民俗習慣的司法適用:路徑及其走向

張殿軍，于語和

(1.大連民族學院文法學院，遼寧大連 116605;2.南開大學法學院，天津 300071)

民俗習慣的司法適用:路徑及其走向

張殿軍1，于語和2

(1.大連民族學院文法學院，遼寧大連 116605;2.南開大學法學院，天津 300071)

民俗習慣作為人們長期以來約定俗成的民間規則，具有其深厚的生存土壤。民俗習慣的司法適用有利于實現定分止爭，促進社會和諧。司法適用的民俗習慣必須是善良風俗，其有效運作的范圍主要是訴訟調解過程。應發揮司法能動性，充分運用法律方法，從制定法中為其尋找可能的空間，重視案例指導制度對民俗習慣司法適用的參考作用。在現行法律框架內，民俗習慣的司法適用存在著無法逾越的制度瓶頸，要真正發揮民俗習慣在司法中的價值，需要理論上的突破和制度上的創新。

民俗習慣;國家法;司法適用;路徑

一、引發討論的案例

甲、乙為某農村宅基地相鄰的兩戶人家，甲、乙的住房并排、同高，兩家多年關系融洽。甲房屋年久失修，欲在原址上翻蓋新房，擬蓋房屋地基、屋脊、房檐都比原來的高。乙知悉情況后強烈反對，要求甲新蓋的房子不能比他家的高，甲、乙協商未果。在施工過程中，乙數次阻撓甲家施工，后訴至法院，要求甲停止施工，消除危險①黃宗智先生在發表的文章中列舉了一個與此相似的真實案例，詳見黃宗智《中西法律如何融合?道德、權利與實用》(《中外法學》2010年第5期)。。其實，案件真正原因源于中國大部分農村習俗，接山鄰居房屋的地基、屋檐、屋脊比自家的高，就會被永遠“壓”著，從而影響自家的風水、運氣和財氣，甚至在當地的社會評價也可能會降低。對不熟悉農村習俗的人看來這似乎是雞毛蒜皮、無足輕重的小事，是封建迷信，而在當事人眼里，這確是關乎自己生存命運的大事，關乎自己榮譽和未來的大事，很多農村基層的糾紛都由此而引起。如處理不當，甚至會引發惡性事件。

本案據以引發訴訟的潛在原因和規則，遠非看起來那么簡單。糾紛的背后，實際上潛伏著傳統文化與現代文明的沖突，民俗習慣與國家法的沖突，國家法與社會的沖突，立法與司法的沖突，嚴格適法與自由裁量間的沖突。案件本身并不復雜，而如何適用法律，如何處理民俗習慣與國家法的關系，的確是一個難題。

二、民俗習慣存在的基礎及司法適用價值

(一)國家法與民俗習慣的疏離

美國法學家伯爾曼曾雄辯地指出:“在一定意義上，所有的法律最終都依賴于習俗和慣例?！保?］習慣是法律賴以存在的社會基礎。然而，中國近現代法制建設的進路一直是靠植入、引進并承繼歐洲大陸法系的傳統尤其是德、法等成文法國家的法律精神和司法制度，普遍施行和適用的法律是立法者、法學家和政府的權力機構以及個人的理性刻意設計和建構出來的，缺乏對傳統習俗、慣例以及相應制度的重新肯定與確立，不是從民眾真實具體的生活中尋找規則、提煉規則，而是試圖以建構的制定法來規范和調控生活，因而存在著很多“規則與事實不符，法意與人心脫節”［2］的情形，中國本土中自然生存的“習慣法權”沒有得到應有的重視。而如果法律與民俗習慣相背離，則難以得到社會大多數成員的普遍認同和發自內心的服從，致使被遺忘的法律和被法律所遺忘的社會同時并存。法律本身供給的不足以及法律必然存在的漏洞使人們在解決糾紛時不得不常常借助于民俗習慣。在司法實踐中，往往由于不能舉一反三地從容應對紛繁復雜的案件和層出不窮的新問題而導致法律適用時流于機械僵化，造成國家法與民俗習慣進一步的隔閡與疏離。國家法并不總是最佳和最有效的解決方案?！皣ň哂袎艛嘈?，并不意味著它同時具有正當性與有效性，相反，它隨時面臨民間活生生法律對其正當性的挑戰與沖突，其有效性也有賴于后者的配合與合作”［3］。有些情況下，依靠民間的、大眾的渠道，而不是依靠國家的法律，可能會是約束當事各方或解決糾紛的更有效的方法。與此同時，法律只有與傳統文化、民俗習慣、非正式制度以及社會經濟文化發展的水平相適應，才能發揮其應有的效用和價值。法律之所以能夠被信仰，不在于它具有法律的形式，而在于其內涵能夠深入人心和滿足需要，在于它具有生存的基礎和空間，從而獲得法律自身的合法性與合理性，使民眾能夠以內心的原動力撐起法律信仰的大廈。

(二)民俗習慣的生機與活力

費孝通先生曾將中國概括為“鄉土中國”。鄉土中國并非僅僅指依托自然經濟的生產方式和生活方式，更是一個時刻影響中國人心理和行為的文化范疇，是一種深厚的文化積淀?，F代中國人依然生活在一個無法擺脫鄉土中國特征的社會，民俗習慣還占有相當的活動空間，它們蘊含著人們的生活方式、心理結構、倫理認知和道德評價，從某種意義上說，習慣就是社會生活事實。這種產生于生活、經過人們自愿選擇的民俗習慣是情、理、法的載體，是人們真實生活的寫照與反映，民俗習慣凝結著社會大眾普遍性的價值準則和道德評價。在廣袤的鄉村社會，基于傳統的慣性與張力，鄉民之間的交往方式和互動規則，鄉土社會的糾紛解決機制和日常社會秩序的維持，無不凸顯出鮮明的中國語境和鄉土本色。民俗習慣是社會變遷和傳統形成的軌跡，它體現了人們日常生活的經驗、知識和邏輯，它具有高度穩定性、歷史綿延性、群體認同性、較高的權威性，是一定范圍的人們在生產和生活中所共同遵從和認可的非正式約束。

民俗習慣作為自生自發的社會秩序，在一定范圍和限度內有效地應付和規范著社會生活，對社會成員的行為有一種自我強制性的規約。作為社會生活的基本規范，它代表了特定地域的特定主體在特定情境下的普遍反應與預期，是一種不完全依靠理性計算的行為模式。它是日漸內化于心的“法律”，是一種“內在地、默默地起作用的力量”［4］。人們之所以尊奉這些長期存在的民俗習慣，是因為它們具有根植于當地生活的合理性，能夠“令人知事”、“定分止爭”，妥帖地安排人們的日常社會生活，滿足了人們對生活秩序和交往規則的理解以及對生活的期待。如果有人偏離或違反了這些民俗習慣所據以生成的秩序，往往會受到一定形式的譴責、制裁甚至報復。顯然，民俗習慣形成的這種簡單而又有效的規范秩序實際上已經構成了鄉土社會的基礎。在廣袤的農村大地，我們不能忽視民俗習慣的生存土壤與社會功能，不能忽視民俗習慣仍然在規范和調整著社會關系的事實。正如蘇力強調的那樣:“中國的法治追求應當重視中國社會中那些起作用的也許并不起眼的習慣、慣例，注重人們經過反復博弈而證明有效有用的法律制度，否則的話，正式的法律就會被規避、無效，而且可能會給社會秩序和文化帶來災難性的破壞。”［5］

(三)民俗習慣司法適用的價值

人民法院作為定分止爭、解決社會矛盾和糾紛的專門機關，對于維護社會穩定、促進社會和諧起著巨大的作用。司法判決的形成受到政治、社會、法律、文化與價值觀等因素的交互影響，完美的司法判決應當充分考量各種社會要素。司法裁判能否成為社會得以穩定和諧發展的重要力量，取決于它能否回應并引導社會的真正需求及堅守社會正義。邏輯世界的法治無法替代現實中的法治，完全恪守程序并將實體法采用三段論式的方法適用到具體案件并不一定能得到公正的結果，司法工作不能簡單化地理解為單純的法律技術的運用?！昂戏ú缓侠怼钡臋C械執法很可能會破壞公眾的是非觀、正義觀和法治觀。在司法過程中，將善良的民俗習慣引入審判領域，在堅持現行法律規定精神的前提下，運用善良風俗解決社會矛盾糾紛，是司法促進社會和諧的一個重要舉措。民俗習慣司法適用有助于提高司法的社會認同度，提升司法公信力，實現“案結事了人和”的司法目標，達到法律效果與社會效果的有機統一。

社會生活中長期形成、世代積累、為人們內心所確信的民俗習慣具有社會強制力，在一定地域的一定人群中形成了自生自發秩序的規則之治，成為法律的有益補充，具有類同于法律的正當性與合理性因素，因而民俗習慣的司法適用也就成為必然。近年來為實現和諧司法目標所提出和倡導的“調解為主、調判結合”的司法政策以及訴調對接、大調解等多元化糾紛解決機制的建立和完善，客觀上為民俗習慣的司法適用提供了更為廣闊的空間。此外，民俗習慣的司法適用在為法官行使自由裁量權提供了可能的同時，也為法官行使自由裁量權提供了一種外在的標準，民俗習慣作為一種公眾熟知的客觀存在，對法官的擅斷形成必要的制約與監督，使民俗習慣與能動司法形成良性互動。從實踐上看，江蘇泰州、姜堰兩級法院率先嘗試在民事審判中引入善良風俗，取得了較好的社會效果?！皟凑浮?、“祭奠權糾紛案”等適用民俗習慣審理的個案也普遍贏得了當事人的認同和社會的普遍肯定。2009年最高人民法院工作報告表明，各級法院認真總結涉農案件審判經驗，重視發揮鄉村善良風俗習慣在化解社會矛盾中的積極作用，為農村改革發展創造了良好的法治環境，為“三農”問題提供了司法保障［6］。這也為國家法和民俗習慣在司法中的良性互動提供了明證。

三、民俗習慣司法適用的路徑、限度與方法

目前理論界和實務部門基本上都承認善良的民俗習慣是一種有效的法律資源，將民俗習慣引入司法有著正當合理的現實需求。但在目前的司法制度下，在成文法的大背景下，如何設置民俗習慣司法適用的程序和機制，如何設定其適用的邊界和限度，民俗習慣司法適用的走向和前景在哪里，這些都是值得深思的問題。解決這些矛盾和問題需要更富創造性的智慧和制度設計。

(一)民俗習慣的司法識別

民俗習慣有良、惡之分，只有良俗才具有司法適用的價值。識別一種民俗習慣是否為善良風俗，應把握幾個具體的標準:首先，該規則不能違反人們最基本的情感和道德，不能突破人類最底線的倫理和良知;其次，在一定地域和主體間，這些規則被普遍熟知、認同和接受，能夠合理有序地安排人們的日常生活，維持最基本的社會秩序，可以作為解決糾紛的依據并能為當事方以及社會認可;再次，人們可以據此進行交往和互動并有大致明確的指引和預期，它可以分配一定范圍內主體間的權利和義務。

民俗習慣凝結了人們的生活經驗和實踐理性，但它也不可避免地存在著為現代文明所不容的內容。法律盡管是人類理性建構的產物，也不可能完美無缺，二者天然地存在著沖突和緊張關系。當國家制定法和民俗習慣發生沖突時，不能公式化地強調以國家制定法來同化民俗習慣，而應當尋求國家法與民俗習慣的平衡、妥協與合作。在司法過程中如何具體適用民俗習慣，要根據案件的不同特點，充分考慮國家法與民俗習慣在個案中的關系，具體情況具體分析。第一，如果國家法與民俗習慣都有規定且方向一致，國家法的規定比較原則，而民俗習慣的內容比較具體，可操作性強，處理這類案件，既要以國家法為根據，又要靈活適用民俗習慣，使國家法與民俗習慣相融合，當事人的習慣權利與法定權利相統一。第二，在國家法無明文規定，但民俗習慣有具體規定的情況下，可以將被確認為良俗的民俗習慣引入司法裁判，作為適用的參考或理由。第三，如果國家法和民俗習慣都有規定且方向相反，國家法與民俗習慣沖突地并存，存在著截然相反的價值取向，即合乎國家法的行為卻違背了民俗習慣，合乎民俗習慣的行為卻違背國家法。在這種情況下，既要維護國家法的權威，又要針對案件和民俗習慣的具體情形，秉承正義與衡平觀念，加以適當地變通處理。這種情形在民法和刑法中都可能存在，如婚姻須經法定登記才能生效與民間以某種儀式即確立并被認可的婚姻關系的抵牾，某些地區出嫁的女兒不承擔對父母的贍養義務、也不繼承父母遺產的習慣規則與憲法和婚姻法相關規定的尖銳對立，某些地區的“賠命價”制度與刑法的沖突等。

(二)民俗習慣司法適用的必要規制與作用范圍

將善良的民俗習慣引入司法，必須堅持現行法律制度的基本精神，用盡法律規則與原則救濟。將民俗習慣引入法院審理案件的范圍，并非以民俗習慣代替現行的法律規范，只有在國家法出現明顯背離法律價值、沒有明確規定或者嚴格適法可能帶來嚴重的損害效果等情況下，才能尋求民俗習慣的適用。民俗習慣作為裁判的標準，其現實性、正當性與合理性也須進行充分的證成。在特定的區域內，民俗習慣的司法適用應該統一尺度，做到同案同判，以此提高判決的公信力和權威，體現司法對于人性的關懷，最大程度地獲得民眾的理解。統一民俗習慣的適用尺度，也給法官的自由裁量權設置了必要的邊界和限度，防止在涉及民俗習慣的案件中，恣意司法和機械僵化兩個極端。

強化調解是當前的一種司法政策導向，在訴訟調解中，民俗習慣具有較為廣闊的適用空間。訴訟調解使當事人有更多的機會、可能及出于個人意愿參加糾紛解決，在情、理、法的博弈中，各得其所。相對于調解來講，判決的實體合法性要求嚴格得多。判決的形成過程是在查明事實、分清是非基礎上對法律的適用過程。判決書必須寫明判決認定的事實、理由和適用的法律依據。在多數情況下，實體法對特定案件事實引起的權利、義務和責任都有相當明確的規定，因而也限制了民俗習慣在審判中的適用。而在調解中，當事方并不一定運用現有的法律規范來解決雙方的爭訟，可以利用相關的民俗習慣來達成一種妥協與和解。調解允許當事人根據自主和自律原則選擇他們認可的民俗習慣作為判決的正當性標準，它能夠促進當事人及社會公眾對司法裁決的認同，有利于化解和緩和社會矛盾。同時，也可以避免適用民俗習慣的一審判決因上訴可能導致的全部被推翻的隱憂。因為民俗習慣并不具有明顯的規范性和普遍性，法院和法官也沒有發現和確認習慣法的權力，盡管法院可以在一定條件下依據民俗習慣作出裁判，但這種司法活動本質上屬于司法裁量，是法官自由裁量權的體現，其中的民俗習慣主要仍是作為經驗法則、地方性的價值尺度和判決理由而存在，并非一種有確定效力的法律淵源［7］。如果當事方不能就訴爭達成調解協議，或者意在通過訴訟挑戰民俗習慣以及通過上訴啟動二審程序，民俗習慣作為適用依據的正當性、合法性和有效性可能就會受到強有力的質疑甚或是制定法的全盤否定。這也是國家法與民俗習慣在司法過程中最根本的沖突之所在，是一個無法繞開的制度瓶頸。事實上，民俗習慣司法適用的探索和實踐目前也僅存于特定地區、特定案件的基層司法實踐中，尤其體現在調解中。訴訟調解的制度設計為民俗習慣的優先適用提供了天然的土壤。

(三)為民俗習慣尋找制定法的空間

在法治社會中，司法救濟是最后的和最有效的救濟途徑，是公平正義的最后一道防線。司法救濟是通過訴訟實現的，訴權保護及訴訟程序的啟動是權利司法保護的起點。人民法院的受案范圍僅止于符合法定條件的案件和爭議，以民俗習慣為依據的權利訴求不一定滿足受理的法定條件。在缺乏法律的明文規定時，法官需要發揮司法審判的能動性，對于法無明文規定而又認為需要保護的利益，或者從現行的法律尋找可能利用的彈性空間，或是將其附會于某些既存的權利之中，或是從現存的司法政策中探索其適當的依托。此類案件能夠進入訴訟程序是在審判過程中進一步適用民俗習慣的前提?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第64條規定:“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”該規定完善了法官依法獨立審查判斷證據的原則，也可以稱為中國語境的“自由心證”，為民俗習慣進入司法領域提供了訴訟法上的依據。

司法保護的是法律所反映的法權，而民俗習慣是人們長期交往和互動中自然形成的規則，更能體現人們現實的社會法權要求，尤其在特定的地方和特定的少數民族中，更具有價值上的正當性。法律的價值在于對社會中現實存在的權利的確認和界定，現實的生活或者權利自有其存在的依據，它們不可能因為規范的缺乏而消失，司法實踐不能因為欠缺法律規范而對現有的生活置之不理。當這種法權與民俗習慣所表達的法權不相一致的時候，法院不能簡單地以無法律依據為由一駁了之，而應當從習慣所反映的法權入手，找出該法權在法律中的適當表達，并將之用于案件的審理中，最終通過適用法律作出判決。就判決形成的過程而言，當事人基于習慣的法權要求得到了表達和確認，同時司法過程的形式正義又得到了體現［8］，其判決結果也更容易為當事人所認同。民俗習慣所表達的權利不但在民事法律中彈性空間較大的公平原則、公序良俗原則、誠實信用原則中可以開辟出來，在刑事案件中也可以通過刑法的但書條款、刑事司法政策、罪刑法定的法內出罪機能使民俗習慣找到其依存的位置。此外，中國法律、行政法規、司法解釋規定了大量的“具體情況”字眼，對于可能適用民俗習慣來處理和解決的特定案件，可以釋放出民俗習慣這一“具體情況”，成為其適用的法律依據。

(四)法律方法論與民俗習慣的司法適用

由于成文法自身存在著無法克服的局限，而特定案件離開民俗習慣的適用既不能實現實質正義，也難以獲得當事方及社會的認同。司法如果不能有效地保護合理合情的權益，其司法權威自然也無從談起。在法律空缺、適用現有法律規范明顯違背“地方正義”而須適用民俗習慣時，法官必須秉承正義理念，忠于法律的同時更要超越法律，發揮司法能動性和自由裁量權，不僅要善于從“案件之中”來研究案件，而且還要善于從“案件之外”和“案件之上”對案件進行深入細致的分析。因為適用法律從來都不是被看作僅僅依據規則就可以得出判決的邏輯系統，而是重視以立足于規則之上、但求助于實質正義、社會經驗、民俗民風和當下情境來形成判斷。在法律適用過程中，法律的適用者既要釋放法律文本的意義，又要用法律思維方式對事實進行定量和定性的分析，并釋放出事實的法律意義。

方法是達致公正的路徑，案件處理是否合情合理合俗，司法是否公正，是否能為當事人及社會所接受，在很大程度上取決于法律方法運用是否合理、是否有效?！胺煞椒ㄊ欠扇诉M行思維的理論基礎，是恰當運用法律的前提性工具”［9］。從司法自身的規律看，司法是被動的、中立的，而在判斷事實和適用法律方面，卻離不開法官的主觀能動性，離不開法學方法論的指導。民俗習慣的司法適用畢竟不是司法過程中的常態，它打破了法官直接援引法律條文進行裁判的慣常思維，無論是由于成文法欠缺、存在漏洞、不足或者有不明之處而導致的“法官造法”，還是因特定案件、特殊風俗或特定民族的習慣而導致的法律向民俗習慣妥協，都需要法官更高更重的論證義務，這也意味著法官在司法過程中不得不更多地依賴和借助于法律方法的支持。“民間法與國家法畢竟是兩種不同性質的法，民間法納入和影響國家正式法律制度也不是當然的、任意的和自然而然的，而是必須經由特定的途徑、通過一定的程序和運用特定的方法才能實現”［10］。因而，在可能涉及民俗習慣適用的法律過程中，須充分調動法律思維，綜合法律發現、法律推理、法律解釋、漏洞補充、法律論證、價值衡量、法律續造等法律方法，認定事實，尋找法律。例如，在為涉及民俗習慣案件的找法過程中，如果找到的規則是不確定的概念，法官就應結合案件事實，參酌相對應的民俗習慣，對不確定的概念加以具體化，即不確定概念的價值補充。民間規范與法律原則、不確定性概念和任意條款等法律因素一起，在各種平衡與抉擇中可以型構出某一案件可得適用的裁判依據［11］，即以民俗習慣為基礎，經由法律方法構造的裁判規范。再如，利益衡量方法在處理類似案件中也不可或缺，即在查清案件事實的基礎上，綜合把握案件的實質，結合社會環境、經濟狀況、價值觀念等情形，法官不僅要對照法律條文，而且要對法律條文背后的利益進行衡量，對不同利益及時作出評價、確認與合理分配，得出社會比較能夠接受的結論。

(五)建立民俗習慣司法適用案例指導制度

成文法的不周延性、概括性、滯后性難以適應紛繁復雜的社會現實。建立于經驗理性基礎之上的判例制度的引入，是承認立法理性有所不及的直接結果之一。2005年最高人民法院《人民法院第二個五年改革綱要》提出要“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用”。2010年最高人民檢察院、最高人民法院先后出臺了關于案例指導工作的規定，“它標志著，我國的法律樣式正在從單一的成文法走向以成文法為主，以典型案例為輔助的新格局的醞釀和起步。它的發展前景，就是中國古已有之的‘混合法’”［12］。在以制定法為特色的現代中國法律制度中，在司法審判工作中引入帶有判例法色彩的中國式的“案例指導制度”，為建立民俗習慣司法適用的案例指導制度提供了一個可能的前提?！胺ü龠\用民間法構造裁判規范，對案例指導制度的建設不無裨益”［13］。最高人民法院通過公報、案例選、報紙期刊等多種渠道和媒體編選案例，其他各級法院也有不同形式的案例匯編。不少典型案例所引申出的法律原則和裁判規則，彌補了立法或司法解釋的空白或漏洞。

典型案例是審理具體案件的產物，其內容、性質等都是明確、具體的，易于把握和實際操作，因而相對于成文法而言，這些案例具有個別性強、針對性高的特征，它們給法官審理案件提供了重要的范例和參照依據。由于民俗習慣地域差異性大，在內容上缺乏普遍的指導意義，因此，對民俗習慣的司法適用案例，要強調和突出裁判方法、裁判技巧等對類似案件的指導作用，對其具體的內容則應加以簡化和淡化處理。案例指導不但可以為法官運用民俗習慣判案提供借鑒和參考，同時因其生動、形象、具體，直觀，也能夠發揮對群眾的指引、教育和評價作用，使優秀的民俗習慣得以彰顯，封建迷信和陋俗因失去人們的認同和生存的空間而逐漸消失。

四、進一步的討論與思考

(一)民俗習慣立法化的隱憂及可能的立法方式

民俗習慣作為一種內在的、自發的調控機制，與人們日常的生活經驗和價值觀念密切相關，是一種實然的客觀事實。它不需要經由論證與核實，人們無需理性地權衡而自覺自愿地接受其制約，它們與國家法相輔相成，共同維系著社會的正常運轉。中國幅員遼闊，各地區經濟社會發展水平、傳統文化與地域文化都不同，民俗習慣也存在著較大的差異。習慣規則零碎、分散、具體，抽象與概括性低，規范性差，而且隨著社會經濟文化的快速發展，民俗習慣也在不斷流變和演繹。而國家法律則是一個理性建構的產物，是尋求規范化和內在邏輯統一性的過程，法律不可能將所有的民俗習慣都規范化、制度化，形成一個完美的習慣法體系。用統一的法律規則或法典列舉或概括民俗習慣，幾乎也沒有操作性和可能性。法律應當為民俗習慣預留足夠的空間，它不能、也不可能一統天下，包攬一切。事實上，民俗習慣本身就具有實際的法律效力，試圖將民俗習慣立法化實現法治統一以覆蓋包羅萬象的社會生活不過是法律理想主義的神話。從大陸法系國家和地區立法經驗來看，給予習慣以正式法源地位的立法，也都是將習慣加以原則、概括的一般規定，瑞士、中國臺灣地區的民法典等都是如此。《瑞士民法典》第1條規定:“凡本法在文字上或解釋上有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。如本法無相應規定時，法官應依據慣例;無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判。在前款情況下，法官應依據經過實踐確定的學理和慣例?！敝袊_灣地區“民法”也規定:“民事，法律所未規定者，依習慣;無習慣者，依法理。”承認民俗習慣的價值并不在于將其簡單地納入國家法，而是要通過認識民俗習慣存在的性質、作用及其與國家法的關系，進而促進以民俗習慣為輔，以國家法為主導的多元規范體系的和諧有序運行。在這個過程中，民俗習慣會有效地彌補國家法，緩解法律與社會的沖突，促進二者融會貫通、協調互動。對民俗習慣應盡量保持其樸素、原生的“活法”狀態，即便將其納入地方立法，也可能會因層級和效力問題影響其適用及效果。“立法者、法律人不能僅憑想象和熱情去構想、建設，甚至不能僅憑學術上的分析模型構建法律圖景。因為所有的模型和理論及其由此所生成的決策都需要經由實踐的檢驗。更為緊要的是，這種檢驗的成本和代價需要由本來生活在一種相對穩定的秩序結構下的民眾來買單?！保?4］基于法律萬能主義的論調而主張民俗習慣立法就可以解決所有問題的思路并不可取，民俗習慣立法化存在著“法律更多而秩序更少”的隱憂。

民俗習慣經過人們長期生活經驗的磨合與砥礪而得到廣泛認可，且往往與當地的地理特點、人口狀況和生活習俗密切相關。對于幅員遼闊且民族眾多的中國而言，民俗習慣內容之豐富多彩，類型之紛繁蕪雜，絕非立法通過少數具體條文的列舉規定即可囊括。然而民俗習慣非經國家正式立法卻無法解決其適用的障礙，為了確立善良風俗的法源地位，可以參考瑞士等國家的民法典，對民俗習慣立法采取一般條款的兜底規定，這樣既可以保證習慣法的法源地位，又有具體適用時較大的彈性空間。另一個可行的方法是“民事習慣的動態法典化”，即建立一種司法的制度機制，將民事習慣經由司法判例導入到現實運作中來。實現“民事習慣的動態法典化”包括民事習慣的司法確認、司法功能、司法構成、司法證明與司法監督等幾個環節，以此將習慣導入司法，可以永葆民法典的“青春活力”［15］。

(二)民俗習慣的司法適用能走多遠

作為法律事實的社會沖突，其根本特性在于其應受并且可受法律評價。社會日常生活中主體間許多社會沖突盡管在一定程度上危害著統治秩序或社會主流道德意識，但因其不具備應受且可受法律評價的特性而不構成法律事實。構成法律事實的基本條件之一是違反生效的法律規定［16］。這里存在的一個問題是，因民俗習慣引起的糾紛在多大程度上以及多大范圍上能夠進入司法的視野，可接受法律的評價。引起糾紛的事實符合法律規定的受案標準是民俗習慣司法適用的首要條件。

另外，民俗習慣司法適用的一個前提基礎是特定案件缺少可資利用的國家法，或者是國家法與民俗習慣存在著較大的沖突，機械適用國家法可能導致“案結事不了”，難以有效地解決矛盾和爭議。這里隱含著國家法在特定地區或特定案件適用中的非正當性及非有效性，其邏輯結果必然是民俗習慣的優先適用。然而，由于無法擺脫法律至上的制度與邏輯，制定的法規則和尊嚴要嚴格維護，習慣法上的正當需求只是盡可能被含蓄地考量，民俗習慣司法適用的處理結果只是一種“模糊的法律產品”，其表達與實踐往往在一定程度上相背離，法律與民俗習慣司法適用的沖突不可避免。如江蘇省姜堰市人民法院通過的《關于將善良風俗引入民事審判工作的指導意見(試行)》第2條規定:“對當事人民事爭議事項的裁判，法律、政策有明文規定的必須適用法律、政策，沒有明文規定的可以參照本地的善良風俗?！保?7］盡管成文法因其自身的局限必然存在著疏漏和空白，但是沒有法律規定的案件在實踐中卻并不多見，引起法律向民俗與事實妥協仍主要源于法律與民俗習慣的沖突而不是法律規定的空白。姜堰法院處理的出嫁女兒繼承財產和贍養父母的諸多案件中，并未依其《指導意見》適用明文規定的法律和政策，而主要是參照了當地的民俗舍棄了國家的法律。然而國家法對此卻并非沒有規定，而是規定得非常具體、詳盡、明確。因此，對于某些糾紛的解決，如果既有法律的規定，又有民俗習慣的調整，只要民俗習慣的運用與社會公共利益不相沖突，不侵害第三人的合法利益，法院優先適用民俗習慣而不是優先適用法律，才能達致裁判的正當性與合理性要求。那么這種民俗習慣的司法適用是否真正達到了“社會效果”和“法律效果”的統一?是否是具有中國特色的權宜安排而非長久之計?抑或是否是為了追求社會效果而罔顧了法律，是對法律規范的變通或偏離?再進一步，暫且不考慮社會效果，民俗習慣的司法適用是不是“不按法理出牌”?這些都是我們無法回避而且需要深入思考的問題。有學者指出，在一定程度上，民俗習慣的司法適用是一個偽命題，因為，民俗習慣是無法直接進行司法適用的，民俗習慣畢竟是非正式法源和次位法源，在司法裁判中并不具備適用的優先性。民俗習慣司法功能的發揮是通過訴訟法或者證據法的渠道進行的，而不是一個法律方法論的問題［18］。這個論斷直接而尖銳地觸及到了民俗習慣司法適用的軟肋。

目前，民俗習慣司法適用的理論挖掘和實踐探索難以逾越制定法的框架和司法制度瓶頸，缺少理論突破和制度平臺，民俗習慣的司法適用不會走得更遠。理論是灰色的，而生命之樹常青。中國是制定法國家，主要以成文法為主，判例無法律拘束力。但是，制定法與判例法并非水火不容勢不兩立，普通法系國家制定法的效力高于判例法，大陸法系國家也不是一概排斥判例法。法國雖然是大陸法系國家的典型代表，但判例卻是支撐法國行政法和行政訴訟法的基礎并成為行政法的主要淵源［19］。同樣作為成文法國家，“意大利雖然在一般法源的層面上不承認判例的形式上的法律拘束力，但這并不表明判例在意大利法的實踐中不占據一個重要的地位”［20］。民俗習慣司法適用的探索和實踐應該像經濟改革一樣，“思想再解放一點，膽子再大一點，步子再快一點”。跳出既有的理論和模式來思考這一問題，打破制定法與判例法的藩籬，立足于法律而又超越法律，不再過多地糾纏于問題與主義之間，可能會有意想不到的驚喜。

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The Judicial Application of Folk Customs:Path and Direction

ZHANG Dian-jun1;YU Yu-he2
(1.College of Liberal Arts and Law，Dalian Nationalities University，Dalian 116605，P.R.China;2.School of Law，Nankai University，Tianjin 300071，P.R.China)

There are still stable foundations for the existence of folk custom as conventional civilian rules.The judicial application of folk custom is favorable for the solution to dispute and conflict and the promotion of social harmony.Folk customs which are applied in law must be good，and are effectively used in the mediation during the litigation procedure.Folk custom should be applied with the help of active justice and according to legal methods.Meanwhile，we should try to find possible room for folk custom from statute and pay attention to the reference value of judicial cases guiding system on the judicial application of folk custom.Within the framework of the existing law，there are insurmountable difficulties for the judicial application of folk custom in the aspect of the system.Therefore，breakthrough in theory and innovation in system are essential for the practice of the value of folk custom in the judicial application.

folk custom;state law;judicial application;path

DF523.9

A

1008-5831(2012)02-0122-07

2011－01－06

國家社會科學基金項目“民俗習慣的司法適用研究”(11BFX021);教育部人文社會科學研究規劃基金項目“民族自治地方法律變通研究”(11YJA850029);中央高校基本科研業務費專項資金資助項目“‘后體系時代’民族法制的完善與創新研究”(DC110211)

張殿軍(1968－)，遼寧錦州人，大連民族學院文法學院副教授，南開大學周恩來政府管理學院博士研究生，主要從事民族法學及民族政治學研究;于語和(1962－)，天津人，南開大學法學院教授，博士研究生導師，法學博士后，主要從事中國傳統法律文化及民間法研究。

(責任編輯 胡志平)