競爭推進與競爭中立：政府反競爭行為規制研究

干瀟露

（華東政法大學研究生教育院，上海200042）

政府利用行政權力限制競爭的行為可以說是世界上大多數國家普遍存在的現象。正如孟德斯鳩所說：一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。如果缺乏良好的限權制度和有力的監督機制，政府權力很容易與私主體的利益結合起來，形成特殊的利益集團。利益集團相對于其他市場主體有著天然的優勢，他們甚至有扭曲競爭機制的能力，最終破壞正常的市場競爭秩序。

一、我國政府反競爭行為的現狀

在我國，政府限制競爭的現象又具有特殊性。我國是計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的國家，在這種特殊的經濟背景下，國家壟斷、自然壟斷和行政性壟斷相互交纏，關系復雜，形成“三位一體”的壟斷格局。行政性壟斷是一種公權力與私權利結合謀取不當利益的反競爭行為，主要可以分為“行業性壟斷”和“地區性壟斷”兩個方面。①行業性壟斷主要體現在以提供公共服務為主的公用企業，即自然壟斷行業中。我國的自然壟斷行業是在計劃經濟時期高度集中的國家壟斷體制下形成的。改革開放以后，政府取消或放松了對行業的直接控制，國家普遍壟斷現象被打破，而像電信業、電力業和鐵路運輸業等少數帶有自然壟斷性質的行業仍由政府管制，②由此帶來的一個問題是，行政管理部門往往運用行業管理權為其所管理的企業構筑市場壁壘，排擠其他競爭者，且這些自然壟斷行業大多（有些行業幾乎所有）是由國有經濟的企業直接經營，因此也就產生了自然壟斷與國家行政壟斷結為一體的現象。地方性壟斷則更多地是在經濟體制改革的過程中形成的。在改革的早期，經濟發展主要以GDP的增長為指標，地方政府有政績的壓力，他們傾向于保護本地的企業和商品，地方政府與屬地企業聯合起來構筑市場壁壘，阻礙外地企業或商品的進入。地方性行政性壟斷人為地阻礙了市場經濟的商品流通，不利于我國統一大市場的形成。

二、事后措施：反壟斷立法上的探索與不足

我國要真正建立平等、公平、有序的市場競爭環境，就必須對政府的反競爭行為加以規制。目前，我國在立法方面已經進行了積極的探索。

1993年制定的《反不正當競爭法》第七條首次對政府濫用行政權力限制競爭的行為作了規定，并在第三十條中規定了政府及有關人員違反法律規定應承擔的法律責任。③2007年制定的《反壟斷法》更是設專章對政府濫用行政權力排除、限制競爭的行為（以下簡稱行政性壟斷）進行了具體規定?！斗磯艛喾ā返谖逭乱幎诵姓詨艛嗟谋憩F形式，主要可以概括為具體行政性壟斷行為和抽象行政性壟斷行為兩種。該法中規定的具體行為包括限制商品流通、分割資本市場、行政強制交易等；同時規定：行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定，這一規定具有突破性，可以說中國大陸是在《反壟斷法》中明確規定限制抽象行政性壟斷行為較早的國家，在《反壟斷法》立法之初就將政府的抽象行政行為納入規制范圍，這對于控制政府反競爭行為具有極為重要的意義。但是僅有這一條規定，沒有其他配套制度，反壟斷執法機構在現實操作中還是很難有效規制這類的政府反競爭行為。

為此，國家工商總局分別在2009年和2010年底制定了《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的程序規定》和《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規定》。前者細化了競爭執法機構的“處罰建議權”，［1］規定中央以及各級工商行政管理局對國務院所屬部門、各級人民政府、政府所屬部門以及法律、法規授權的具有管理全國公共事務的組織的反競爭行為都有權向有關上級機關提出依法處理的建議。這增強了競爭執法機構建議權的法律約束力，也增強了其權威性，政府就不能任意實施反競爭行為，對競爭執法機構視若無睹了。后者具體規定了政府反競爭行為的表現形式，特別是細化了抽象行政性壟斷行為的形式，即行政機關不得濫用行政權力，以決定、公告、通告、通知、意見以及會議紀要等形式，制定、發布含有排除、限制競爭內容的規定，增強了《反壟斷法》的操作性。后者同時還規定，經營者不得以行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織的行政限定、行政授權和行政規定為由，實施壟斷行為，如有違反，則會被處以相應的罰款。國家工商局還制定了《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》和《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》，以處理經營者在政府的庇護下實施的壟斷行為。國家工商局的這些規定雙管齊下，既控制政府通過制定行政性文件限制競爭的行為，又規制某些經營者倚仗政府權力實施的壟斷行為，為徹底控制政府反競爭行為邁出了重要的一步。

在控制政府反競爭行為問題上，我國在立法方面的探索適應了世界趨勢，是值得肯定的。我國《反壟斷法》實施以后，處理的第一個案子就是關于政府部門的限制競爭行為的：2008年8月1日，也就是《反壟斷法》實施的第一天，北京四家生產防偽碼的公司就將國家質檢總局訴至法庭，請求確認“國家質檢總局推廣電子監管網經營業務、強制要求企業對產品賦碼交費加入電子監管網”的行政行為違法。但我國立法還處于初始階段，雖然競爭主管機構在不斷地出臺一些規定以細化原來的法規，使《反壟斷法》更具操作性，但總的來說是還是存在一些問題，突出表現在兩個方面：（1）《反壟斷法》對我國普遍存在的行業性的行政反競爭行為規定得比較模糊。我國《反壟斷法》規定，“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控?！弊匀粔艛嘈袠I多屬于以上規定的行業范圍，且從建立之初就是由國家投資并在國家監管之下運營的，這些行業大多政企不分，國家監管也不夠到位，存在著很多行業性的政府反競爭行為，而《反壟斷法》卻沒有明確規定競爭執法機構是否有權對這類政府反競爭行為進行審查和處理，相關實施細則中也沒有規定，這就給自然壟斷行業中的政府反競爭行為留下了法律規制的空白。（2）對法律責任的規定不明確?！斗磯艛喾ā分灰幎ㄕ畬嵤┓锤偁幮袨闀r應承擔行政責任，沒有規定訴訟制度，也沒有規定受害者民事賠償制度。這種責任形式是缺乏約束力的，對抽象行政行為更是束手無策。在中國大陸，地方政府或行政機關往往以命令、指示、文件甚至地方立法、部門規章的方式限制競爭，而當政府實施這類反競爭行為時，只需負行政責任（很多是形式上的），反壟斷執法機構對此沒有管轄權，更沒有對這些文件的撤銷權，也不能就這些抽象行政行為進行起訴，《反壟斷法》便無法控制這類政府反競爭行為。

競爭立法與競爭執法是控制政府反競爭行為的主要途徑，但是這種事后救濟措施存有不可避免的缺陷，特別是在中國大陸這樣特殊的經濟社會背景下。首先，我國政府具有相當大的權力，競爭法很難對政府這個市場最大的干預者所實施的反競爭行為施加影響；其次，競爭立法和執法屬于事后救濟措施，無法事先對反競爭行為施加影響，尤其是在我國這樣的轉型經濟國家，競爭立法無法根除國民經濟中業已存在的壟斷現象，只能對其實施的不當壟斷進行有限的限制。①因此，我們必須尋求新的路徑來控制政府的反競爭行為，競爭推進與競爭中立政策是值得推崇的一種選擇。

三、事前措施：競爭推進與競爭中立政策

（一）競爭推進政策

近年來，實行競爭推進政策已成為各國進行競爭制度建設和競爭文化培育的普遍做法。競爭推進的目標是同時在宏觀和微觀上影響政府立法、企業行為和民眾意識，實現競爭法律環境的優化。它對控制我國的政府反競爭行為、規制行政性壟斷和進行壟斷行業改革具有重要的意義。控制政府反競爭行為的競爭推進政策主要包括兩個方面。

第一，通過法律法規競爭性審查克服行政性壟斷行為。在一個法治國家，政府干預經濟必須通過制定和頒布法律法規的方法來實現，所以違背競爭機制的法律法規對競爭秩序的破壞最為嚴重。這種政府不當干預競爭的行為也是行政性壟斷問題滋生的體制原因。因此，作為區別于競爭立法和執法的競爭推進政策而言，它的一個重要措施就是對一國的法律法規進行審查，找出其中存在的對競爭機制有破壞作用的條款，在進一步評估的基礎上決定是否繼續保留這些條款。這一措施包括對現行有效的法律法規的審查和對正在審議中的法律法規的審查。從某種意義上說，對正在審議中的法律法規的審查顯得更為重要，因為改變尚處于制定階段的法律法規中不符合競爭機制的條款，其成本要遠遠低于已經獲得通過的法律法規的修改成本。而且，這種實時性的審查更能夠起到教育制定法法律法規的政府部門的作用。我國目前還沒有開展大規模的競爭性法律法規審查工作，但是縱觀國外的經驗，這項工作是控制政府反競爭行為的有力途徑，也是競爭主管機構的工作趨勢。在這方面，澳大利亞的做法對我國具有重大的借鑒意義：自2000年起，澳大利亞聯邦政府對各級政府頒布的法令、規章、條例以及文件中可能存在的有損于市場競爭的規定進行全面審查并提出具體的修改意見，啟動全面的法律法規修改程序。［2］

第二，建立立法咨詢和意見征詢制度克服行業性壟斷行為。如前所述，在我國自然壟斷行業中，行業監管機構往往會設置市場壁壘，扭曲市場競爭機制。為此，加強競爭管理機構對行業監管機構的影響是有效的措施。要建立行業立法咨詢制度，在立法環節統一界定法律概念與行為評價標準，這是避免行業發育反壟斷法沖突的根本途徑，更是控制行業監管機構限制競爭行為的有效途徑。目前，已有很多國家授權反壟斷執法機關在有關部門制定關于市場競爭的行業性法律規范時，提供咨詢意見，統一競爭問題上的標準。例如，美國的聯邦通訊委員會（FCC）在制定規則時，司法部（DOJ）與聯邦貿易委員會（FTC）會提出他們的評論，聯邦通訊委員會經常會援引司法部與聯邦貿易委員會就合并問題所發布的指導原則。韓國的《規制壟斷和公平競爭法》第63條規定，如果有關行政機關要制定或者修改以限制競爭為內容的法令、法規或規章，應事先向韓國公平競爭委員會咨詢意見。［3］

我國目前還沒有關于這方面的規定，筆者建議在反壟斷法實施細則中規定反壟斷執法機構的立法咨詢權。同時，還應建立意見征詢制度，即在反壟斷主管機構和行業監管機構就某特定事項作出決定前，應征詢對方的意見，以使行業監管機構作出的決策能始終體現與維護競爭。意見征詢制度的核心是要增強競爭主管機構咨詢意見的約束力。這里有兩個關鍵的因素：首先是發表咨詢意見的時間，只有在相關法律法規制定以前發布意見，才有可能改變其中的實質內容；其次是咨詢權的來源，咨詢權是由法律明文授權的，還是僅為習慣性的做法，這在很大程度上影響著意見征詢的效果。如果征詢意見具有很強的約束力，那么競爭主管機構的競爭推進作用就會非常大，就能夠很好地遏制相關政府部門的反競爭行為。

（二）競爭中立政策

控制政府反競爭行為的另一有效措施是競爭中立政策，它從廣義上說也是競爭推進政策的一部分。競爭中立政策是1996年澳大利亞首次提出的概念，一般是指在政府運營或控制的企業與民營企業共同競爭的場合，前者不能因為其政府所有或控制的性質而天然地在競爭中享有優勢，［4］即政府應該始終在公有企業和私有企業競爭的過程中保持中立的態度，不能人為地設置障礙，袒護國有企業，排擠民營企業，扭曲平等的競爭機制。競爭中立政策的重要步驟就是對國有企業進行公司化改革，引入民營資本，形成多種競爭主體，在此基礎上設立一些配套措施，使市場主體得以在公平的市場環境中參與競爭。

我國官方雖然沒有正式提出這一政策，但就像競爭推進政策一樣，競爭中立政策早在20世紀90年代就在中國起步了。1992年的“十四大”上，中國確立了建立社會主義市場經濟體制和國有企業建立現代企業制度的目標，其以產權制度和股份制改革為核心，實行政企分開，改變國家直接經營企業的狀況，實現國企所有權與經營權的分離，這可以說是實施競爭中立政策的第一步。國家實行的第二個步驟是放松或取消政府對各行業的管制，引入民間資本和國外資本，建立競爭機制。從20世紀90年代到現在，國有經濟與非國有經濟在國民經濟中的比重已發生巨大的變化，非國有經濟在貿易業、服務業等已占據絕對優勢，據2008年的統計數據，非國有經濟在貿易業的單位數量、資產總額和利潤總額已分別達到91.9％、83.4％和71.9％，［4］在工業領域的比重也有所增加，日漸成為影響國家經濟發展的重要因素（見表1）。

表1 2005—2009國有經濟與非國有經濟占工業領域比重/％

為避免國有企業因其國有的性質而利用其優勢地位實施壟斷行為，使民營企業處于劣勢地位，國家和各地方政府紛紛出臺了一些針對民營企業的優惠措施：如中小企業小額貸款制度，設立村鎮銀行解決民營企業“貸款難”問題；民營企業用地優惠措施，降低其用地成本，縮短用地報批周期；降低市場準入標準；給予稅收優惠等。但隨著市場化改革的深入和競爭的日趨激烈，國有企業也面臨著倒閉和被淘汰的困境。因此，像其他企業一樣，國有企業也須進行整合，以提升其競爭力，同時優化整體經濟結構，其中的重要措施就是國有資產的證券化，這也是國家實行的第三個步驟。國家通過資本市場交易國有資產，轉讓無效或低效資產，組合優質資產，從而改善資本的來源，提高資產效率。這也深化了國有企業的公司制改革，通過市場的選擇來決定國有企業的命運，極大地減少了政府的干預。目前，上海、浙江、河南、安徽等省市國資監管部門都下發了相關文件，提出國有資產證券化的目標，整合地方國有資產。上海更是提出了2011年資產證券化率達到35％的目標。［6］

我國目前的國有企業改革是比較成功的，改革20年以來，政府對企業的干預日趨減少，政府限制競爭的行為也得到了一定的控制，從某種程度上說，政府還為市場競爭機制的建立作了很多的努力。但由于相關的配套制度還未健全，又加上舊體制因慣性作用而帶來的阻滯效應，我國在控制政府反競爭行為這條道路上還要走上一段時間。在配套制度中，肇始于澳大利亞的競爭中立投訴機制在監督政府與經營有關行為、限制政府干預競爭的行為方面非常有效。他們的做法是，當某一市場中的利益相關方認為該市場中的大型國有企業因其國有的性質而擁有競爭優勢時，相關方就可以向競爭主管機構進行投訴。［7］我國目前還未建立這樣的投訴機制，但相信在不久的未來，在這方面會有積極的探索。

自1978年改革開放以來，中國的經濟、社會都經歷著巨大的變化，在市場經濟體制建立的過程中，中國的競爭政策也已經起步并初見成效。隨著經濟轉軌的逐步深入，一方面，因市場競爭導致的秩序問題已逐漸成為經濟社會的主要矛盾；另一方面，許多歷史遺留問題仍未解決，配套制度也沒有很好地建立起來，新舊問題交雜在一起，這是我國政府限制競爭行為大量存在的主要原因。面對這一問題，競爭立法和執法的力量略顯單薄，因此實行競爭推進政策是我們必然的選擇。我國需要努力借鑒國外的先進做法和良好經驗，結合自身特點，不斷深化改革，推動制度創新，為我國競爭環境的改善譜寫美好篇章。

注釋：

①徐士英：《競爭政策問題研究及中國的選擇》，國家商務部反壟斷局研究項目，2010年4月。

②徐士英：《自然壟斷行業的反壟斷法調整機制研究》，理論研究與制度構建，2008年10月。

③《反不正當競爭法》第七條規定：政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。第三十條規定：政府及其所屬部門違反本法第七條規定，限定他人購買其指定的經營者的商品、限制其他經營者正當的經營活動，或者限制商品在地區之間正常流通的，由上級機關責令其改正；情節嚴重的，由同級或者上級機關對直接責任人員給予行政處分。被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的，監督檢查部門應當沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。

［1］徐士英.政府干預與市場運行之間的防火墻——《反壟斷法》對濫用行政權力限制競爭的規制［J］.法治研究，2008（5）：3－7.

［2］Productivity Commission of Australian Government：Review of National Competition Policy Reforms［EB/OL］.［2011－12－15］.http://www.pc.gov.au/__data/assets/pdf_file/0016/46033/ncp.pdf？bcsi_scan_BA74D6E1D0718AD9=0＆bcsi_ scan_filename=ncp.pdf.

［3］Article 63 of Monopoly Regulation and Fair Trade Act：When Planning to Enact or Amend Rules or Regulations Involving Anti－competitive Factors，the Chief Officer of the Competent Administrative Authority Shall Serve Advance Notice to the Fair Trade Commission［EB/OL］.［2011－12－17］.http://eng.ftc.go.kr/files/static/Legal_Authority/Monopoly％20Reg ulation％20 and％20Fair％20Trade％20Act_Aug％203％202007.pdf.

［4］Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement［EB/ OL］.［2011－12－18］.http://www.treasury.gov.au/documents/275/PDF/cnps.pdf.

［5］朱劍紅.統計數據否定“國進民退”之說［EB/OL］.（2010－08－02）.［2011－12－19］.http://www.qstheory.cn/jj/jjyj/201008/t20100802_41194.htm.

［6］重組大幕再開啟2011年上海國資沖刺35％證券化率［EB/ OL］.（2011－01－13）.［2011－12－19］.http://stock.jrj.com.cn/2011/01/1306358973447.shtml.

［7］Deborah Healey.Competition Law in Australia：Implementing Competitive Neutrality to Government Businesses［EB/OL］.［2011－12－20］.http://www.unctad.org/sections/wcmu/ docs/ciclp2009_s1_healey_en.pdf.