城中村違法建筑的拆遷補償初探
——以廣州市為例

◎ 李斯哲

城中村違法建筑的拆遷補償初探
——以廣州市為例

◎ 李斯哲

對廣州城中村改造過程中對違法建筑的拆遷補償進行研究，并借鑒國內外違法建筑相關立法方面的經驗，力圖找出城中村改造中對違法建筑補償的相關漏洞，并提出相關對策。

城中村 違法建筑 拆遷補償 廣州

隨著城市化進程加快，土地升值迅速，城市地價不斷上漲，作為城市一部分的城中村，也隨著城市地價的上漲而獲得了更大的升值空間。由于對違法建筑①的管理以及拆遷補償等諸多方面存在法律漏洞，當面臨著城市化進程中必不可少的城中村改造時，一些城中村村民起了歪念，希望通過對自己房屋的違法加建、改建，在增大現有建筑面積的同時，也達到在征收補償時獲取豐厚補償金額的目的。在廣州市的石牌、棠下等幾個主要城中村，“握手樓”、“親嘴樓”等違法建筑層出不窮。這種行為不僅對城市市容市貌產生了負面影響，更嚴重的是違法建筑均存在一定的安全隱患，對消防和治安管理存在很大的影響。而另一方面，違法建筑的無限制增加，也加大了城中村改造的成本，對城中村改造造成很大的阻撓。本文擬通過對廣州城中村違法建筑現行立法的研究，找出其漏洞并提出完善方案。

一、廣州市城中村違法建筑問題成因

早在2001年，國務院頒布的《城市房屋拆遷管理條例》（現已廢止）第二十二條對違章建筑拆遷就有規定：“拆除違章建筑和超過批準期限的臨時建筑，不予補償；拆除未超過批準期限的臨時建筑，應當給予適當補償。”而在2011年取而代之的《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十四條規定：“市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當組織有關部門依法對征收范圍內未經登記的建筑進行調查、認定和處理。對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的，應當給予補償；對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的，不予補償。”雖然前后兩部法律在對待違法建筑在拆遷時不予補償的立場是完全一致的，而且在全國絕大部分地區的地區級行政法規中，對違法建筑拆遷也是持不予補償的態度。但是，在廣州市城中村改造實際操作中，違法建筑的拆除卻顯得十分困難。一方面，現有的計劃準備進行改造的幾個城中村，由于村民對補償數額期盼值過高，當基本的補償不能滿足其胃口時，村民便企圖通過加蓋違法建筑，增加建筑面積從而獲取更多的補償金額。而如果按照上文中提到的兩個條例的規定，對違法建筑不予補償的話，絕大部分失地村民就會認為自己的利益受到了損害，對城中村拆遷改造產生抗拒心理，進而通過采取各種方式來阻撓城中村改造的進行。另一方面，城中村違法建筑問題由來已久，很多城中村中的違法建筑的存在并非現戶主的意愿，而是農村建筑管理混亂導致的歷史遺留問題，現戶主只是一個繼承人或受讓人，而大多數戶主也不愿意為歷史問題承擔責任。②因而在冼村、楊箕村等正在進行改造的城中村，拆遷補償協議久久未能達成，城中村拆遷改造陷入僵局。

二、當前廣州城中村違法建筑補償方式存在的相關法律問題

在城中村違法建筑管理方面，2001年，廣州市就頒布了《廣州市違法建筑查處條例》，規定了在市轄區范圍內，適用該條例對違法建筑進行查處。而2011年11月18日廣州市政府發布了《關于嚴查嚴控違法建設的通告》，其中規定了各區（縣級市）人民政府全面負責轄區內違法建設的查控工作，依法處理違法建設，依法組織城管執法、規劃、國土房管、水務、交通、林業園林、建設、農業、公安等部門查處違法建設行為。發展改革、經貿、環境保護、文化廣電、衛生、城市管理、工商、公安消防、出租屋管理等部門對違法建設，不得辦理有關證照。供水、供電、供氣等單位不得對違法建設供水、供電、供氣。這些規定加大了對違法建筑懲處的力度。但是，由于城中村內部管理混亂，執法力度不夠，違法建筑查處難度大等原因，再加上趁著城中村改造的機會，村民違法加建、改建的現象屢見不鮮。僅2011年，廣州市天河區新建（含停建、未建成）違法建設122宗，建筑面積達51022平方米，違法建筑問題嚴重。

在城中村違法建筑補償方面，在2011年8月《關于印發〈進一步規范城中村改造有關程序〉（試行）的通知》和《關于印發〈廣州“城中村”改造成本核算指引（試行）〉的通知》出臺前，在實際操作中，為了安撫失地村民情緒，保證城中村改造的順利進行，政府對違法建筑拆遷的補償往往采取兩種救濟方式，一種是按照原建筑面積予以補償，如廣州市小新塘村，就是在原建筑四層以下以“拆一補一”原則補償。這種方式雖然滿足了村民的要求，但是其實質是違反了《城市房屋拆遷管理條例》和《國有土地上房屋征收與補償條例》的中所提到的違法建筑不予補償的規定，并不值得提倡。另一種方式則是《城市房屋拆遷管理條例》以及《國有土地上房屋征收與補償條例》的相關規定打了擦邊球的方式——補償建筑材料成本費。如在2010年改造完成的廣州市獵德村改造拆遷中，政府采取的方案就是對違法建筑不予補償，但卻對違法建筑部分采取1000元/平方米的建筑材料成本補償。同樣，在廣州市城中村改造計劃內的幾個城中村（如潭村、大坦沙）的改造方案中，也計劃采取同樣的建筑材料成本費補償方式。這種方式緩和了拆遷方和被拆遷方之間尖銳的矛盾，對城中村改造的進行起了潤滑劑的作用。但是，另一方面，補償成本費的做法自身也存在很大的漏洞。首先，補償成本費的做法并不能遏制村民搶建違法建筑的行為。對違法建筑材料成本費進行補償，而且補償的所謂建筑材料成本費實際上遠高于實際操作上所花的成本。既然有利可圖，繼續加建何樂而不為，因此，這種的做法很大程度上迎合了失地村民希望得到更多補償利益的心理。其次，《民法通則》規定：“公民的合法財產受到法律保護，財產權的取得應符合法律規定。”違章建筑本身性質違法，不應受法律保護，也不存在救濟。有觀點認為，依照《物權法》第六十四條，私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產工具、原材料等不動產和動產享有所有權。違章建筑雖然違法，但搭建違章建筑的材料的取得卻是合法的，應受法律保護。③但是，如果依照此種觀點，公民不但不需要為自己的違法行為負責,受到處罰，而且還可以從其違法行為中獲利之后再獲得補償，這與公平正義的法律價值理念嚴重不符。我國《物權法》第三十條也規定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。”可見只有合法的建筑行為才能設立物權，違法建筑并沒有物權，因此也不應存在相應的救濟和補償。

2011年8月《關于印發〈廣州“城中村”改造成本核算指引（試行）〉的通知》出臺后，對違法建筑的補償又有了新的規定，在《核算指引》第一項“城中村改造范圍內安置住宅復建總量的核定中”指出：2007年6月30日之后建設的無合法權屬證明的村民住宅一律拆除，不予補償。這一規定名義上給了村民一個臺階下，使違法建筑的處境不再尷尬。但是在實際操作上卻存在很大的問題。其一，2011年頒布的實行辦法規定的卻是倒推到2007年的相關事項，而在2007年，廣州市內很多城中村的改造計劃尚未出臺，在未有任何征兆時突然被告知2007年前的違法建筑在改造拆遷中可以給予成本補償，之后的卻分毫不補，會對失地的城中村村民的心理造成極大的落差。其二，如何確定違法建筑是否2007年6月30日之前或之后建設，在技術上存在很大的難度。在本身就極為混亂的城中村建筑管理中，對城中村村內建筑的修建并沒有相應的監督機制，因此在實際操作中，對違法建筑的具體建設時間很難確定。故此，該條款的實際操作性不強。

三、國內外違法建筑相關立法經驗借鑒

香港一度是違法建筑的重災區，由于歷史原因，香港違章建筑數目龐大，在1997年回歸時，違法建筑超過了100萬個，而且違法建筑樓齡普遍偏大，20-40年的違法建筑屢見不鮮。這給香港政府提出了一個難題：如何處理如此多而繁雜的違法建筑？回歸以來，香港政府采取了一系列剛柔并濟的手段，有效地解決了違法建筑拆遷問題。

在“剛”的方面，香港政府在《城市規劃條例》和《建筑物條例》中對違法建筑的處罰均有規定：《城市規劃條例》規定，當發現違法建筑時，規劃事務監督可向有關土地的擁有人、占用人及負責人發出通知書，要求他們在指定日期前停止建設，或把土地恢復至以前的狀況。如果不遵照執行，即屬犯罪。如屬第一次定罪，處罰款50萬港元，如屬第二次定罪或其后每次定罪，處罰款100萬港元。《建筑物條例》的罰款水平已二十多年沒有提高，為了增強威懾力，2004年大幅提高：未獲建筑事務監督批準及同意而進行建筑工程的最高罰款，由10萬元增至40萬元，每日罰款由5千元提高至2萬元，兩年的監禁期則維持不變。通過加大處罰力度起到警示作用，減少違法建筑出現的可能性。

在“柔”的方面，香港政府加強與民眾溝通，在拆除的時候給予業主充足的時間自行拆除，并在拆除過程中為業主提供必要的人力和財力支援。另一方面香港政府以任何人都不會因為清拆而導致無家可歸為宗旨，屋宇署和房屋署，社會福利署和民政事務總署做出安排，為清拆受影響人提供租住公屋或中轉房屋并提供社會保障援助，并由專業團隊提供咨詢、調查、探訪等工作，對違法建筑拆除實行人性化管理。④

美國對于違章建筑管理辦法則更加注重于從根源上杜絕違法建筑的出現。1997年頒布并每三年更新一次的《國際建筑條例》（International Building Code）是全美通用的建筑條例，其中規定：戶主在房屋動工之前必須上報房屋規劃及各項關鍵數據，通過相關部門審核后取得建筑許可證，其中各項參數必須符合當地相關法律法規要求。對房屋的改建、加建必須在擁有資格證書的房地產監理員的監督下進行，如果在加建過程中附屬建筑被判定會對主體建筑物造成危害，就可能被強制拆除或改造。這種方式通過對房屋設計以及建筑規劃的管理，防止了居民私下對房屋進行違法改建，從源頭上杜絕了違法建筑的出現。

對于已經建成的違法建筑，可以參照國外經驗。新西蘭政府規定，經審查，在不違反相關建筑設計法規的前提下，如鄰近居民對該建筑物的建設不持反對意見，委員會將允許所有者補辦建造資質后繼續建設；經查未有違背相關建設法規，只需補辦建設資質后即轉變為合法建筑，若鄰近居民反對其繼續建設，將由新西蘭建筑管理委員會進行最終裁決；若非法建筑既不符合相關建設法規，又遭到鄰近居民反對，委員會將勒令所有者在30日內將非法建筑拆除或轉移他處。也就是說，在經過嚴格的資格審查之后，違法建筑可以通過建筑管理委員會的裁決變成合法化。這一類的違法建筑主要是指并不在原有建筑規劃上，但是符合相關建筑法規，又不對周圍環境構成安全威脅的建筑。對建成年限未超過12年的非法建筑，新西蘭建筑委員會要求建筑所有者必須提交建筑規劃方案以備案，并且方案中須包括房屋加蓋、露天院落封頂、建設私人車庫等具體建筑事項。對建成年限超過12年的非法建筑，如建筑結構牢固，不存在坍塌危險，委員會將不予追究。如建筑結構有坍塌可能，則由委員會負責將其拆除，以保障公民人身安全。⑤這種相對柔和的處理方式對解決廣州市城中村違法建筑的歷史遺留問題有很大的借鑒意義。

總結以上發達國家和地區對違法建筑的立法及處理方案，我們可以得到以下經驗：對違法建筑的管理，第一，需要加大對違法建筑的監督以及處罰力度，起到警示作用，杜絕村民的僥幸心理。第二，對城中村新建建筑物必須通過嚴格的審核才能批準建設，截斷違法建筑出現的源頭。第三，對因歷史因素而存在的違法建筑實行柔化管理，在一定條件下允許其轉為合法建筑。第四，給予被拆除人相應的救濟權利并加大社會保障，防止住戶因拆房而導致無家可歸的情況出現。

四、對廣州市城中村改造中違法建筑相關立法的建議

1.對城中村內部建筑更新進行標準化管理

城中村改造需要一個漫長的時間過程，其中帶有很多不確定性，而城中村內部建筑的自我更新卻是必然。特別在一些處于改造計劃內，但離真正著手進行改造還有一段時間的城中村，對城中村內新建或改建建筑的嚴格管理，可從源頭上杜絕違法建筑的出現。我國江浙一帶農村建設在全國處于領先地位，其原因就是對農村建筑實行標準化管理。筆者在此建議，廣州市可以參照江浙農村的先進經驗，立法對城中村內新建或改建建筑實行標準化管理。如浙江省桐廬縣，當地住房和城鄉建設局委托杭州市城市規劃設計研究院編制13套普通型農村住宅設計圖集方案和4套深奧古建筑、畬族風格設計的特色型住宅方案，并規定今后在規劃區內集中建設的農居點房屋都必須按照選擇的農村住房標準圖統一式樣建設、統一進行管理，并要求每個村在鄉鎮(街道)的指導下，選擇不多于三種式樣住宅圖集作為本村個體農戶建房使用，農戶使用圖集必須與村委簽訂標準圖集使用協議，作為農戶申請農民建房審批和竣工驗收的依據。⑥

進行標準化管理的具體措施為：首先，規劃部門提出多樣化并切實可行的房屋建筑方案和圖紙，供城中村中新建及改建房屋的村民進行選擇，在樓距、層數、高度、面積、結構等關鍵參數上加以嚴格要求，并加大規劃力度，對城中村房屋建設進行整體規劃。其次，城鄉建設部門應成立相應的管理機關，對房屋建設過程進行監督，防止在建筑過程中違法加建、改建的情況出現。并應參照美國模式，在建筑完成后進行驗收并建立長期的監督機制。同時加大對違法改建、加建行為的處罰力度，起到震懾作用。這種方式通過加大監督成本的方法，杜絕了違法建筑的出現。另一方面，也相當于對城中村進行小規模的改造。在美化城中村、消除安全隱患的同時，也極大地減少了將來改造所需要的成本。

2.對于城中村違法建筑管理予以區別對待

對于城中村違法建筑，可參照新西蘭政府對違法建筑的方式，予以區別對待。在城中村建筑管理中，可以立法規定，對于那些并未對周邊環境造成影響，且建筑安全牢靠，不違反《中華人民共和國建筑法》的相關規定的房屋，其戶主可以通過向房屋管理部門報批，然后繳納罰款并補辦報建手續等一系列手段，由房屋管理部門對其建筑進行審核，并在審核通過后予以核發房產證，將該違法建筑性質轉化為合法建筑，從而在城中村征收改造中得到應有的補償。⑦而對那些違反《中華人民共和國建筑法》，或者對市容以及周邊安全構成威脅的城中村違法建筑，特別是在該城中村被列入改造名單之后加建搶建的違法建筑堅決予以拆除并不予補償。這種方式一方面防止了對城中村違法建筑“一刀切”，一概不予補償這種不合理行為的出現，對村民利益的保護達到了最大化。另一方面也斷絕了在廣州市城中村改造規劃出臺后希望通過加建、改建違法建筑，擴大面積來換取高額補償金的村民的念想，減少了違法建筑出現的幾率。

3.“法不溯及既往”在廣州城中村改造中的適用

2011年8月《關于印發〈廣州“城中村”改造成本核算指引（試行）〉的通知》出臺后，對違法建筑的補償又有了新的規定，在《核算指引》第一項“城中村改造范圍內安置住宅復建總量的核定”中提到了：“2007年6月30日之后建設的無合法權屬證明的村民住宅一律拆除，不予補償。”這一規定存在問題，根據“法不溯及既往”原則，國家不能用現在制定的法律去指導人們過去的行為，法律對既往的追溯只限于有利的追溯。明顯，2007年之后違法建筑一律不予補償這一行為并不是有力的追溯，因此，2011年頒布的《核算指引》中規定2007年行為并不合理。2007年，廣州市城中村總體改造規劃并未出臺，大多數城中村村民不知道其所在城中村將要被改造，而很多在2007年之后的違法建筑也并不是村民出于在拆遷改造中獲得更多補償金的惡意而建造的。因而，《核算指引》將違建成本補償期限定在2007年6月并不合適，應該將時間定為城中村改造公告發布日期為準。

注釋：

①本文所稱違法建筑，均以《廣州市城市規劃條例》第六十三條所稱違法建筑為準。

②崔彩周.“城中村”農民私人違章建筑拆除及其權益保護問題再探討. [J].特區經濟.2006,(6).

③巫肇勝.現實與法律的沖突和規制——基于利益衡平視角的拆遷中違章建筑補償探究[J].石家莊經濟學院學報,2010,(5).

④李永清.香港治理違法搭建的經驗與內地之借鑒[J].上海城市管理.2010,1.

⑤新西蘭違法建筑處理規定 載北京市市政市容管理委員會網站http://www.bjmac.gov.cn/pub/ guanwei/I/I3/I3_7/200808/t20080829_10910.html

⑥桐廬縣大力推廣應用農村住房標準圖集成效顯著. 載杭州建設網信息公開平臺. http://www. hzjw.gov.cn/Data/HTMLFile/2012-05/0e699e52-7cf3-4745-8851-00cb517f91ce/3c47676d-795c-421f-9-634726031364523750.html?template=info

⑦魏秀林,孫帥.城中村改造中違法建筑的認定及處理.[J].政法學刊.2011,(4).

Compensation for Dismantling Illegal Constructions in Urban-village: A Case Study of Guangzhou

Li Sizhe

The author refers to overseas experience in terms of compensation for dismantling illegal constructions in urban-village in order to find the loopholes in this practice.

urban-village; illegal constructions; compensation for dismantling; Guangzhou

D922.3

李斯哲，暨南大學法學院經濟法學2010級研究生。

（責任編輯：盧小文）