(biāo)申請注冊，不是因為它違法，而是因為具有描述性，缺乏足夠的顯著性，且由特定經(jīng)營者壟斷將導(dǎo)致其他競爭者處于市場競爭的不利地位，因此地名商標(biāo)在未獲得第二含義之前不能注冊。⑥鄧宏光：《我國地名商標(biāo)注冊模式的完善》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2008年第4期。另外，第10條第2款規(guī)定與第11條相互矛盾。第10條第2款規(guī)定“縣級以上行政區(qū)劃地名不得作為商標(biāo)”。然而，地名具有表示產(chǎn)品產(chǎn)地的性質(zhì)，屬于第11條第2項規(guī)定中“直接表示商品……其他特點的”。根據(jù)第11條的規(guī)定，不管地名是行政區(qū)劃地名還是非行政區(qū)劃地名，也不管是縣級以上地名還是縣級以下地名，只要具有直接表示產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)地之特點的，都不應(yīng)當(dāng)注冊，除非該地名商標(biāo)通過使用獲得了第二含義，因此，第10條第2款與第11條第2項規(guī)定沖突。

遺憾的是，《商標(biāo)法修訂草案》未充分認(rèn)識到我國商標(biāo)注冊實質(zhì)條件存在的缺陷，它只是對部分條款作了文字修改，這種修改未能解決上述問題。

二、我國理論界對商標(biāo)注冊實質(zhì)條件之歧見

我國理論界未對商標(biāo)注冊實質(zhì)條件作深入研究，已有研究也存在重大分歧，分歧主要體現(xiàn)在對商標(biāo)注冊實質(zhì)條件的定性和要件歸納兩方面。

對于商標(biāo)注冊實質(zhì)條件的定性，國內(nèi)有“商標(biāo)構(gòu)成要件”說⑦鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2001年版，第184～186頁；吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第三版），法律出版社2009年版，第19章；吳漢東等著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》（分論）（第二版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第22章；李明德：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2008年版，第199～213頁；張耕主編：《商業(yè)標(biāo)志法》，廈門大學(xué)出版社2006年版，第2章；杜穎：《商標(biāo)法》，北京大學(xué)出版社2010年版，第2章。、“商標(biāo)注冊條件”說⑧曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第44～53頁；黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年版，第3章；鄧宏光：《商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)》，法律出版社2008年版，第84～89頁；王連峰：《商標(biāo)法》，法律出版社2003年版，第69～71頁；郭禾：《商標(biāo)法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第69～74頁。和“駁回商標(biāo)注冊申請理由”說⑨張玉敏主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第308～312頁；張玉敏主編：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，法律出版社2011年版，第300～304頁。三種觀點。本文認(rèn)為，“商標(biāo)注冊條件”說和“駁回商標(biāo)注冊申請理由”說沒有本質(zhì)差別，是一個問題的兩種表達方式，前者從正面表達，后者從反面表達；前者以實體為視角，后者從程序角度來談。本文遵從學(xué)界傳統(tǒng)觀點，采用“商標(biāo)注冊條件”說。“商標(biāo)構(gòu)成要件”說值得推敲。“構(gòu)成”是指“結(jié)構(gòu)”、“形成，造成”，⑩中國社科院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1992年版，第392頁。商標(biāo)構(gòu)成要件就是構(gòu)成商標(biāo)的要素。從商標(biāo)法規(guī)定看，商標(biāo)應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)標(biāo)識和商品類別構(gòu)成，同一個商標(biāo)標(biāo)識使用在不同類別的商品上，構(gòu)成不同的商標(biāo)。?例如，《商標(biāo)法》第51條規(guī)定：“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限”。從理論看，商標(biāo)有三元結(jié)構(gòu)和兩元結(jié)構(gòu)兩種學(xué)說，商標(biāo)三元結(jié)構(gòu)說認(rèn)為商標(biāo)的構(gòu)成要素有三：“（1）有形的符號，即文字、姓名、符號或圖案或其組合；（2）使用的類型，即該符號被商品或服務(wù)的生產(chǎn)商或銷售商作為商標(biāo)而被實際使用；（3）功能，即標(biāo)示銷售商的產(chǎn)品并將其與其他人生產(chǎn)或銷售的商品區(qū)別開來。”?Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition §3.1, (4th ed. 2005).二元結(jié)構(gòu)說認(rèn)為，商標(biāo)就是由有形的標(biāo)志與無形的商譽組成的二元符號。?彭學(xué)龍：《商標(biāo)法的符號學(xué)分析》，法律出版社2007年版，第84頁。因此，不管在立法層面還是在理論層面，“商標(biāo)構(gòu)成要件”解決的是特定標(biāo)志是否構(gòu)成商標(biāo)的問題，它屬于事實判斷。然而，商標(biāo)注冊實質(zhì)條件，則是在承認(rèn)商標(biāo)已經(jīng)存在的前提下，確定該商標(biāo)能否被核準(zhǔn)注冊，它關(guān)乎價值評判。商標(biāo)構(gòu)成要件與商標(biāo)注冊實質(zhì)條件之間涇渭分明。

對于商標(biāo)注冊實質(zhì)條件，目前有以下幾種觀點，它們都值得商榷。

1.三要件說。該學(xué)說將商標(biāo)注冊實質(zhì)條件歸納為：可視性、顯著性和非沖突性。?吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第三版），法律出版社2009年版，第19章；吳漢東等著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》（分論）（第二版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第22章。該觀點存在邏輯問題，因為可視性和顯著性是商標(biāo)注冊的積極條件，非沖突性是消極條件，兩個積極條件和一個消極條件并列，不太妥當(dāng)。此外，該觀點不合理地將第10條規(guī)定拆分為兩個部分，它將第10條第（一）（二）（三）（四）項歸結(jié)為“官方標(biāo)志和徽記”?實際上，“紅十字”、“紅新月” 是紅十字（民間機構(gòu)）的標(biāo)志，而非官方標(biāo)志。，因而構(gòu)成缺乏顯著性的標(biāo)志，將第10條（六）（七）（八）歸納為“不得違反公序良俗”而構(gòu)成非沖突性。然而，“官方標(biāo)記和徽記”不得作為商標(biāo)標(biāo)識，不是因為它不具有區(qū)別作用?國旗等作為一個國家的象征，必然具有區(qū)別功能。，而是因為可能產(chǎn)生不良影響，而且第10條第（八）項“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”，是對前幾項的歸納和總結(jié)，屬于兜底性條款。另外，該觀點未對何謂“非沖突性”作出解釋，卻將“不得違反公序良俗”視為“非沖突性”。違反公序良俗侵害的是社會公共利益，亦即“沖突”的是社會公共利益。按照只要“沖突”了社會公共利益，就違反“非沖突性”之邏輯，侵害社會利益更為嚴(yán)重的違法情形，如違反《商標(biāo)法》第10條、第11條、第12條、第13條等條款，則更應(yīng)當(dāng)視為違反“非沖突性”。推而廣之，所有違反商標(biāo)注冊實質(zhì)條件者，都因“沖突”了社會公共利益，而不符合“非沖突性”要件，那么，“非沖突性”要件就擴張成了商標(biāo)注冊實質(zhì)要件的唯一標(biāo)準(zhǔn)，顯然不當(dāng)。

2.四要件說之一。有學(xué)者提出商標(biāo)注冊實質(zhì)條件包括：必須符合法定構(gòu)成要素、應(yīng)具有顯著特征、不得和他人在先權(quán)利相沖突、不得使用法律禁止使用的標(biāo)志。?王連峰：《商標(biāo)法》，法律出版社2003年版，第70～72頁。該學(xué)說將第10條（不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志）、第11條（缺乏顯著性而不得注冊）、第12條（不得申請注冊的三維標(biāo)志）規(guī)定的標(biāo)志以及不得與他人的注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志，全部視為“不得使用法律禁止使用的標(biāo)志”，似為不妥。缺乏顯著特征的標(biāo)志，本身并未被法律禁止使用，相反可通過使用成為具有第二含義商標(biāo)而被核準(zhǔn)注冊。同理，“不得與他人的注冊商標(biāo)相同或者近似”也難謂“法律禁止使用的標(biāo)志”。

3.四要件說之二。有學(xué)者提出，商標(biāo)注冊的條件包括合法性、顯著性、非功能性和在先性。?黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年版，第47～56頁。該學(xué)說將“合法性”界定為“不得違反商標(biāo)法及其他法律的要求”顯有不當(dāng)，因為它有將“合法性”等同于商標(biāo)注冊的所有實質(zhì)性條件的嫌疑：所有違反商標(biāo)注冊實質(zhì)條件的商標(biāo)，都因不符合“合法性”的要件而不能注冊，從而，只用“合法性”就足以概括商標(biāo)注冊實質(zhì)條件，沒有必要再用其他要件。其次，它將“不得將縣級以上行政區(qū)劃的地名及公眾知曉的外國地名作為商標(biāo)”作為“合法性”的內(nèi)容之一，亦為不妥。

我國現(xiàn)行各種商標(biāo)注冊實質(zhì)條件的理論，都以解釋和歸納現(xiàn)行法律為己任，顯然難以提供改革現(xiàn)行制度之良方，唯有放眼全球，借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，才可能確定完善我國商標(biāo)注冊實質(zhì)條件之方向。

三、商標(biāo)注冊實質(zhì)條件之比較

對于商標(biāo)注冊實質(zhì)條件，各國規(guī)定雖不完全相同，卻都集中規(guī)定在一兩個條文。綜合考量，將商標(biāo)注冊實質(zhì)條件規(guī)定在商標(biāo)申請中，在商標(biāo)審查部分將不符合商標(biāo)注冊實質(zhì)條件和其他程序要件，作為駁回商標(biāo)注冊的事由為最佳模式。對商標(biāo)注冊實質(zhì)條件，按涉及私人利益還是公共利益進行劃分最為合理。

商標(biāo)注冊實質(zhì)條件，不同國家（地區(qū)）規(guī)定的章節(jié)不完全相同。美國等國家規(guī)定在商標(biāo)注冊申請部分，?§15 USC 1052.《歐共體商標(biāo)條例》、德國《商標(biāo)法》和我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”則規(guī)定在商標(biāo)審查部分。比較而言，日本立法體例較為可取，它將商標(biāo)注冊實質(zhì)條件規(guī)定在第2章“商標(biāo)注冊和商標(biāo)注冊申請”中，在第3章“審查”中規(guī)定了“不予核準(zhǔn)注冊的決定”（第15條），將不符合商標(biāo)注冊實質(zhì)條件和程序要件等事由，作為不予核準(zhǔn)注冊的理由，邏輯上最為嚴(yán)謹(jǐn)。

對商標(biāo)注冊實質(zhì)條件的規(guī)定，有兩種立法模式。一種模式將注冊實質(zhì)條件進行簡單劃分。例如，美國《蘭哈姆法》第2條規(guī)定9種不得作為或者限制作為商標(biāo)的標(biāo)記，?李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第275～282頁。日本《商標(biāo)法》第3條和第4條規(guī)定了25種不能獲得商標(biāo)注冊的情形，?[日]田村善之：日本《知識產(chǎn)權(quán)法》（第四版），周超、李雨峰、李希同譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第107～108頁。我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”將缺乏顯著性的標(biāo)記單獨作為一個條文?我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”第29條規(guī)定：“商標(biāo)有下列不具識別性情形之壹，不得注冊：壹、僅由描述所指定商品或服務(wù)之質(zhì)量、用途、原料、產(chǎn)地或相關(guān)特性之說明所構(gòu)成者。二、僅由所指定商品或服務(wù)之通用標(biāo)章或名稱所構(gòu)成者。三、僅由其它不具識別性之標(biāo)識所構(gòu)成者。有前項第壹款或第三款規(guī)定之情形，如經(jīng)申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務(wù)之識別標(biāo)識者，不適用之。商標(biāo)圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標(biāo)權(quán)范圍產(chǎn)生疑義之虞，申請人應(yīng)聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得注冊。”，將其他15種情形作為另一個條文。?我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”第30條規(guī)定：“商標(biāo)有下列情形之一，不得注冊：一、僅為發(fā)揮商品或服務(wù)之功能所必要者。二、相同或近似于中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勛章或外國國旗，或世界貿(mào)易組織會員依巴黎公約第六條之三第三款所為通知之外國國徽、國璽或國家徽章者。三、相同于國父或國家元首之肖像或姓名者。四、相同或近似于中華民國政府機關(guān)或其主辦展覽會之標(biāo)章，或其所發(fā)給之褒獎牌狀者。五、相同或近似于國際跨政府組織或國內(nèi)外著名且具公益性機構(gòu)之徽章、旗幟、其它徽記、縮寫或名稱，有致公眾誤認(rèn)誤信之虞者。六、相同或近似于國內(nèi)外用以表明質(zhì)量管理或驗證之國家標(biāo)志或印記，且指定使用于同壹或類似之商品或服務(wù)者。七、妨害公共秩序或善良風(fēng)俗者。八、使公眾誤認(rèn)誤信其商品或服務(wù)之性質(zhì)、質(zhì)量或產(chǎn)地之虞者。九、相同或近似于中華民國或外國之葡萄酒或蒸餾酒地理標(biāo)示，且指定使用于與葡萄酒或蒸餾酒同一或類似商品，而該外國與中華民國簽訂協(xié)議或共同參加國際條約，或相互承認(rèn)葡萄酒或蒸餾酒地理標(biāo)示之保護者。十、相同或近似于他人同一或類似商品或服務(wù)之注冊商標(biāo)或申請在先之商標(biāo)，有致相關(guān)消費者混淆誤認(rèn)之虞者。但經(jīng)該注冊商標(biāo)或申請在先之商標(biāo)所有人同意申請，且非顯屬不當(dāng)者，不在此限。十一、相同或近似于他人著名商標(biāo)或標(biāo)章，有致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)之虞，或有減損著名商標(biāo)或標(biāo)章之識別性或信譽之虞者。但得該商標(biāo)或標(biāo)章之所有人同意申請注冊者，不在此限。 十二、相同或近似于他人先使用于同一或類似商品或服務(wù)之商標(biāo)，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業(yè)務(wù)往來或其它關(guān)系，知悉他人商標(biāo)存在，意圖仿襲而申請注冊者。但經(jīng)其同意申請注冊者，不在此限。十三、有他人之肖像或著名之姓名、藝名、筆名、字號者。但經(jīng)其同意申請注冊者，不在此限。十四、有著名之法人、商號或其它團體之名稱，有致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)之虞者。但經(jīng)其同意申請注冊者，不在此限。十五、商標(biāo)侵害他人之著作權(quán)、專利權(quán)或其它權(quán)利，經(jīng)判決確定者。但經(jīng)其同意申請注冊者，不在此限。前項第九款及第十一款至第十四款所規(guī)定之地理標(biāo)示、著名及先使用之認(rèn)定，以申請時為準(zhǔn)。第一項第四款、第五款及第九款規(guī)定，于政府機關(guān)或相關(guān)機構(gòu)為申請人時，不適用之。前條第三項規(guī)定，于第一項第一款規(guī)定之情形，準(zhǔn)用之。”

第二種模式以《歐共體商標(biāo)條例》為代表，將商標(biāo)注冊實質(zhì)條件分為駁回商標(biāo)注冊的絕對理由和相對理由兩類。《歐共體商標(biāo)條例》第7條規(guī)定了駁回商標(biāo)注冊的絕對事由, 該條規(guī)定：“1.下列商標(biāo)不得注冊：（a）不符合第四條規(guī)定的標(biāo)志；（b）缺乏顯著特征的商標(biāo)；（c）僅由表明商品或服務(wù)的種類、質(zhì)量、數(shù)量、用途、價值、產(chǎn)地、生產(chǎn)時間或其他特征的標(biāo)志構(gòu)成的商標(biāo)；（d）僅由在習(xí)慣用語或善意和公認(rèn)的商務(wù)實踐中成為慣例的符號或標(biāo)志組成的商標(biāo)；（e）僅由下列形狀構(gòu)成的商標(biāo)：（i）商品自身性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，（ii）為獲技術(shù)效果而需有的商品形狀，（iii）使商品具有實質(zhì)性價值的形狀；（f）違反公共政策或公序良俗的商標(biāo)；（g）在商品或服務(wù)性質(zhì)、質(zhì)量或產(chǎn)地等方面具有欺騙公眾性質(zhì)的商標(biāo)；（h）未經(jīng)主管機關(guān)授權(quán)應(yīng)根據(jù)《巴黎公約》第6條的規(guī)定駁回注冊申請的商標(biāo)；（i）包含有《巴黎公約》第6條規(guī)定之外但具有特殊公共利益的徽記、標(biāo)章或紋章標(biāo)記之商標(biāo)，除非該商標(biāo)的注冊獲得相關(guān)主管機關(guān)同意；（j）葡萄酒（wines）或白酒（spirits）商標(biāo)中含有指示酒地理標(biāo)志的地名，而該葡萄酒或白酒又不是產(chǎn)于該地；（k）商標(biāo)包含或由根據(jù)第2081/92號指令注冊的原產(chǎn)地名稱或地理標(biāo)志構(gòu)成，它們符合該指令第13條規(guī)定之情形且屬于同一類產(chǎn)品，并且該商標(biāo)在原產(chǎn)地名稱或地理標(biāo)志提交注冊之后再提出注冊申請。2.盡管不能注冊的理由只在部分共同體國家成立，第一款的規(guī)定也應(yīng)適用。3.如申請注冊的商標(biāo)通過使用在申請注冊的商品或服務(wù)上具有了顯著性，第1款中（b）、（c）和（d）項不應(yīng)適用。”第8條規(guī)定了駁回注冊的相對事由, 該條規(guī)定：“1.下列情況下商標(biāo)注冊申請因在先商標(biāo)所有人提出異議而不得核準(zhǔn)注冊：（a）申請注冊的商標(biāo)與在先的商標(biāo)相同，且申請注冊的商標(biāo)使用的商品或服務(wù)與在先的商標(biāo)所保護的商品或服務(wù)相同；（b）由于申請注冊的商標(biāo)與在先的商標(biāo)相同或近似，且申請注冊的商標(biāo)所使用的商品和提供的服務(wù)與在先的商標(biāo)所保護的商品或服務(wù)相同或相似，導(dǎo)致在先商標(biāo)受保護區(qū)域內(nèi)的公眾有混淆可能性的；這種混淆可能性包括了與在先商標(biāo)相聯(lián)系的可能性。2.第1款規(guī)定的在先商標(biāo)是指：（a）申請日期早于共同體商標(biāo)注冊申請日期的下列商標(biāo)，如有必要，應(yīng)考慮到相關(guān)商標(biāo)主張優(yōu)先權(quán)的情況：（i）共同體商標(biāo)；（ii）在成員國注冊的商標(biāo)，或在比荷盧經(jīng)濟聯(lián)盟商標(biāo)局注冊的比利時、荷蘭或盧森堡商標(biāo)；（iii）在成員國生效的國際注冊商標(biāo)；(iv)在21個成員國生效的國際注冊商標(biāo)；（b）第（a）項所列商標(biāo)的注冊申請，該申請嗣后被核準(zhǔn)；（c）在共同體商標(biāo)申請日，或者如有必要，在共同體商標(biāo)申請時主張的優(yōu)先權(quán)日，商標(biāo)已經(jīng)在成員國成為《巴黎公約》第6條規(guī)定意義上的馳名商標(biāo)。3.商標(biāo)所有人的代理人或者代表人未經(jīng)商標(biāo)所有人的同意以自己的名義申請注冊該商標(biāo)，商標(biāo)所有人提出異議后該商標(biāo)不應(yīng)核準(zhǔn)注冊，除非代理人或者代表人的注冊行為具有正當(dāng)理由。4.因未注冊商標(biāo)所有人或另一不單限于當(dāng)?shù)胤秶鷥?nèi)的商業(yè)活動中使用的標(biāo)志之所有人提出異議，根據(jù)共同體立法或成員國對該標(biāo)志的相關(guān)立法，商標(biāo)注冊申請在相應(yīng)的程度上不應(yīng)被核準(zhǔn)注冊：（a）對該標(biāo)志享有權(quán)利的日期早于共同體商標(biāo)的申請日或該申請主張的優(yōu)先權(quán)日；（b）該標(biāo)志賦予其所有人有權(quán)禁止此后商標(biāo)的使用。5.此外，如果在先共同體商標(biāo)在共同體享有聲譽，或在先國家商標(biāo)在該成員國享有聲譽，無正當(dāng)理由使用申請注冊的商標(biāo)會不正當(dāng)?shù)乩没驌p害在先商標(biāo)的顯著特征或聲譽，那么即使申請注冊的商標(biāo)與在先商標(biāo)保護的商品或服務(wù)不類似，只要經(jīng)第2款所指的在先商標(biāo)所有人異議，該商標(biāo)申請不得予以注冊”。

對商標(biāo)注冊實質(zhì)條件內(nèi)容的規(guī)定，《歐共體商標(biāo)條例》模式最優(yōu)，它根據(jù)商標(biāo)注冊涉及公共利益還是私人利益劃分駁回商標(biāo)注冊的絕對事由和相對事由，邏輯清晰，且與商標(biāo)無效制度前后貫通、遙相呼應(yīng)，最值得借鑒。

四、重構(gòu)我國商標(biāo)注冊實質(zhì)條件的構(gòu)想

針對我國商標(biāo)注冊實質(zhì)條件存在的缺陷，結(jié)合其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，建議采取以下方案重構(gòu)我國商標(biāo)注冊實質(zhì)條件：

第一，統(tǒng)一商標(biāo)注冊實質(zhì)條件，精煉用語，消解沖突，避免重復(fù)。具言之，將第9條的“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”與第31條的“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”合并，修改為“不得侵害他人在先權(quán)利”；刪除第10條第2款關(guān)于地名商標(biāo)的規(guī)定，刪除第16條第1款的規(guī)定，將“產(chǎn)地”作為第11條第1款第2項中“直接表示商品的”“特點的”情形之一。

第二，將商標(biāo)注冊實質(zhì)條件規(guī)定在第2章“商標(biāo)注冊的申請”中，并作為該章的第一、二個條文。同時，在第3章“商標(biāo)注冊的審查和核準(zhǔn)”第28條中，明確規(guī)定駁回商標(biāo)注冊申請的事由。

第三，重組商標(biāo)注冊實質(zhì)條件的相關(guān)條款。將涉及公共利益的條款，如第9條、第10條、第11條、第12條和第16條合并成為一條；將涉及私人利益的條款，如第13條、第15條、第28條和第31條合并成另一個條文。這種立法模式與《商標(biāo)法》第41條第1款和第2款規(guī)定的兩種不同“商標(biāo)爭議”事由遙相呼應(yīng)。

第四，將我國商標(biāo)注冊實質(zhì)條件相關(guān)條款整合成為如下條款：

第N條 下列商標(biāo)不得注冊：

（一）缺乏顯著特征的商標(biāo)；

（二）僅由直接表明商品或服務(wù)的種類、質(zhì)量、主要原料、功能、用途、數(shù)量、產(chǎn)地、生產(chǎn)時間或其他特征的標(biāo)志構(gòu)成的商標(biāo)；

（三）僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀構(gòu)成的商標(biāo)；

（四）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、軍徽、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機關(guān)的名稱、標(biāo)志及其所在地特定地點的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的；

（五）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外；

（六）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外；

（七）與表明實施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外；

（八）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標(biāo)志相同或者近似的；

（九）帶有民族、種族歧視性的；

（十）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量或者產(chǎn)地等特點產(chǎn)生誤認(rèn)的；

（十一）有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。

前款第（二）項所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，可以作為商標(biāo)注冊。

商標(biāo)中包含不具有顯著特征或第一款第（三）項的部分，且有致商標(biāo)權(quán)范圍產(chǎn)生疑義可能的，申請人應(yīng)聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得注冊。

第N+1條 下列商標(biāo)，未經(jīng)相關(guān)權(quán)利人或利害關(guān)系人同意，不得注冊：

（一）在與他人注冊商標(biāo)或申請在先的商標(biāo)相同或類似的商品上，申請注冊相同或近似商標(biāo)，導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆可能性的；

（二）在與他人馳名商標(biāo)相同或類似的商品上，申請注冊相同或近似商標(biāo)，導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆可能性，或者減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽的；

（三）在相同或者類似商品上申請與他人在中國在先使用的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，申請人因與該他人間具有合同、業(yè)務(wù)往來、地域關(guān)系或其它關(guān)系，明知該他人商標(biāo)存在而意圖模仿的；

（四）申請注冊的商標(biāo)包含他人商號或其它團體名稱，有致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)可能的；

（五）侵害他人肖像權(quán)、姓名權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)或其他權(quán)利。

The conditions for registration of trademarks are very important. The current conditions in the Chinese Trademark Law have several limitations, such as dispersive and overelaborated clauses without logicality or accuracy. Moreover, there are some inherent conflicts among the articles. The draft revision of the Chinese Trademark Law has not, however, dealt with these limitations or conflicts. Therefore, the third revision of the Chinese Trademark Law should face up to these problems and reconstruct the conditions for trademark registration.

the third revision of the Chinese Trademark Law; trademark registration; conditions for trademark registration; reconstruct

周園，重慶理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院講師

本文系國家社科基金項目《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)侵權(quán)問題研究》（09XFX014）的階段性研究成果。