現代商法主體之分析

鄔雪紅

（寧波大學 法學院，浙江 寧波 315211）

“商人是商法主體這一概念實際上已被企業是商法主體的新概念所代替，現代社會的企業和中世紀的商人并不完全相同。”［1］8現代商法本質上是支配經營性主體的經營活動的專門法，因而經營性主體的組織結構及其經營性活動應當構成商法中不可分割的核心內容，商法本質上屬于企業活動的法。［2］25企業成為了現代商法中的商主體，其在現實世界中的地位反映在商法立法上即是商法的重心從交易法到企業法的轉變，企業法為現代商法提供了新的視角和新的材料，這就改變了既有的以交易法理論為重心的商法理論，區別于民法理論和傳統商法都以交易法為視角和材料來建立它們的理論。

一、傳統商法以商人為核心構建商事法律制度的缺陷

“這里的傳統商法是指西歐早期的零星商事慣例和商事習慣法，中世紀的商人法，以及近代以中世紀商人法為基礎而制定的商法典，這些法律中形成了傳統的以個人為本位的商人式的商主體制度——商人制度。”［3］2傳統商法將商人作為其調整的主要對象，是商人在現實社會中的核心地位反映在商法中的表現。然而，隨著時代的發展，企業在市場中起到越來越重要的作用，傳統商法以商人為核心的立法模式必然成為經濟發展的掣肘。傳統商法的理論缺陷主要表現在兩個方面。

第一，“傳統商法以自然人為商主體的規定基本上忽略了企業的法律地位。”［4］151商人是一個由自然人所派生的法律人格，在表現形式、權利屬性等方面含有許多自然人的特征；而現代商事經營主體，相當一部分已經是眾多社會成員的復合體，比如公司、合伙企業和其他企業，已不再是一個個單個的權利人，而是多個權利人的集合體。隨著現代經濟的發展和經濟規模的擴大，以自然人形態出現的商主體已遠遠不符合現代經營主體的形態要求。

第二，傳統商法以自然人為商主體的規定使得勞資矛盾叢生。作為經濟活動中的權利所有人，傳統商人在財產關系上與雇員處在對立面。隨著公司治理結構進一步完善，表現為職工參與等形式的企業民主的廣泛展開以及企業社會責任的加強，這一切都使得企業主與職工之間的關系得到了明顯改善。更為重要的是，在現代社會的股份制企業中，尤其是大型股份有限公司中，控制企業的實際權力往往掌握在企業管理層手中。

二、現代商法以企業為核心構建商事法律制度

通常認為，現代商法應是指“二戰”以后的商事現象。“二戰”以后，各國在以非平衡動態經濟、服務經濟、橫向網絡經濟、電子經濟、數字經濟、多元經濟等為主要特征的市場經濟得到長足發展，促使現代商法在其概念、內涵、外延、制度、體系、原則以及立法技巧、編篡方法等方面發生變異。［5］593

嚴格地說，“企業”一詞在早期的學理上，不是一個完整的法學概念，而是經濟學上的概念。一般認為企業是以營利為目的，有計劃、持續地從事經濟活動的生產組織或單位。在企業法的理論發展中，最初認為企業本身不是法律上權利義務的承擔者，法律上的權利義務主體只能是企業主。但在20世紀20年代初，瑞士的一些學者最早將經濟學上的企業概念移植到商法中，形成以企業為中心的商法學說。后來，這一學說被德國、意大利等國的一些學者所接受并加以改造，以后又影響了日本等更多國家的學者。現在，在一些國家，如日本，企業說已經成為商法學界的主流觀點。在我國，多數學者認為，現代商法中，商主體用企業來代替是現代社會更加注重商主體組織特征和形式特征的反映。企業法并不調整由普通個人實施的即使具有經濟性質的行為。這樣劃分法律的調整對象，有利于強調商主體的組織形式，符合商業實踐的現實；同時也可以使那些僅僅偶然或從屬性地涉足商務活動的人免于服從一大堆專門的規則，有利于突出商法的獨立性。［6］

三、企業成為商法主體對現代商法發展的影響

企業作為商主體揭示了商法特有的調整對象、調節機制和所屬的私法領域，而作為商事法規范對象的企業，是影響商事法特點形成的一個重要因素。這些都彰顯出商法獨立的法域地位。而從企業成為商主體對民商事立法的具體影響來看，更加體現出商法中心向企業法轉移的趨勢，從中也可窺見商法存在的獨立價值。

（一）企業作為商主體鞏固了商事法的獨立法域地位

商事法是眾多法律部門中的重要部門之一，是在于它有其自己的調整對象——商事關系；并且，商事關系有其獨有的特點：商事關系是平等的商主體之間的社會經濟關系，是商主體基于營利動機而建立的，是商主體基于僅發生在持續的營業之中而建立的；商事法獨立存在的價值還在于它有獨特的調節機制——營利調節機制［7］6。

其一，企業作為商主體體現商的營利性和營業性。營利性是以資本為核心的，體現的是資本的規范化運作；而傳統商法是以商人為核心的，商人所體現的是個人的金錢投機行為，資本規范化程度較低。營業性指的是資本運作的持續性、反復性。［3］8-9企業的營利不是隨意的，而是按照一定的目的，依統一性、計劃性、持續性的原則實現的。其二，企業作為商主體鞏固了商事法的私法領域地位。作為商事法調整對象的企業無疑是私法對象的有機組成部分。并且，商事關系是圍繞企業經營發生的財產關系，商事法所調整的商事關系實質上是發生在商事活動中的平等主體之間的財產關系，即私法調整對象的必要組成部分。商事法規定的權利是企業從事商事活動的權利，而這種權利的核心內容是保護企業經營自由，其本質是保證企業實現其營利動機。這些都是商事法作為私法的任務。［7］13

（二）企業作為商主體是商事法特點形成的基礎

任何一種法律規范的特點，都是其本質的外在表現，是它區別于其它法律規范的重要標志。而這些特點的形成，又都有其自身的基礎，即決定它們的重要因素。作為商事法規范對象的企業，是影響商事法特點形成的一個重要因素。

商事法是關于企業的法，企業所具有的內在技術性必然表現于商事法中。所謂企業的內在技術性，應該包括兩個不可或缺的方面：一是它的營利性，即企業將追求經濟收益的增大作為其存在的基礎。企業不是任意的組織，而是制度化的組織形態，因而需要法律對其加以特別規定。二是它為追求營利，須為集團性、反復性、非個人性和定型性的組織。而為了使企業實現其反復性、團體性，則必然要求其定型化，以實現快速且大量的交易。企業的上述技術性，不僅影響了商事法特點的表現形式，也影響了商事法特點對其本質的表現深度。［7］21

（三）企業成為商主體對民商事立法的影響

1.商主體成為多個權利人的集合體，需要構建內部的治理結構，傳統民法對組織體內部的機關構造鮮有規定。“歐洲14～16世紀的文藝復興運動反對神權主義，主張以個人為中心的人文主義，提倡個人享有權利。因此，‘權利’術語出現時帶有濃厚的個人色彩，即所謂權利，就是個人權利。民事權利是典型的個人權利，它的取得、變動和消滅均必須以個人或個體為依托。”①參見張千帆《憲法學導論——原理及應用》，法律出版社2004年版，第463頁；轉引自郭富青《公司權利與權力二元配置論》，法律出版社2010年版，第97頁。由此可見，傳統民法中的權利概念是對權利的個別觀察。現代商法對企業內部權利分配進行控制，主要是以立法形式確認公司章程、董事會議事規則、決策權力分配等一些企業內部制度安排的合法性及外部監督制度的有效性。公司治理結構的出現是企業向現代企業即公司制企業演進的必然結果。“公司治理結構要解決的是在現代公司中所有權和經營權分離情形下所導致的委托——代理問題，即對代理的激勵和約束問題，二者之間的制衡成為公司治理結構有效與否的關鍵。”［8］83對于傳統商人，公司治理結構這種復雜的制度設計就成為不必要。顯然，當所有權和經營權統一的時候，公司治理這套運行機制就失去其生存和運行的客觀環境條件。

2.企業作為商主體，使商法的調整內容更加復雜，從企業的設立、運行，到清算破產，使商法成為企業的運行與管理法，商法的商事組織法特性更加明顯。商事法既具有組織法的一面，又具有行為法的一面。規定某種社會組織或團體的產生、消滅、組織機構、活動范圍及活動規劃的法律規范為組織法。企業法是典型的組織法。［8］34組織法主要實行嚴格主義，其規定原則上屬于強行法規范。在企業的設立方面如公司法關于股份有限公司、有限責任公司設立條件的規定，任何人不得予以變更。公司法中為了保證公司存在的真實性，專就股東的出資繳納、驗資和公司的最低注冊資本做出了規定。在企業運行方面如商法中的企業維持原則，企業的維持不僅是商事法的一個原則，而且體現在商事法的各項具體規定中。在企業清算破產方面如企業破產、解散的風險回避的規定；在企業破產清算時，限定企業解散的原因，避免企業任意解散，都體現了商事組織法的強行法規范。［7］24

3.公司制度的出現，使各種權利集合的構造超越了傳統民法中的個別權利構造。民法權利理論局限于權利的個別研究，缺乏權利的整體觀。民法理論難以適用于企業法。所有的企業都有集中財產權的功能。即使是人合性質很強的企業，仍然是權利的集中和聯合，至少存在信用權等的聯合。企業在集中財產權后，一般會將集中的財產權整合為一個系統，以實現新的功能，此即權利的整合。權利的集中和整合過程，與洛克描述的自然權利的集中與整合過程非常相似。自然權利的集中和整合形成了國家權力，財產權的集中和整合，可能質變為權力化權利。正如德國歷史學家弗里德里希·邁內克所指出的，一個被授予權力的人，總是面臨著濫用權力的誘惑，面臨著逾越正義和道德界限的誘惑。“人們可以把它比作附在權力上的一種咒語——它是不可抵擋的”。［9］377享有被權力化權利的企業特別是大公司的財產權達到一定規模后，往往對其他企業和自然人形成巨大的威脅，甚至出現綁架國家的現象。［10］121這就需要現代商法控制權力化權利的濫用。

4.企業作為商主體，使商法的公法化現象更加明顯。政府對于私法關系逐漸改變了以往的放任主義的態度，而采取積極干預的方式，這就是所謂的“私法公法化”。現在，各國的商事法“雖以私法規定為其中心，但為保障其私法規定之實現，頗多屬于公法性質的條款，幾與行政法、刑法等有不可分離之關系，確已形成‘商事法之公法化’”［11］20，如法國公司法（第 55條-65條）和德國商法（第15條）關于公司登記的規定；日本商法關于商業登記的規定（第12條）；我國公司法關于公司登記和設立股份有限公司、外國公司分支機構需經審批的規定（第27條、77條、96條、200條）等等，這些有關企業的設立、處罰的規定都顯然帶有公法的性質。這是因為企業作為商主體依照民法、商事法規定的意思自治、契約自由等原則實施的商事行為，如果出于不當的動機，有時也可能走向民法和商事法所維護的競爭秩序的反面，而這也向人們表明，企業在商事活動中的自我調節機制是有局限性的，需要國家以社會名義進行整體調節。

5.企業作為商主體，其特殊的違法形態需要有別于民法的特殊法律責任制度。企業具有人格特征，因而也具有因經營行為所產生的違法形態與責任能力。企業違法形態是指企業在設立、經營、終止以及與第三人進行與組織法相關的交易行為時違反企業法規定所發生的違法行為的具體表現形式。它是企業違法行為分類的具體化。企業違法形態具有特定性、多樣性和復雜性，相應的企業法律責任制度和企業法律責任使用原則也有其自身的特點。［8］263民法責任體系以侵權和違約責任這種局限于事后問責的責任制度為主要內容；而商法中往往出現資不抵債的情形，這就意味著商法責任制度中除了破產法制度、刺破公司面紗制度、雙重優先原則等事后責任處理的制度；商事責任制度還應包括責任預防制度以及更為嚴格的商事責任制度。

四、結 語

無疑，企業在現實生活中已經居于重要的地位，在商法立法上的反映便是企業法的發展。很難說企業和企業法的發展哪個對現代商法發展的影響更大，也許企業成為商主體是推動現代商法發展的源泉力量，它克服了傳統商法以商人為主體所導致的理論缺陷，鞏固了商事法的獨立法域地位，影響了民商事立法中的具體制度規定：其一，商主體成為多個權利人的集合體，需要構建內部的治理結構，傳統民法對組織體內部的機關構造鮮有規定；其二，企業作為商主體，使商法的調整內容更加復雜，從企業的設立、運行到清算破產，使商法成為企業的運行與管理法，商法的商事組織法特性更加明顯；其三，公司制度的出現，使各種權利集合的構造超越了傳統民法中的個別權利構造；其四，企業作為商主體，使商法的公法化現象更加明顯；其五，企業作為商主體，其特殊的違法形態需要有別于民法的特殊法律責任制度。

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