論中國空間建設用地使用權的設立

張 鵬，史浩明

（蘇州大學王健法學院東吳公法與比較法研究所，江蘇蘇州215006）

2007年頒布的《物權法》引入了“建設用地使用權分層設立”原則。具體思路是：設立建設用地使用權時，土地所有權人國家將不僅僅規定建設用地使用權的水平四至，還將規定建設用地使用權人可以利用該幅土地上下空間的范圍，即“建筑物、構筑物及其附屬設施占用的空間”[1]。如此，在同一土地空間范圍內，除可以設立以地表為中心的“地表建設用地使用權”以外，還可以同時設立以一定地上空間為客體的“（地上）空間建設用地使用權”，以及以一定地下空間為客體的“（地下）空間建設用地使用權”[2]。

本文著眼于空間建設用地使用權設立中的一些特殊之處，就其設立主體、客體范圍、審批程序、配套措施等相關問題展開研究，以期能夠深化對這一問題的認識，有助于完善中國相關制度。

1 空間建設用地使用權設立主體

在中國，國家作為土地所有權人，自然可以在土地空間范圍內以一定地上地下空間為客體為社會主體設立空間建設用地使用權。對此并無爭議。存在爭論的是，地表建設用地使用權人能否在自己所能利用的地表上下空間范圍內為第三人設定以一定空間范圍為客體的空間建設用地使用權。對于這一問題，立法上沒有明確規定，學理上存在贊同和反對兩種觀點[3-4]。

對此，筆者也持否定態度。第一，國家設立建設用地使用權的目的僅僅是為了滿足某社會主體為某種建筑的需求，并使其在該土地上享有這些建筑物的所有權，且僅僅以此為限，任何超出此目的而使用土地的，都應當認為是不正確地行使建設用地使用權。在這一前提下，建設用地使用權人使用國有土地進行建筑，是完全符合建設用地使用權設立目的的，但是，如果其是為其他社會主體創設新的建設用地使用權，即便是在自己享有使用權的地表上下空間范圍內，也是違反國家為其設立建設用地使用權初衷的。第二，若持肯定態度，在技術層面上也存在阻礙[5]。建設用地使用權是有期限的。若允許建設用地使用權人為其他社會主體創設新的空間建設用地使用權，那就意味著，空間建設用地使用權的存在是以既存的建設用地使用權的合法存在為前提，若既存建設用地使用權因為期限到期而消滅，相應地，賴之存在的空間建設用地使用權也將會隨之消滅。而一般情況下，空間建設用地使用權設立時，既存的建設用地使用權通常已經存在了若干時間，因而，在剩余的權利期限到期后，空間建設用地使用權也將會因此隨之消滅，空間建設用地使用權人投資建造的建筑物或者工作物也將隨之消滅，此必將損害空間建設用地使用權人的利益，也會造成相應的社會資源浪費。第三，考慮空間建設用地使用權制度出現時間不長，慎重起見，并且為了防止法律關系過于復雜，以及避免出現類似地表建設用地使用權的囤積行為，也還是對其適度從緊為好。

2 空間建設用地使用權設立的客體范圍

理論上，國家作為土地所有權人，可以在地上、地下任何一定空間范圍內設立空間建設用地使用權。但從社會實踐來看，由于中國城市規劃的滯后與混亂，往往預備設立空間建設用地使用權的土地地表上已經存在了他人的地表建設用地使用權。在此情況下，國家可以用以設立空間建設用地使用權的空間范圍必須受制于此地表建設用地使用權可利用的土地空間范圍。該范圍內的土地空間使用權已經為地表建設用地使用權人享有，國家不得再行出讓；該范圍外的土地空間使用權為國家所保留，國家當然可以用以設立新的空間建設用地使用權。由此可見，實踐中，確定國家設立空間建設用地使用權客體范圍的關鍵在于確定相應地塊既存地表建設用地使用權可利用土地空間的范圍，該土地空間范圍以外部分即為國家可設立空間建設用地使用權的客體范圍。

2.1 客體范圍確定之一：存在《物權法》生效后設立的地表建設用地使用權的地塊

《物權法》第138條規定，在建設用地使用權出讓合同中必需明確“建筑物、構筑物及其附屬設施占用的空間”。新版《國有建設用地使用權出讓合同（示范文本2008年）》第4條也規定，出讓合同應當明確載明建設用地使用權的“宗地豎向界限”，還要以附件的形式載明“宗地豎向界限圖”。但需要指出的是，在實際簽訂地表建設用地使用權出讓合同時，如何確定該“宗地豎向界限”，理論界和實務界沒有對此提出可行的操作方法。也正因為此，目前各地實際簽訂地表建設用地使用權出讓合同時，該欄目均作空白處理[6]。

筆者認為，在設立地表建設用地使用權時，可以根據相應的城市規劃確定擬出讓的地表建設用地使用權的上下界限。具體而言：第一，可以根據城市規劃所確定的相應地塊的最高建筑物限高確定該地表建設用地使用權可利用土地空間的上限?！冻鞘幸巹潖娭菩詢热輹盒幸幎ā返?條，“對特定地區地段規劃允許的建設高度”是城市詳細規劃的必備的強制性內容。既然地表建設用地使用權人必須遵循城市規劃中建筑物限高的約束，因此，土地部門確定地表建設用地使用權的最高高程就應當以規劃所確定的該地塊的限高為準。第二，可以根據城市規劃所確定的相應地塊的最高建筑物限高推定相應的地表建設用地使用權可利用土地空間的下限。城市規劃中一般對于建筑物可利用地下部分的深度往往不做規定，如建筑物樁基深度可達地下多少米等。但是，由于城市規劃必須明確相應地塊的用途、建筑密度、容積率、綠地率等控制指標。因此，結合相應的地塊地質情況等，完全可以預先測算可能利用地表以下的最大深度（包括樁基的深度），并以此作為地表建設用地使用權地下深度的界限。

上述做法也已經有地方開始了實踐，如在深圳，地表建設用地使用權上“建筑物的高度根據規劃要點確定，深度根據技術指標確定的建筑物的最深基礎平面以上確定。除此以外的地下空間權利仍屬于國家。由政府依法出讓。”[7]

2.2 客體范圍確定之二：存在《物權法》生效前設立的地表建設用地使用權的地塊

《物權法》生效前的地表建設用地使用權在設立時，無論法律規定，還是合同約定，均未明確可利用土地上下空間的范圍[8-9]。

筆者主張，按照地表建設用地使用權設立時的城市規劃所確定的最高限高確定相應地表建設用地使用權可利用空間范圍的上限。因為，當時的土地使用權出讓合同已經將包括最高高程在內的各項規劃控制指標作為“土地使用條件”包括在了合同條款之中。如1994年的《國有土地使用權出讓合同示范文本》第6條即規定，“本合同附件《土地使用條件》是本合同的組成部分，與本合同具有同等法律效力?！倍诟郊校摰貕K的規劃控制指標，如土地用途、容積率、建筑密度、建筑限高、綠化指標等，均以“土地使用條件”的形式予以了明確限定。

在確定地表建設用地使用權人可利用土地空間的上限以后，應可以根據城市規劃指標（土地用途、容積率、建筑密度、建筑限高、綠化指標等）及相應地質條件，確定該土地使用權可利用地下空間的最大深度。

3 空間建設用地使用權出讓、審批程序設計

依照《城鄉規劃法》、《土地管理法》等相關法律，目前建設用地使用權出讓程序大致為：根據控制性詳細規劃擬定土地使用權出讓合同→訂立土地使用權出讓合同→辦理土地使用權權屬登記→辦理建設用地規劃許可證→辦理建設工程規劃許可證→頒發建設工程施工許可證，建設單位據此組織施工。

但是，和地表建設用地使用權相比，空間建設用地使用權的設定存在著明顯的差異：第一，地表建設用地使用權可利用的土地空間范圍根據控制性規劃可以確定其界限，而空間建設用地使用權則不能。就地表建設用地使用權而言，水平四至根據規劃自然可以確定，上下界限，如前所述，根據規劃指標也可以確定。但就空間建設用地使用權而言，特別是地下空間建設用地使用權，其對空間的實際利用受到地質情況的極大制約，而這些地質等實際情況，依照目前的城市規劃體系，是無法事先確定的。第二，和地表建設用地使用權相比，各空間建設用地使用權之間的協調配合更加困難。地表建設用地使用權所建造的建筑物位于地表，相關設施的配套完善較為容易設計，即便事先未考慮周全，事后的補救也相對較為方便。但就空間建設用地使用權而言，其相應的建筑物或位于空中，或位于地下，相應的采光、通風、排水、支撐、出入口、防空等設施均非常重要且必須相鄰建筑物的配套方才能夠保證該空中或地下建筑物的正常使用。而且，若事先未能統籌考慮周全，事后采取措施補救也是十分困難。這就要求規劃、土地部門在創設空間建設用地使用權之前全面考慮好相關設計，完善配套設施規劃。這一工作在目前的控制性城市規劃中往往沒有完全考慮好，而是在建設用地使用權創設后辦理“建設用地規劃許可證”時完成的。

也正是考慮到空間建設用地使用權設立的不同特點，中國目前有關地方性法規中，已經對于地下空間建設用地使用權設立的程序作出了一些特殊的安排。如根據《上海市城市地下空間建設用地審批和房地產登記試行規定》，上海市的地下空間建設用地使用權的出讓程序是：申請獲得項目批準文件→申請獲得建設用地規劃許可證→申請獲得建設工程規劃許可證→簽訂地下空間建設用地使用權出讓合同→辦理地下空間建設用地使用權權屬登記。如根據《深圳市地下空間開發利用暫行辦法》，深圳市以協議方式設立地下空間建設用地使用權的出讓程序是：批準地下空間建設用地使用權申請→規劃部門制作建設用地批準書和建設用地方案圖→申請獲得建設用地規劃許可證→簽訂地下空間建設用地使用權合同→辦理地下空間建設用地使用權權屬登記→申請獲得建設工程規劃許可證→申請獲得建設工程施工許可證。如根據《深圳市地下空間開發利用暫行辦法》，深圳市以招拍掛方式設立地下空間建設用地使用權的出讓程序是：制訂地下空間建設用地使用權出讓方案→政府審批→組織招標、拍賣、掛牌，并簽訂地下空間建設用地使用權出讓合同→申請辦理建設用地規劃許可證→辦理權屬登記→申請辦理建設工程規劃許可證→申請辦理建設工程施工許可證。

從上海和深圳有關地下空間建設用地使用權出讓審批程序方面的改革可以看出，其中一個突出的特點是，改變以往先出讓建設用地使用權再辦理建設用地規劃許可證的做法，而是先辦理建設用地規劃許可證，再簽訂建設用地使用權出讓合同①深圳市雖然規定，招、拍、掛形式出讓地下空間建設用地使用權的，“制定出讓方案，經審批后”就出讓了，而后再由使用權人辦理相應的“建設用地規劃許可證”。但根據《深圳市地下空間開發利用暫行辦法》第17條，規劃部門所制訂的具體的“地下空間建設用地使用權出讓方案”應當包括：擬出讓地下空間的詳細位置、水平投影坐標和豎向高程、水平投影最大面積、用途、規劃設計條件（具體包括地下空間的建筑面積、功能組合、公共通道及出入口位置、人民防空要求及建設單位之間的連通義務等規定）和環境影響評價。這種“出讓方案”和傳統的控制性城市規劃有相當大的區別，已經實質上達到了傳統程序中“建設用地規劃許可證”的要求指標。。這一做法，一方面，有利于通過事先的地質勘測明確空間建設用地使用權所擬建造的建筑物所實際需要的空間界限，從而為確定擬出讓的空間建設用地使用權的上下界限提供準確依據；另一方面，保證了空間建設用地使用權規劃的全面性和周嚴性，防止因為空間建設用地使用權出讓前規劃的不完整而導致和相關配套建筑設施的不銜接或利用上的浪費。

筆者認為，在空間建設用地使用權出讓審批程序中，應當做如下一些改革：第一，應當增加“地質勘察”作為空間建設用地使用權審批的前置程序。由于空間建設用地使用權以地上地下空間作為開發對象，對于相應的地質條件要求較高，若事先不進行相應的勘察即予以批準，則完全有可能出現事后空間建設用地使用權人無法利用相應空間的問題。因此，在空間建設用地使用權出讓審批之前應當增加“地質勘察”這一個前置程序。第二，編制較為詳細的城市建設規劃?？臻g建（構）筑物，特別是地下空間建（構）筑物和地表建（構）筑物相比，一個顯著特點在于改擴建將更為困難。因此，城市規劃部門應當對于整個城市的空間建（構）筑物進行較為詳盡的預先規劃，使相應的空間建設用地使用權在設立之時，即明確其使用用途、性質，以免事后的糾紛。第三，應當將“申請建設用地規劃許可證”和“簽訂空間建設用地使用權出讓合同”兩個程序對調。此點系借鑒上海、深圳有關實踐，理由前已述及，不再重復。

4 空間建設用地使用權設立時與既存不動產權利人利益的協調

設立空間建設用地使用權，意味著在同一塊土地的地下空間、地表、地上空間相互疊加，層疊建設，此必然加劇相鄰不動產權利之間的相互影響和干擾。中國目前有關法律法規在設立空間建設用地使用權的同時一般也均強調要保護既存的不動產權利人利益[10]。但總的來講，有關法律法規還是規定得較為簡略，缺少可操作性。筆者認為，此方面問題目前仍然亟需加強，可以重點從下面4個方面進行著手。

第一，制定科學、合理的城市地上地下空間開發建設規劃，統籌兼顧各方當事人利益。在這一規劃中，要確保有限的土地資源能夠得到充分的立體開發利用，同時也要充分兼顧各方當事人利益，使該規劃具有較強的可操作性和實用性。只有這樣，才可以保證地上地下土地空間開發建設的各層次建筑物、構筑物能夠順利實施、和諧并存。值得肯定地是，有些地方在地下空間開發建設中已經重視了城市規劃的作用，如深圳地下空間開發建設中，就貫徹了“城市規劃的先導統籌作用”。

第二，設置設立空間建設用地使用權時對于相關不動產權利人的告知和異議程序。（1）可以在創設空間建設用地使用權時對于相關權利人進行事先的規劃告知，將擬設立的空間建設用地使用權的性質、范圍、用途、對相鄰土地權利人可能的影響，以及擬采取的防范措施，一一予以公示，并允許其在一定期限內提出異議。（2）在當事人提出申請的情況下，應當舉行聽證會，召集各方利害關系人參加，陳述相應的觀點和利益需求，以便規劃部門在統籌各方利益的情況下做出科學、合理的城市規劃。對于相鄰不動產權利人異議的處理，應當及時回復相關當事人，并陳述理由。（3）還應當增設相關的復議程序，甚至行政訴訟程序，從而保證相關權利人進一步獲得有關救濟的權利，以真正維護其合法利益。

第三，鼓勵空間建設用地使用權人與相鄰不動產權利人事先約定相鄰關系內容?？紤]到空間建設用地使用權與地表土地、建筑物重疊，因此產生的不動產相互利用、相互限制情形較之于一般不動產相鄰關系更為復雜，在日本和臺灣地區出現了一種新的調整方法，即設立空間建設用地使用權時可以和相鄰不動產權利人事先就相鄰關系的內容予以約定[11]。上述做法，值得中國借鑒。筆者相信，有了這些相鄰關系方面約定的保障，有關的空間建設用地使用權一定能夠得到相鄰不動產權利人的配合和協助，順利設立、運行。

第四，依照“在先權利優先于在后權利”規則解決新設空間建設用地使用權人與既存不動產權利人之間的利益沖突。新設立空間建設用地使用權時，應當通過“事先科學規劃”、“鼓勵當事人事先約定相鄰關系內容”等方法來預防其和既存不動產權利之間可能發生的利益沖突。但是，有時，這種沖突還是難以避免，如果現實已經發生了這樣的沖突，又該如何解決呢？對此，首先應當由雙方協商解決。對于協商不成的，《物權法》第136條后段規定，“新設立的建設用地使用權，不得損害已設立的用益物權。”《物權法》在此實質上確立了解決此類沖突的法定的權利先后順序，即既存不動產權利人利益優先于新設空間建設用地使用權人利益。考慮到物權設立的先后順序，從維護社會秩序穩定角度出發，這也是完全合理的。

（References）：

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