注冊馳名商標反淡化保護之探討＊

馮曉青

（中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088）

注冊馳名商標反淡化保護之探討＊

馮曉青

（中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088）

注冊馳名商標反淡化保護是馳名商標保護立法、理論與實踐中的重大課題。馳名商標淡化有多種表現形式，其根本特點是在不相同或不相類似的商品上擅自使用馳名商標所有人的馳名商標，從而降低馳名商標在消費者心目中的獨特形象和吸引力。從商標混淆理論到聯想理論的跨越，是反淡化保護的商標法理論基礎。制止搭便車的集體行為出現則是從反不正當競爭法視角審視馳名商標反淡化保護的理由，而從經濟學視野審視，則體現為確保外部性利益內在化和商標投資的回收。另外，還可以從商標戰略的角度加以認識。馳名商標反淡化保護也存在適當的限制，包括在先使用限制、合理使用限制、保護范圍限制、保護時間限制、地域限制等。

馳名商標；反淡化；聯想理論；不正當競爭；商標法完善

注冊馳名商標是和未注冊馳名商標相對而言的。注冊 馳名商標①因本文主要就已注冊馳名商標保護進行探討，以下所述“馳名商標”，除第一部分關于其概念和認定外，一般僅針對注冊馳名商標而言，不包含未注冊馳名商標。關于未注冊馳名商標保護，筆者將另外撰文探討。在我國可以受到商標法的特殊保護，特別是《商標法》第31條第2款規定的跨類保護，也稱為擴大保護。具體內容是，在不相同或不相類似的商品上，他人使用了與注冊馳名商標相同或近似的商標，誤導公眾，從而使馳名商標所有人利益可能受到損害的，仍構成商標侵權。由于在不相同或不相類似的商品上使用與馳名商標相同或近似的商標，客觀上有淡化馳名商標、損害馳名商標的顯著性和商譽價值之虞，這類行為又被稱為淡化馳名商標行為；相應地，馳名商標的擴大保護、跨類保護又被稱為反淡化保護。

馳名商標的淡化和反淡化保護（擴大保護）是當前我國商標權保護中的重要內容。它既是商標法理論上的一個重要研究課題，也是商標特別是馳名商標保護實踐中的重要主題。本文將從馳名商標保護的基本原理出發，結合近些年來司法實踐中發生的典型案例，緊密聯系我國正在進行的《商標法》第三次修訂，對馳名商標反淡化保護（擴大保護）有關理論與實踐問題進行研究，以期為完善我國馳名商標保護制度有所裨益。

一 馳名商標的界定及其在司法實踐中的適用

（一）馳名商標的界定

如上所述，馳名商標的反淡化保護首先涉及到具體案件中對原告涉案商標是否為馳名商標的認定。國家工商行政管理總局2003年頒發的《馳名商標認定和保護規定》第2條規定：“本規定中的馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標”。2009年5月1日起施行的最高人民法院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（下稱《審理馳名商標案件應用法律解釋》）第1條則規定：“本解釋所稱馳名商標，是指在中國境內為相關公眾廣為知曉的商標”。可見《審理馳名商標案件應用法律解釋》的界定與《馳名商標認定和保護規定》不一致，其范圍更大。但是，2009年《商標法》第三次修改送審稿第14條新增第1款仍然沿襲了上述《馳名商標認定和保護規定》的規定，即馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。

筆者認為，關于馳名商標的概念界定，造成部門規章與司法解釋差異有多種原因，其中作為兩者的共同上位法《商標法》缺乏基本的規定是根源之一。此次第三次修改《商標法》，應是一次統一概念比較好的時機，其中關于馳名商標的概念這一問題也值得認真探討，因為它關系到我國商標法制統一等重要問題。筆者注意到，有關對這一問題的研究成果傾向于認同最高人民法院的觀點。其主要理由是：第一，從國際層面看，保護馳名商標的國際規則《保護工業產權巴黎公約》（下稱《巴黎公約》）、《與貿易有關的知識產權協議（下稱Trips協議）及《關于馳名商標保護規定的聯合建議》（下稱《聯合建議》）。前兩個條約沒有對馳名商標的定義作具體規定，《聯合建議》則只是給出了相應的認定因素，強調某商標至少為某成員國中一部分相關公眾所熟知或知曉，并沒有提及享有“聲譽”的問題，更不用說“較高聲譽”。第二，從實踐層次看，我國由國家商標局、商標評審委員會和人民法院認定的馳名商標超過800件，這些被認定的馳名商標絕大多數享有較高聲譽，但也有極少數并不享有較高聲譽。由此可知，享有較高聲譽只是認定馳名商標的參考因素，絕不是必要條件。如果在相關公眾中不享有較高聲譽，但已具備認定馳名商標的若干因素，仍然可以被認定為馳名商標。該成果還建議要么盡快修改《馳名商標認定和保護規定》，以使其和上述司法解釋一致，要么利用這次修改《商標法》機會增加關于馳名商標定義的規定。

筆者非常同意利用這次修改《商標法》的機會增加關于馳名商標定義的觀點。事實上，如前所述，送審稿第14條已經明確地為馳名商標下了定義。但是，筆者不大贊同上述取消“享有較高聲譽”的限定條件，認為應予保留。理由如下：

第一，從馳名商標本意來說，商標法保護的馳名商標，顯然不僅只是“知名”，而且包含了“美譽”，即知名度和美譽度并重。如果只是限定為“為相關公眾廣為知曉”，就將使部分美譽度不夠的商標獲得馳名商標待遇。當然，一般而言，知名和“較高聲譽”具有一致性，正是因為具有較高聲譽才變得知名，成為馳名商標。不過，也不能排除部分知名度較高但聲譽不夠的商標，那些在短時間內以鋪天蓋地的廣告取得較高“知名度”的商標，就可能如此。至于像“三鹿”一樣的商標因為特殊原因致使其聲譽掃地的例子也并不罕見。上述800個馳名商標認定的事實正好說明，馳名商標應當不只是“知名”而已，還應當包括具有較高的聲譽。被認定的極少數馳名商標之所以不享有“較高聲譽”，可以認為是因為個別不符合馳名商標保護條件的商標被不適當地認定為馳名商標了。基于此，最高人民法院上述司法解釋將《馳名商標認定和保護規定》規定的范圍縮小不大可取。

第二，從法律給予馳名商標特殊保護的緣由來看。對一般的商標而言，其保護范圍限于在相同或者類似商品上使用相同或者近似的商標。馳名商標的保護則可以在此基礎之上拓展到在不相同或不類似的商品上使用相同或者近似的商標。從馳名商標制度的立法宗旨來說，法律賦予馳名商標這種跨類保護的“特殊待遇”，就在于通過高水平的保護，激勵廠商不斷改進商品質量，提高經營管理水平，贏得市場競爭優勢，而這最終體現為馳名商標所有人培植該商標的較高聲譽。馳名商標保護的本質也在于其負載的廠商較高的聲譽。事實上，即使是就一般的商標而言，商標的信譽價值亦是其核心價值。商標的價值主要體現在商標在市場中為消費者所信賴的程度上，即所謂商標的信譽價值，商標信譽價值的基礎則是商標的信譽。商標信譽就是商標在市場上的聲譽和知名度，它來自于商標商品在市場中被消費者所充分認可、信任乃至偏愛。當商標取得一定的信譽后，它就超脫了區別同類商品標志的基礎含義，而成為一定商品質量、性能、等級、特色的象征。企業可以這種具有一定信譽的商標為競爭武器，積極開拓市場，并擴大信譽。①聯系我國《商標法》第1條包含“促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標聲譽”的規定，可以對此有更深刻的理解。商標在這種市場開拓中本身也可以進一步提升其信譽程度。商標信譽價值要通過在消費者心目中確立起商標的信譽觀念來實現。商標信譽與商標形象、企業形象也是密切相關的，特別是與企業整體形象的商譽融為一體。商標信譽是構建商標形象和企業形象的基礎。一個成功的商標，是由企業的精心設計、有效的廣告、產品的質量形象共同構成的，反映了企業的形象、信譽。商標信譽反映了企業信譽，企業的信譽可以從商標的信譽價值上反映出來。商標信譽對商標形象、企業形象形成的作用是極其重要的。就馳名商標而言，其本身的信譽尤其重要。如果法律只是強調“知名度”，而沒有“較高聲譽”這一要件，那么馳名商標制度隱含的激勵廠商提高商品信譽的內在功能將無法體現，特別是無法排除那些只享有較高知名度，但缺乏美譽度（聲譽）的商標納入馳名商標的范圍。典型例子如前述幾乎人盡皆知的“三鹿”商標，以及曾經紅極一時的“三株”口服液商標等。

第三，國際公約沒有關于“較高聲譽”條件的規定，并不妨礙我國法律確認這一條件，施加這一要件并不與國際公約相矛盾。筆者認為，這里需要樹立一個正確的觀念，即如何對待國際公約的規定問題。需要避免兩種極端認識，一種是國際知識產權公約有規定的，我國為與國際接軌也需要規定；二是國際知識產權公約沒有規定的，我國就沒有必要規定。是否應予規定，應根據我國國情的需要來確定。原則上說，應評估建立的一種制度是否適合我國經濟社會發展的需要。在對待馳名商標定義問題上，也是如此。

第四，從馳名商標實踐的角度來說，近些年來我國對馳名商標認定有過濫之嫌，馳名商標認定“異化”現象非常嚴重。如果不嚴格限定馳名商標的條件，將會造成更加嚴重的后果。從實踐中對馳名商標保護的角度看，其獲得的某些特殊待遇，是基于該商標負載了較高的商品信譽。如果不考慮較高聲譽的因素，將使一些并不需要給予特殊保護的商標納入特殊保護之列，特別是如本文探討的擴大保護，從根本上說是基于馳名商標的巨大信譽被他人搭了便車。實際上，實務界對馳名商標問題的實證研究也得出了相同結論。例如，北京市第一中級人民法院2007年度院級調研課題報告《馳名商標司法保護中存在的問題及解決對策》明確指出：“商標的知名度和美譽度二者應當是統一的，通常是相輔相成的，享有較高知名度的商標其代表的商品通常也具較高美譽度，缺乏美譽度的知名度必然為市場所淘汰，不會長久。雖然《商標法》第14條沒有明確提到美譽度因素，但是因馳名商標應具有較高的聲譽，因此，在認定馳名商標時應當考慮美譽度的因素”；“歸根結底，馳名商標制度是對處于高知名度、高聲譽狀態商標的一種法律保護手段”。②馮曉青主編：《商標侵權專題判解與學理研究》，中國大百科全書出版社2010年版，第128頁。筆者認為，這里所說的“美譽度”和“聲譽”具有相同的含義。

基于上述觀點，可以認為，維護商標聲譽是商標法的立法宗旨，馳名商標保護的本質是對該商標承載的商譽的保護。商標具有較高的知名度未必就是應當受到商標法更強有力保護的理由。［1］對馳名商標的定義應強調具有“較高聲譽”，而不能僅限于具有“較高的知名度”。故筆者建議《商標法》第三次修改時，將《馳名商標認定和保護規定》定義性規定移植到該法中。亦即送審稿的規定應予保留。

（二）馳名商標認定以必要為原則

在商標侵權或相關糾紛訴訟中，人民法院對涉案商標是否需要認定為馳名商標應以必要為原則。根據《審理馳名商標案件應用法律解釋》第2條規定，在下列民事糾紛案件中，當事人以商標馳名作為事實根據，人民法院根據案件具體情況，認為確有必要的，對所涉商標是否馳名作出認定：（1）以違反《商標法》第13條的規定為由，提起的侵犯商標權訴訟；（2）以企業名稱與其馳名商標相同或者近似為由，提起的侵犯商標權或者不正當競爭訴訟；（3）符合本解釋第6條規定的抗辯或者反訴的訴訟。③第6條涉及對未注冊馳名商標的保護。

在有些情況下，如果原告指控的侵權行為不以商標馳名為前提，或者因其他原因不存在時，則人民法院不需要在案件事實認定中判定涉案商標是否為馳名商標。具體而言，根據《審理馳名商標案件應用法律解釋》第3條第1款規定，在下列民事糾紛案件中，人民法院對于所涉商標是否馳名不予審查：（1）被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為的成立不以商標馳名為事實根據的；（2）被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為因不具備法律規定的其他要件而不成立的。第2款規定：原告以被告注冊、使用的域名與其注冊商標相同或者近似，并通過該域名進行相關商品交易的電子商務，足以造成相關公眾誤認為由，提起的侵權訴訟，按照前款第（1）項的規定處理。該規定的合理性在于，如果案件中對涉案商標的保護，不依賴于馳名商標的跨類保護（擴大保護），就不需要在該案中評估涉案商標是否馳名。因為馳名商標毫無疑問地可以享受到一般注冊商標的保護。筆者認為該規定有利于在一定程度上遏制司法實踐中存在的對馳名商標濫評的歪風。

二 馳名商標淡化

（一）馳名商標淡化的內涵

淡化的本意是“稀釋”。就馳名商標而言，涉及其顯著性的削弱、沖淡、貶損等。馳名商標淡化一般是在不同種類的商品上使用馳名商標所有人的馳名商標，從而減損、削弱馳名商標顯著性、識別性和對消費者吸引力的行為。即在不相同、不相類似的商品上使用與馳名商標相同或近似的商標，利用馳名商標信譽推銷商品或者服務，從而影響該商標在公眾中的形象，導致馳名商標對消費者的特殊吸引力弱化。或者說是將與馳名商標相同或者近似的商標注冊或者使用于與馳名商標使用商品或者服務不相同又不相類似的商品或服務上，導致消費者對商品來源及其他方面與生產者的關系產生誤認或混淆，進而使該馳名商標的特殊吸引力與識別作用發生弱化的行為。［2］這通常是狹義上的馳名商標淡化的概念。從廣義上看，馳名商標淡化可以被定義為對馳名商標區別商品或服務能力的顯著性或識別性的沖淡、削弱或減損的一切行為，而不考慮有無混淆、誤認或不正當競爭的可能。

（二）馳名商標淡化的表現

馳名商標淡化有多種表現形式。馳名商標淡化的認定不以存在競爭關系為前提，甚至也不將一般意義上的混淆納入判定之列，其根本的特點是在不相同或者不相類似的商品上擅自使用馳名商標所有人的馳名商標，從而降低馳名商標在消費者心目中的獨特形象和吸引力。

馳名商標淡化可以分為弱化、丑化和退化等類型。弱化通常是指在不相同也不類似的商品上使用與馳名商標相同或者近似的商標，從事導致馳名商標與其所標志的商品之間的特定聯系被削弱，減損其顯著性和在消費者心目中的獨特形象，進而損害其商譽、造成馳名商標所有人損失的行為。這種行為是狹義的馳名商標淡化行為，在現實中出現較多。丑化是指將與馳名商標相同或者近似的商標用于對馳名商標的信譽產生貶損、污損或其他負面影響的行為。例如，美國《聯邦反淡化法》頒行后第一個案件情況是，被告將一個著名兒童玩具商標適用于包含有色情內容的網站名稱，從而在公眾中貶損了該馳名商標的良好形象。退化是指不適當地使用馳名商標，從而導致其失去顯著性而通用名稱化的行為。在各國馳名商標的保護歷程中，因為馳名商標所有人本人的行為導致馳名商標退化的案例不在少數，但他人以間接曲解等不正當方式使用馳名商標也并非少見。美國法院1994年和1996年判例則認定了模糊、失色和貶低三種行為構成對馳名商標的淡化。［3］

具體地說，馳名商標淡化主要有以下表現：

1．在不相同和不相類似的商品上使用與馳名商標相同或近似的商標

這種行為即上述馳名商標弱化的行為。早在1927年，美國學者斯凱特在《哈佛法學評論》中發表的《商標保護的理論基礎》中首次提出的商標淡化理論即指出：商標的真正作用不是區別商品經營者，而是區別不同商品的消費者的滿意度，促進消費者認牌購物。如果馳名商標適用于非競爭性商品上，它對不同商品滿意程度的差別就會受到削弱、淡化。對商標財產權的真正損害在于將商標不斷地使用于不相同或不具有競爭關系的商品上，以致削弱或者減損商標在公眾心目中的獨特個性與形象，最終損及商標負載商品的銷售市場。

2．將他人的馳名商標作為企業名稱或者企業名稱的一部分使用

這種類型的馳名商標淡化案件也不少。如曾紅火了一陣子的“花都現象”有一定的代表性：在廣東省花都這樣一個縣城，一度出現了很多國內馳名商標被登記為企業字號的現象，如“花都步步高電子廠”、“花都新科電子廠”等。

此外，并非在任何情況下他人的企業名稱中包含有注冊馳名商標中的文字或者文字的一部分會構成淡化該馳名商標的行為。是否淡化還必須考慮該注冊馳名商標本身的顯著性、可識別性。如果馳名商標本身是具有“第二含義”的商標，其顯著性不強甚至很弱，就不能輕易認定他人的企業名稱中包含有注冊馳名商標中的文字或者文字的一部分會構成淡化該馳名商標的行為，進而認定為侵害馳名商標權。

3．將與他人馳名商標相同或者近似的名稱用作域名注冊

這種行為侵害了馳名商標所有人在域名領域的利益。在當代，隨著電子商務的發展，網絡中具有無限商機。擅自將他人的馳名商標用作域名注冊，利用他人馳名商標的信譽牟取利益，不僅危及馳名商標所有人在網絡空間的利益，而且損害了消費者的利益。因此，應予禁止。換言之，應將馳名商標的保護延伸到網絡空間。事實上，近些年來我國法院在涉及網絡域名糾紛中已經認定了不少馳名商標。其中，2000年6月北京市第二中級人民法院審理的“IKEA”域名糾紛案，被認為是在我國第一次由人民法院在案件審理中認定馳名商標，該案也為馳名商標在網絡空間的保護提供了一個范例。不過，也應注意，在司法實踐中利用注冊域名的便捷性，人為地“制造”馳名商標的司法認定，這方面嚴重妨害司法公正的惡劣案件也時有所見。人民法院在域名糾紛案件中認定馳名商標時，應嚴格把握條件，防止當事人作假。特別值得注意的是，前述《審理馳名商標案件應用法律解釋》第3條第1款規定已吸收了此前頒布的《審理商標民事案件適用法律解釋》第1條第（3）項的規定，即對將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的，直接認定為侵犯商標專用權的行為，不需要認定該商標是否馳名的問題。當然，在涉案商標客觀上為馳名商標時，其對馳名商標造成淡化性質的損害也是必然的，只是人民法院不需要就該商標是否馳名的事實予以專門的認定。筆者認為，這將有利于杜絕司法實踐中通過注冊域名爭議的途徑達到認定馳名商標的目的。

4．將他人馳名商標作為商品或者服務的通用名稱使用

上述行為損害馳名商標與其標識商品或服務的獨特聯系是顯然的，它也是導致馳名商標被通用名稱化的重要原因。

5．將他人馳名商標中的獨特性文字或者圖案作為自己商品的包裝、裝潢

這種行為除構成對馳名商標淡化侵權外，還屬于不正當競爭行為。因此，除《商標法》外，這種行為可以按照我國《反不正當競爭法》第5條第（2）項的規定獲得裁定。

6．將他人馳名商標用作自己商品或服務的廣告宣傳

這種行為亦可認定為廣告領域中的不正當競爭行為。

由上可見，馳名商標淡化的形式多樣。不過，“在不相同和不相類似的商品上使用與馳名商標相同或近似的商標”，是最為突出和典型的以弱化馳名商標識別性和顯著性為表現形式的馳名商標淡化行為。本文探討的淡化，也主要是針對該行為進行的。

三 馳名商標的反淡化保護（擴大保護）

（一）馳名商標反淡化保護的正當性

馳名商標反淡化保護的正當性，可以從不同層面和視角加以認識。

1．從商標混淆理論到聯想理論的跨越：反淡化保護的商標法理論基礎

馳名商標不僅具有區別商品來源的作用，而且承載著商品的上乘質量與廠商的良好信譽，是企業開展市場競爭的“黃金名片”。在不相同或者不相類似的商品上使用與其相同或近似的標記，即將馳名商標用于非類似商品上，雖然并非一定造成廠商之間商品來源的混淆，但依然可能淡化或割斷馳名商標與該商標所負載的商品之間的獨特聯系，甚至造成馳名商標聲譽受到貶損。淡化行為者則利用馳名商標本身的信譽和市場競爭優勢搭便車，誤導、欺騙消費者做出錯誤的購買選擇，從而也侵害消費者的利益。有些淡化行為盡管本身不會直接損及消費者利益，但由于淡化馳名商標行為破壞了公平競爭秩序，最終仍然會損害消費者的合法權益。這就提出了馳名商標淡化和反淡化保護問題。

馳名商標反淡化保護是在禁止混淆的一般性保護的基礎上，從維護馳名商標的獨特性、顯著性以及廣告價值的角度，進一步施加的保護。本質上，馳名商標淡化行為損害的是其信譽。因此，馳名商標反淡化重點也是針對馳名商標信譽的維護。商標保護的客體是商標承載的信譽。就馳名商標而言，如前所述，一般認為應具有較高聲譽。馳名商標的較高聲譽正是其吸引消費者的“魔方”，是其可以高于一般注冊商標而獲得跨類保護的根源——此時馳名商標的功能已經不限于區別不同生產、經營者商品或服務的來源，而是憑借其卓越的信譽贏得消費者的青睞。馳名商標淡化行為，即令是使用于非競爭性商品上、不會造成消費者的直接混淆，卻依然有可能損害、降低馳名商標的信譽，損害其商譽功能。［4］

馳名商標反淡化保護的正當性，可以由商標保護理論從混淆理論到聯想理論的跨越中得到理解。在傳統商標法中，混淆理論是公認的商標侵權理論。對一般注冊商標的保護，該理論仍然是指導解決商標侵權糾紛的基礎性理論。混淆理論比較關注的是具有競爭關系，通過假冒、仿冒等造成誤導消費者的后果。聯想理論則在混淆理論基礎上進行了延伸，它不僅關注商標的表彰功能，而且重視商標通過使用、培育而延伸的信譽價值。“從混淆理論到聯想理論的最大變化在于，商標保護的宗旨從保護一般公眾免受欺騙、混淆之苦，轉移到保護商標所有人的商譽免受寄生行為的損害”。①鄭瑞琨：《馳名商標淡化與反淡化問題研究——以聯想理論為視角》，《電子知識產權》2006年第12期，第16～18頁。

聯想理論是馳名商標淡化理論的基石，而商標淡化又是聯想理論關注的重點。聯想理論認為，在不相同也不相類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或者近似的標記，如果這種行為造成消費者聯想，就會削弱或者減低有關商標指示商品或服務來源的能力，削弱或淡化該馳名商標與特定商品或服務之間的強有力的關聯。［5］根據聯想理論，在對注冊馳名商標保護方面，應重點關注行為人的行為是否會造成削弱或者減損馳名商標與其商品或者服務的特定聯系、獨特的識別性與顯著性，而不是是否會造成混淆或者誤解。正如實務界有專家指出：淡化是沖淡或者逐漸減弱消費者或者公眾將商標與特定的商業來源之間聯系起來的能力。［6］就一般的商標來說，其信譽的獲得是以市場為媒介通過不斷強化商標與其負載的商品或者服務之間的聯系而實現的。馳名商標更不例外，這種聯系是確立其具有較高市場信譽的保障。馳名商標淡化行為則有割斷這一獨特聯系之虞，因為它使消費者不再將馳名商標所有人的商標與其特定的商品聯系，而是產生了其他有損于馳名商標所有人利益的不適當聯想，如行為人與馳名商標所有人之間存在許可、聯營、關聯關系或者其他關系，從而會不但占有馳名商標所有人的商譽，而且客觀上會淡化馳名商標所有人的這種特定聯系。

其實，以聯想理論為指導處理馳名商標侵權案件并非罕見。例如，在比荷盧森法院審理的Union案中，法院指出：如果標記可能產生同商標的聯想，公眾就可能將兩者聯系起來。這種聯系，不僅是在可能讓人認為產品的來源相同或相關的情況下會損害在先商標，而且即使在不存在混淆時也會有損害。事實上，因看到某一標記而無意中想到一個商標，從而造成兩者之間的聯想，即可將在先商標的商譽轉移到該標記上，并因此淡化該商標的形象。②鄭瑞琨：《馳名商標淡化與反淡化問題研究——以聯想理論為視角》，《電子知識產權》2006年第12期，第16～18頁。在我國商標司法實踐經驗總結中，也可以發現重視聯想理論的影子。例如，前述北京市第一中級人民法院《馳名商標司法保護中存在的問題及解決對策》即指出：我國立法和司法均將馳名商標的跨類保護定位于擴大保護，是對建立在相同、類似商品區分的基礎上，避免商品來源混淆的混淆理論的補充。混淆理論和馳名商標跨類保護應當具有相對清楚的界限，前者禁止的是商品來源的混淆，后者禁止的是在不相類似商品上掠奪馳名商標權人的商標聲譽。馳名商標侵權認定應當超出基于混淆或可能混淆出處來保護馳名商標……聯想說更符合立法的本意。③馮曉青主編：《商標侵權專題判解與學理研究》，中國大百科全書出版社2010年版，第128頁。

聯想理論立足于防止與制止行為人對馳名商標的不適當聯想，以致攀附其所有人的商標信譽，并沖淡、減弱馳名商標與其負載的商品之間的特定聯系。在實踐中，聯想導致的對馳名商標所有人損害的后果有多種表現：消費者可能產生直接混淆，如將行為人的標記混同為馳名商標所有人的馳名商標；也可能產生間接混淆，如消費者誤認為行為人與馳名商標所有人之間具有某種特定聯系，如許可、投資、聯營或其他業務關系。還有可能是，消費者并沒有出現上述直接和間接混淆的情況，而是一種單純的聯想，但即使如此，也可能構成損害，因為它會動搖馳名商標與其商品之間的獨特聯系和在消費者心目中的獨特地位。可見，聯想理論突破了傳統商標法中以混淆為基準的觀念，側重于保護馳名商標的聲譽，防止馳名商標的商譽被他人不正當利用。

2．制止搭便車的集體行為出現：反不正當競爭法視角

從一般意義上說，商標法與反不正當競爭法之間具有十分密切的關系，兩者的產生甚至具有同源性，其都具有維護市場競爭公平秩序的功能和目的，只不過前者具有私法性質，后者具有公法性質。商標法和反不正當競爭法的切合點就在于：確保有效競爭和制止混淆與搭便車的行為。

商標法中特有的制度規范要求市場中的商品受到最小的混淆，而又不會損害正當競爭的進入，即防止商品混淆與促進有效競爭并行不悖。由于侵害人的混淆，商標權人可能會遭受商譽的損害、擴張領域的限制等損失。這也是國內外商標法都強調防止被混淆的重要性的緣由。例如，美國《蘭哈姆法》具有確保企業的商譽和保障公眾免于被侵權商標商品欺詐的立法目的。①Union Nat’l Bank of Texas，Laredo v．Union Nat’l of Texas，Austin，909F．2d839，843，16U．S．P．Q 2d1129，1132（5th Cir．1990）．同時，防止消費者被混淆利益的保護必須與商標法的“自由競爭目標”相平衡。②Intel Corp．v．Terabyte Int’l Inc．，6F．3d614，618，28U．S．P．Q．2d1182，1185（9th Cir．1993）．幾百年來，各國商標法在發展中貫徹的這一競爭性平衡機制有效地指導和限制了商標保護的擴張。同時，商標法對有效競爭的增進與制止不正當競爭又具有相輔相成的關系，兩者缺一不可。

就馳名商標反淡化保護而言，其涉及的“淡化”行為，本身可以視為不正當競爭行為的范疇。正如美國學者約瑟夫·P．鮑爾曾對美國《商標法》第43條所作的解釋一樣：“……無論出于保護商標權益還是維護市場競爭利益，對傳統商標權益的保護作適當擴展是必要的和恰當的。商標反淡化法應對包括商標所有人、消費者和其他競爭者提供一體化的保護。商標淡化行為不僅是對傳統注冊商標專用權領域的侵害，也是一種新的不正當競爭行為類型。”③Joseph．P．Bauer：AFederalLawofUnfairCompetition：WhatShouldBeTheReachofSection 43（a）ofTheLanhamAct？31UCLA L．Rev．671（1984）．在制止不正當競爭方面，反淡化保護即體現為防止自由“搭便車”行為，確保馳名商標所有人的利益和消費者利益。他人通過在非競爭性商品中使用馳名商標的淡化行為，是一種違反誠實信用原則和公認商業道德的行為，也是一種有損消費者利益的行為。因為商標越是獨特或者具有區別性，它在公眾中留下的印象就越深，它也就越需要受到保護，以免受損害或者隔離它與被使用的特定商品的聯系。馳名商標淡化會漸漸地削減或者驅散商標的識別性，沖淡商標的顯著性，弱化商標的識別價值。然而，商標淡化者卻可以從商標權人已經建立起來的商標信譽中獲得利益，這種自由“搭便車”的行為，對商標權人來說是不公的，因而需要由法律的干預以補償商標權人的利益。

3．確保外部性利益內在化和商標投資的回收：經濟學視野中的反淡化保護

商標為市場中的消費者提供選購商品的信息手段，從而有效地促進了滿足社會需要的市場效率。侵犯商標權的行為則妨礙了商標權人對產品質量的一致性和質量控制的能力，以及消費者憑借商標引導選購商品的市場效率。從馳名商標的經濟學角度，還可以看到反淡化保護是建立在外部性利益上。馳名商標的培植需要投資，而使用者可以較容易地選擇一個不同的馳名商標，但他卻選擇了與馳名商標權人一樣的馳名商標。即使這種使用是用于不同的商品上，或者來自于馳名商標權人不同的市場，使用者仍有可能從消費者將他的產品與馳名商標權人產品的聯想中獲得額外的利潤。雖然這可能不會直接降低馳名商標的價值或直接損害馳名商標權人利益，他卻占有和利用了馳名商標權人在馳名商標中投資的果實——復制者通過在非類似商品上使用相同或者近似馳名商標而占有了馳名商標權人的一些利益，而沒有補償投資者。如果禁止他人的占有，該利益將被內在化，創造一定聲譽的馳名商標投資總量將增加。反淡化保護則保護了馳名商標權人的投資不受損害，從而達到保護馳名商標權人利益的目的。從確認與保護馳名商標的更廣泛的完整性看，反淡化可以看成是比較合適的手段。

進一步說，馳名商標的反淡化大大擴張了對馳名商標的保護，淡化的原因也與廠商培植的馳名商標的美譽度有直接的關系。淡化者正是欲借馳名商標的這種美譽度自由“搭便車”。從經濟學角度看，淡化者不付出培育馳名商標的成本卻通過映射與被淡化馳名商標的聯系獲得額外的利益，在經濟上是“最合算”的。然而，這種行為卻是一種產生負外部效用的行為，對馳名商標權人來說是缺乏效率的。馳名商標反淡化不僅涉及到表示產品的來源，而且增加了信息流動的內涵。它提出了與傳統的以防止消費者被混淆的馳名商標權理論相關的效率優勢問題。無論我們是否接受這些優勢，反淡化旨在足夠地平衡馳名商標權人的競爭性損失，這里的損失不是指馳名商標權人與使用不同馳名商標廠商的直接競爭損失，因為反淡化很少涉及直接競爭關系，而是指馳名商標權人在總體的市場競爭中的損失，特別表現為市場優勢的喪失方面。這從以下論述可以更加清晰地認識到這一點。

4．確保商標戰略的實施：一種新的認識視角

馳名商標反淡化保護的正當性，還可以從商標戰略特別是商標延伸戰略這樣一個全新的角度加以認識。在當代，知識產權戰略對企業來說日益重要，而商標戰略是其中的重要內容。在商標戰略模式中，商標延伸戰略是當代企業廣泛使用的一種企業戰略管理形式，其含義是將已在一定類別上注冊的商標的信譽通過在其他類別的商品或者服務上使用而延伸到其他類別上，借以擴大馳名商標的影響，迅速拓展企業的業務領域。商標延伸戰略的基礎是馳名商標的良好聲譽，以及在此基礎上產生的商譽。這種商譽對于不同類別的商品或者服務來說有一種天然的滲透力。馳名商標所有人憑借這種滲透力，可以迅捷地打開新的市場，在市場競爭中獲得優勢。馳名商標淡化行為則奪取了這一馳名商標所有人信譽投資的果實，損害了其商標信譽。從這個角度說，需要規制對馳名商標的淡化行為，以維護馳名商標所有人對其馳名商標的特有利益。

（二）馳名商標反淡化保護的立法規制

1．國外對馳名商標反淡化的立法規制

馳名商標反淡化在很多國家或地區的商標或相關立法中得到了體現。其中，美國在這方面可謂獨樹一幟，其在1996年頒布的《聯邦商標反淡化法》對淡化的概念、表現和法律責任做了明確規定。根據該法規定，淡化行為是指無論馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆、誤解或者欺騙的可能性，減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為。該法的立法報告特別指出：禁止商標淡化的保護與禁止商標侵權的保護不同，因為淡化不依賴于侵權的判斷標準，即混淆、欺騙或錯誤。從美國《聯邦商標反淡化法》的規定可以看出，淡化行為的界定重點不關注是否造成商品或服務來源的混淆，即使沒有造成混淆或者混淆的可能性，由于行為人對馳名商標的不適當使用沖淡了商標與其標識的商品或服務之間的聯系，損害馳名商標信譽，從而會減弱該馳名商標在公眾中的識別性和顯著性。

2．我國馳名商標反淡化保護立法

我國立法對馳名商標反淡化保護，經歷了一個逐漸完善的過程。1998年修訂的由國家工商行政管理局制定的《馳名商標認定和管理暫行規定》第8條規定：將與他人馳名商標相同或者近似的商標在非類似商品上申請注冊，且可能損害馳名商標注冊人的權益，從而構成《商標法》第8條第（9）項所述不良影響的，由國家工商行政管理局商標局駁回其注冊申請；申請人不服的，可以向國家工商行政管理局商標評審委員會申請復審；已經注冊的，自注冊之日起5年內，馳名商標注冊人可以請求國家工商行政管理局商標評審委員會予以撤銷，但惡意注冊的不受時間限制。第9條規定：將與他人馳名商標相同或者近似的商標使用在非類似的商品上，且會暗示該商品與馳名商標注冊人存在某種聯系，從而可能使馳名商標注冊人的權益受到損害的，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起2年內，請求工商行政管理機關予以制止。上述規定，確立了在商標注冊程序中對他人馳名商標的保護，以杜絕將與他人馳名商標相同或者近似的商標在非類似商品上申請注冊，且可能損害馳名商標注冊人的權益的現象發生。同時，也確立了在馳名商標行政保護中制止淡化馳名商標的規制措施。盡管上述規定出自部門規章，其立法層次較低，但它畢竟在我國的規范性法律文件中較早涉及了馳名商標的反淡化保護問題。

2001年我國第二次修改的《商標法》首次在立法中增加了對馳名商標的保護，其中就包括反淡化保護。該法第13條第2款規定：就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。這一規定確立了對已在中國注冊的馳名商標的反淡化保護。至于未在中國注冊的馳名商標，則根據該條第1款規定不適用反淡化保護。《商標法》第41條第2款則規定，已經注冊的商標，違反本法第13條、第15條、第16條、第31條規定的，自商標注冊之日起5年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受5年的時間限制。不過，該法對商號、域名等領域其他類型的淡化行為也沒有進行規制。可見，《商標法》對馳名商標反淡化保護的規定是有限的。

為彌補《商標法》規定的不足，《審理商標民事案件適用法律解釋》第1條對其第52條第（5）項規定的“給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為”做了補充，規定了以下三種行為屬于商標侵權行為：（1）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；（2）復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；（3）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。在上述規定中，第二種行為是針對《商標法》第13條第2款的規定，從司法實踐的角度確認使用這種商標的行為屬于商標侵權。第一種和第三種行為則分別是針對將商標（包括馳名商標）用作企業名稱與域名而確立為商標侵權行為的。《審理馳名商標案件應用法律解釋》則從司法保護的角度，對馳名商標的定義、認定與不予認定的范圍、認定的標準，馳名商標侵權的認定以及相關的程序性問題作出了比較全面的規定，是指導我國馳名商標司法保護的重要法律文件。①當然，這些規定本身也有值得進一步完善之處，如前面論及的關于馳名商標定義即是如此。例如，其第9條第2款特別對（注冊）馳名商標反淡化保護進行了規定：足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于《商標法》第13條第2款規定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。

最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（法發〔2010〕12號）第11條則規定：對于已經在中國注冊的馳名商標，在不相類似商品上確定其保護范圍時，要注意與其馳名程度相適應。對于社會公眾廣為知曉的已經在中國注冊的馳名商標，在不相類似商品上確定其保護范圍時，要給予與其馳名程度相適應的較寬范圍的保護。該規定顯然是要求將馳名商標的保護范圍與其知名度緊密結合起來。

值得注意的是，《商標法》第三次修改送審稿第13條第2款將上述現行《商標法》相同條款修改為：申請或者使用商標與他人在不相同或者不類似商品上馳名的注冊商標相同或者近似，容易誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不得注冊并禁止使用。筆者認為，該規定顯然是吸收了司法解釋的規定，其保護的范圍較現行第13條第2款規定要寬，并且與一般情況下注冊商標的保護規定的思路（“商標相同或者近似”等）相吻合。這一修改是值得肯定的。

（三）司法實踐中馳名商標淡化侵權的認定

在馳名商標反淡化保護中，國外司法判例較早見于1923年德國聯邦法院在“4711”案中適用反淡化保護理論。在該案中，原告是著名的香水“4711”制造商，被告則是一家污水清理公司。原告以其商標系馳名商標為由，要求被告不再在其臭氣熏天的卡車上使用“4711”字樣。在該案中，“4711”恰恰是被告的電話號碼，但法院依然判決被告使用。法院指出，應禁止任何危及商標獨創性和顯著性的行為。商標保護的目的不在于避免任何形式的混淆，而在于使其積累的資產免遭侵害。①胡源生：《商標淡化理論及反淡化措施》，http：／／www．ce86．com／a／faxue／fxll68／200508／17－39734．html，最后訪問時間：2009年10月22日。

筆者認為，在司法實踐中認定被告是否構成馳名商標淡化侵權，可以從以下幾方面著手：被淡化的是馳名商標；被告實施了淡化他人馳名商標的行為；原告舉證證明存在淡化的可能。至于是否需要認定被告存在主觀過錯，并不需要將其作為被告實施淡化行為的必要條件。當然，在實際中被告淡化原告馳名商標的主觀過錯一般是明顯的，而且在很多場合屬于故意的行為。人民法院可以適用過錯推定原則確定被告的主觀過錯。對被告而言，其應舉證闡明其行為不會對原告的馳名商標構成任何性質的損害，不會造成消費者的混淆、誤認、聯想以及其他性質的誤導，從而不會損害其聲譽和市場。就人民法院而言，在適用法律時，應重點考慮被告行為是否“容易造成混淆”，以及是否符合“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”這一關鍵條件。如前所述，根據《審理馳名商標案件應用法律解釋》第9條規定，足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于《商標法》第13條第2款規定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。值得注意的是，上述司法解釋的規定并沒有使用“淡化”一詞，而是仍然遵循傳統的“混淆”理念。不過，從該司法解釋的內容看，卻包含了淡化、聯想的內涵。因此，可以認為，該司法解釋是將淡化、聯想納入廣義混淆的概念之中的。

四 馳名商標反淡化保護（擴大保護）的限制

（一）馳名商標反淡化保護（擴大保護）限制的正當性

馳名商標反淡化保護無疑是對馳名商標保護的強化。這種強化是以限制其他市場經濟主體在不相同、不類似的商品上使用與其相同或近似的商標為代價的。馳名商標反淡化保護限制可以通過商標權保護的利益平衡原理加以認識。商標法保護的利益中存在著商標權人、競爭者、消費者的利益，這些利益分別需要獲得保障。就馳名商標所有人而言，對馳名商標的反淡化保護實際上是賦予了其使用馳名商標獲得的特殊利益，即保護馳名商標所有人因對該商標精心培植而產生的良好聲譽。如前所述，這一保護具有正當性。馳名商標擴大保護，正是基于其具有普通商標不具有的較高聲譽而賦予的，它是切實保護馳名商標所有人利益，維護社會公平競爭秩序所需的。但是，在涉及馳名商標的法律關系中，其他的利益主體也存在合法的利益。為實現這種合法利益，需要對馳名商標反淡化保護予以適當限制，只有這樣才能防止馳名商標所有人濫用其馳名商標，真正做到維護公平競爭秩序，實現商標法的立法宗旨。相反，如果對馳名商標的反淡化保護無任何限制，就不能有效地實現馳名商標所有人與社會公眾利益的平衡，反而會助長馳名商標所有人濫用權利的行為，最終會損及公平競爭秩序。

（二）馳名商標反淡化保護（擴大保護）限制的體現

筆者認為，馳名商標反淡化保護限制包括在先使用限制、合理使用限制、保護范圍限制、保護時間限制、地域限制等。

1．在先使用限制

就在先使用限制而言，在他人已注冊馳名商標申請注冊前已使用的未注冊商標，在該申請注冊的商標獲得注冊后，應享有繼續使用的權利。這被稱為在先使用權。確認在先使用權有利于平衡在先使用與注冊在先原則的沖突，公平合理地保障先使用人為其未注冊商標投資付出的投資。實際上，保護在先權利也是我國知識產權保護的一項基本原則。這一權利在我國《商標法》第31條中得到了確認。不過，該條并不是對上述在先使用限制的規范。該問題在日本等國商標法中得到了明確的規范。我國臺灣地區“商標法”則在確認商標先使用權的同時，明確了先使用權限于所使用的商品，而且商標專用權人還可以要求先使用權人附加適當的標志以示區別。2009年6月《商標法》第三次修改送審稿草稿第41條第1款在一定程度上涉及了對先使用權的確認。即“申請商標在相同或者類似商品上與他人在中國在先使用的商標相同或者近似，申請人因與該他人間具有合同、業務往來、地域關系或其他關系而明知該他人商標存在的，不予注冊”。這種先使用權僅限于阻止他人注冊，保護范圍很有限，而且沒有涉及在后注冊商標成為馳名商標后如何協調先使用者與該馳名商標所有人之間的關系。筆者認為，《商標法》第三次修改中，可以增加這方面內容。如規定“（注冊）馳名商標所有人對他人在該馳名商標注冊申請前在相同或者類似商品上在先使用且一直處于連續使用狀態的、具有一定知名度的未注冊商標，不具有排除使用的效力”。

2．合理使用限制

就合理使用限制而言，它是針對在一些情況下善意地使用與注冊馳名商標相同或者近似的標記，不構成商標侵權行為。合理使用原則要求，馳名商標的反淡化保護限于禁止將馳名商標使用于標識商品或服務來源的作用上，而不能禁止其他方面的使用。如果馳名商標是具有第二含義的商標，則不能阻止他人在第一含義上使用該標識。合理使用限制，有利于防止馳名商標所有人濫用其馳名商標權，侵占公共資源和損害合法競爭者的利益。該限制也體現了商標法中合理平衡馳名商標所有人、競爭性廠商以及社會公眾利益之間關系的意旨。

3．保護范圍限制

這一點是司法實踐中對馳名商標反淡化保護比較難以把握的一點。由于難以把握，在實踐中對同樣情況的案例，不同地區法院存在不同的判決結果，從而造成了一定程度的混亂，因而有必要統一認識。根據《審理商標民事案件適用法律解釋》第1條第（2）項規定，復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，屬于商標侵權行為。這也表明，跨類保護限于“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。換言之，如果不會出現上述情況，就不能認定為商標侵權，沒有適用跨類保護（反淡化保護）的必要。為便于人民法院認定馳名商標侵權行為，最高人民法院《審理馳名商標案件應用法律解釋》第10條做了專門規定。這一規定表明，馳名商標的反淡化保護決不能理解為只要是在不相同、不相類似的商品或服務上使用了與馳名商標相同或者近似的標記，就應進行擴大保護，而是必須充分考慮該馳名商標本身的顯著性、原被告使用商品之間的關聯度以及原被告涉案商品之間的關聯程度等多種因素。

在馳名商標反淡化保護中，如何準確把握“保護范圍限制”，禁止馳名商標所有人濫用其馳名商標妨害其他市場經濟主體公平競爭，值得深入探討。在這方面，我國人民法院涉及馳名商標的一些判例比較好地理解了馳名商標保護制度的本旨，值得借鑒。例如，在“Snowhite”商標糾紛案中，青島市中級人民法院判決認為：“并非只要將馳名商標用于不相同也不類似商品上的行為均構成商標侵權，是否誤導公眾是其中判定侵權與否的重要要件。”①青島市中級人民法院（2003）青民三初字第1095號民事判決。

4．時間限制

馳名商標的成長顯然有一個過程，不能靠一時鋪天蓋地的廣告“一夜成名”。在實踐中，很可能存在這樣的情況：在某一商品類別申請注冊的某一已注冊馳名商標，在其申請注冊時或者注冊后一定時間內，他人在不相同也不類似的類別上以與該馳名商標相同或者近似的商標申請注冊商標。在這種情況下，馳名商標所有人不能以反淡化保護（跨類保護）為由禁止他人在不相同也不類似的商品上使用其注冊商標，否則將嚴重損害其合法利益，也不利于社會經濟關系的穩定。基于此，《審理馳名商標案件應用法律解釋》第11條規定：被告使用的注冊商標違反《商標法》第13條的規定，復制、摹仿或者翻譯原告馳名商標，構成侵犯商標權的，人民法院應當根據原告的請求，依法判決禁止被告使用該商標，但被告的注冊商標有下列情形之一的，人民法院對原告的請求不予支持：（1）已經超過《商標法》第41條第2款規定的請求撤銷期限的；（2）被告提出注冊申請時，原告的商標并不馳名的。

5．動態保護限制

就動態保護而言，由于馳名商標的馳名程度具有動態性而不是永久性，它隨著廠商使用馳名商標的商品或服務的質量、聲譽的變化而變化，在其不再馳名時，即不應再按馳名商標保護對待。以馳名商標的退化為例，如果馳名商標因使用不當等原因造成其顯著性的喪失，就不能再按照馳名商標給予特殊保護，甚至不能按照一般的注冊商標給予保護，因為此時已經失去了獲得注冊商標保護的一般條件——顯著性。筆者注意到，《商標法》第三次修改送審稿草稿第53條曾規定：本法第14條所述馳名商標是……認定商標馳名的因素發生重大變化造成不良社會影響或后果的，該商標不再作為馳名商標予以保護。這一規定即體現了馳名商標動態保護原則。筆者建議在最終的《商標法》修正案中予以保留。不過，上述規定并未直接涉及馳名商標通用名稱化問題，筆者認為有必要加以增補。理由是，馳名商標通用化意味著馳名商標的名稱被當作產品的名稱，此時對通用化后馳名商標權利人的保護等于是讓馳名商標權人占有產品的名稱。對產品名稱的壟斷與對產品的壟斷又直接相關，甚至被認為就是對產品的壟斷。從競爭性利益平衡的角度看，馳名商標的通用化會使競爭者成本增加，減少競爭性公司的競爭效果。馳名商標在通用化后，由于它不再具有區別產品來源的功能，消費者從通用化馳名商標獲得的減少搜尋成本的利益和其他馳名商標利益將大打折扣，而競爭者將由于馳名商標權人對通用化馳名商標的繼續專有而增加競爭性成本，馳名商標促進有效競爭的功能將無從實現。此時在馳名商標權人的利益和消費者利益、競爭者利益之間顯然存在一個失衡問題。解決這一問題的方法是削減甚至取消馳名商標保護。基于上述認識，筆者認為，《商標法》第三次修改中至少可以增加以下內容：馳名商標因長期使用不當等原因造成通用名稱化，使其不再具有顯著性，在不能采取適當補救措施重新獲得顯著性后，該馳名商標不能獲得跨類保護。

6．地域保護限制

就地域保護而言，我國保護的馳名商標僅限于在我國領域為相關公眾所知曉的商標。如果不為我國相關公眾所知曉，即使在國外很知名，也不能在中國按照馳名商標實施特殊保護，如本文討論的注冊馳名商標的反淡化保護就限于在我國已經注冊的馳名商標。實際上，世界知識產權組織馳名商標問題專家委員會曾討論了馳名商標特殊保護應以該商標在主張受保護的成員國領域內為相關公眾所熟知為條件。這一限制原則也是由于國家主權原則所決定的。

五 結 論

馳名商標淡化是馳名商標保護領域比較常見的侵害馳名商標所有人商標權的行為。針對馳名商標淡化行為，Trips協議進行了規制，包括我國在內的很多國家商標法等相關法律也進行了規范，即實施馳名商標的反淡化保護。在司法實踐中，馳名商標反淡化保護受到了應有的重視，本文述及的相關案例就是反映。馳名商標反淡化實質上是馳名商標的跨類保護或者稱之為擴大保護，其原因在于防止他人不正當地占有馳名商標所有人所培植的馳名商標的良好信譽，維護公平競爭秩序，切實保障馳名商標所有人的利益。從這個意義上說，在對馳名商標進行界定時，應包含“具有較高聲譽”的因素在內。同時，也應注意的是，馳名商標反淡化并不是擴大到與馳名商標注冊使用的商品不相同也不類似的一切領域，而是應以誤導公眾、危及馳名商標所有人的利益，不當占有了馳名商標所有人的商標信譽為限。只有這樣，才能從根本上實現馳名商標保護的利益平衡，使馳名商標保護制度成為激勵創新與促進市場公平競爭的法律制度。鑒于馳名商標的在商標法中的極端重要性，我國應利用《商標法》第三次修改的大好時機，完善馳名商標保護制度，關于馳名商標的定義、認定和擴大保護是其中的重要內容。在完善這些制度時，不僅應對現有立法、司法解釋進行系統梳理，而且應高度重視馳名商標行政保護和司法保護實踐，總結馳名商標保護實踐經驗，以更有針對性地完善我國馳名商標保護制度。

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The Protection of Anti－dilution for Registered Well－known Trademarks：A Perspective of Improving Trademark Judicial Practice and Legislation

FENG Xiao－qing
（China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

The protection of anti－dilution for registered well－known trademarks is a major issue in the legislation，theory and practice of well－known trademarks protection．There are many forms of dilution of well－known trademarks，and the fundamental characteristics thereof is the unauthorized use of well－known trademark of the right owner in the category of commodity that is not the same or similar，and thereby reducing the said trademark in the minds of consumers unique image and appeal．From trademark confusion theory to that of association is the theoretical basis of trademark law in the protection of anti－dilution．To stop free－riding of collective act is the justification for the protection of anti－dilution from the perspective of anti－unfair competition law；while from the viewpoint of economics，it lies in to ensure the internalization of externalities and the recovery for trademarks investment．In addition，it can also be understood from a strategic point of view．There also exists proper limitations as to the protection of anti－dilution for wellknown trademarks，including prior use restrictions，fair use restrictions，the scope of protection restrictions，time limits of protection and geographical restrictions as well．

well－known trademark；anti－dilution；association theory；unfair competition；upgrading of trademark law

D997．1

A

1008—1763（2012）02—0137—10

2011－02－16

國家社會科學基金項目“我國企業技術創新與知識產權戰略融合的法律運行機制研究”（08BFX071）

馮曉青（1966—），男，湖南長沙人，中國政法大學民商經濟法學院教授，博士生導師，中國政法大學無形資產管理研究中心主任，法學博士，中國人民大學法學博士后．研究方向：知識產權法，知識產權管理．