著作權(quán)合理使用的類型化

梁志文

著作權(quán)合理使用的類型化

梁志文*

普遍認為，為適應(yīng)作品使用的復雜情形，我國《著作權(quán)法》第三次修訂時應(yīng)規(guī)定合理使用的一般條款。但是，合理使用一般條款的法律適用存在不可預(yù)測等局限性。提供詳盡的例外清單不僅是大陸法系著作權(quán)法傳統(tǒng)的延續(xù)，也是克服一般條款局限性的內(nèi)在需要。不同類型的例外清單得到了不同公共政策的支持。依據(jù)明確得以承認的公共政策，我國法院不僅對《著作權(quán)法》第22條予以擴張或限縮解釋，還確認了信息獲取、競爭自由、技術(shù)發(fā)展和促進創(chuàng)作等合理使用的新類型。類型化的研究既為相關(guān)立法提供了理論支持，也為司法適用提供了可預(yù)期的解釋工具。《著作權(quán)法》第三次修訂案應(yīng)將這些新類型法定化。

合理使用 一般條款 類型化 著作權(quán) 著作權(quán)法

一、合理使用一般條款的局限性

作為《著作權(quán)法》中最難捉摸的部分，合理使用原則不僅是引發(fā)學術(shù)界、司法界和產(chǎn)業(yè)界持續(xù)關(guān)注的經(jīng)久不衰的熱點論題，也是我國正在進行的《著作權(quán)法》第三次修訂中備受關(guān)注的論題。〔1〕美國法律評論上發(fā)表的合理使用論文有超過四百篇之多。See Paul Goldstein，F(xiàn)air Use in Context，31 Colum J.L.＆Arts 433(2008)。我國新近關(guān)注該論題的作者主要有馮曉青(《現(xiàn)代法學》2009年第4期)、盧海君(《法商研究》2007年第1期)等。另外，《著作權(quán)法》第二次修訂時幾個專家意見稿都有建立一般條款的建議。大多數(shù)的觀點認為，我國《著作權(quán)法》應(yīng)規(guī)定合理使用的一般條款，其具體建議主要有:借鑒美國因素主義的立法模式，在《著作權(quán)法》中規(guī)定判斷“合理使用”的四項要素;或者主張以TRIPs協(xié)議第13條為藍本，將《著作權(quán)法實施條例》第21條規(guī)定的“三步測試法”提升到法律中來。建立合理使用制度的一般條款，其主要依據(jù)在于它能夠回應(yīng)社會生活中作品使用的復雜情形，既可防止具體條款中過寬的規(guī)定對權(quán)利保護的侵蝕，又提供了利益平衡的開放式框架以使法院可在具體個案中進行利益格局的衡量。〔2〕參見梁志文:《我國著作權(quán)法上未發(fā)表作品的合理使用及其立法模式》，載《法學》2008年第3期。

但是，合理使用一般條款的立法模式并非不存在問題。美國《版權(quán)法》第107條規(guī)定了合理使用所應(yīng)考慮的四種因素，盡管它適用了社會生活中作品使用的復雜情形，但評論者認為，它帶來了法律適用上的嚴重不確定性。〔3〕Gideon Parchomovsky ＆ Kevin A.Goldman，F(xiàn)air Use Harbors，93 Va.L.Rev.1483，1485-1486(2007).

大量研究文獻均已經(jīng)指出，合理使用的美國模式并不能提供事前確定性。例如，尼莫教授在研究了大量合理使用案例及其對每個因素的認定之后，得出的結(jié)論是:“如果國會通過的立法不是(現(xiàn)行版權(quán)法規(guī)定的)四項合理使用因素，而是一個具體列舉的表格，……(案件的)結(jié)果將會是一樣的”;即“四項要素并不是法院分析的出發(fā)點，而是其擱置先例的、較方便的借口而已。”〔4〕David Nimmer，“Fairest of Them All”and Other Fairy Tales of Fair Use，Law ＆ Contemp.Probs.，Winter/Spring 2003，at 263，280-281.Also see 4 Melville B.Nimmer＆ David Nimmer，Nimmer on Copyright§ 13.05［A］［1］［b］.在其使用行為是否受合理使用保護并不確定的情形下，版權(quán)作品的使用者常常會采取兩類預(yù)防措施:其一，當交易成本較低時，使用者往往會從版權(quán)人處獲得授權(quán);其二，當交易成本較高或者權(quán)利人不予以授權(quán)時，使用者對版權(quán)作品的使用行為將會受到自我限制，而某些使用行為原本屬于法律許可的自由使用。這些都意味著社會資源的浪費。〔5〕See Gideon Parchomovsky ＆ Kevin A.Goldman，F(xiàn)air Use Harbors，93 Va.L.Rev.1483，1487(2007).

正因為美國模式的合理使用具有不可預(yù)測性，近年來，有很多學者呼吁予以改革。〔6〕Pamela Samuelson，Unbundling Fair Uses，77 Fordham L.Rev.2537，2540-2541(2009).一些評論者主張建立低成本的行政仲裁程序，合理使用者向該仲裁組織申明其試圖使用版權(quán)作品的行為，繼而獲取仲裁組織關(guān)于該使用行為是否公平的反饋，以此來“固化合理使用”(fixing fair use)。也有主張應(yīng)授予美國版權(quán)局更多的規(guī)則制定權(quán)，為合理使用提供指南，或創(chuàng)設(shè)新的版權(quán)保護例外規(guī)則。還有主張應(yīng)該為使用作品的共同情形規(guī)定清晰的、定量的安全港制度，如借用音樂作品的幾秒鐘旋律、文字作品的字數(shù)上限。更有人對利用現(xiàn)有作品來創(chuàng)造新作品的使用者(如文獻紀錄片的制作者)起草了“君子協(xié)定”指南。大量的評論者要求法院考慮1976年《版權(quán)法》第107條并未規(guī)定的一些因素，包括市場失靈的可能性，原告主張使用行為應(yīng)該獲得授權(quán)的理由，對表達自由、創(chuàng)新產(chǎn)生的冰凍效應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響，被告的使用行為是否合理、是否符合該創(chuàng)新領(lǐng)域的慣例，作品創(chuàng)作完成的時間長短，分配價值，甚至使用的公平性。

這些對合理使用因素主義模式的替代建議具有共同特點:為合理使用提供更多的規(guī)則性(rule)法律規(guī)范，而不是提供標準型的(standard)或原則性的規(guī)范。相比于原則性規(guī)范而言，規(guī)則性的法律規(guī)范所具有的事前確定性有效促使了當事人從事私人交易或投資，也促使了對當事人行為的可預(yù)測性。此外，“如果沒有規(guī)則所提供的事前確定性，某些不好的行為就可能會發(fā)生。”就好比關(guān)于機動車限速的法律，原則性的規(guī)定將“導致有些旅行者將車開得太慢，浪費了時間;而有些人又開得太快，使自己和他人處于危險之中”。〔7〕See Craig Allen Nard，Legal Forms and the Common Law of Patents，90 B.U.L.Rev.51，81(2010).

從著作權(quán)國際條約來看，如果采取美國式的立法模式，還可能存在與國際條約相沖突的可能。有論者指出:“至少有三個論點表明美國式的合理使用原則違反了伯爾尼公約第9條之二和TRIPs協(xié)議第13條。首先，合理使用原則的不確定性違反了伯爾尼公約。其次，合理使用原則(適用范圍)的寬度違反了伯爾尼公約所允許的作者權(quán)例外規(guī)則。第三，特別對于TRIPs協(xié)議而言，合理使用原則還有可能對貿(mào)易伙伴依TRIPs協(xié)議而合理期待的合理利益造成損害，乃至使其作廢。”〔8〕See Ruth Okediji，Toward an International Fair Use Doctrine，39 Colum.J.Transnat’L L.75，117(2000).當然，也有觀點認為，這兩者具有公共政策上的共同之處，通過具體個案的司法解釋能夠使其符合TRIPs協(xié)議第13條的要求。See Martin Senftleben，Bridging the Differences Between Copyright’s Legal Traditions-The Emerging EC Fair Use Doctrine，57 J.Copyright Soc’y 521(2010).(該文比較了三步測試法與美國式的合理使用。Id，549-550.)

因素主義立法模式具有不確定性，這一判斷不僅適用于美國式的四項因素法，也適用于“三步測試法”的法律適用。在歐陸法國家中，荷蘭在司法中常常采用“三步測試法”擴張或限制封閉式的、準確界定的使用者特權(quán)。〔9〕See Martin Senftleben，Bridging the Differences Between Copyright’s Legal Traditions-The Emerging EC Fair Use Doctrine，57 J.Copyright Soc’y 521，531-532(2010).例如，2005年3月2日，海牙地區(qū)法院運用“三步測試法”裁決了一個案件。此案涉及不同新聞審查部門為能夠通過電子形式內(nèi)部交流(如電子郵件、內(nèi)部網(wǎng)絡(luò))，未經(jīng)授權(quán)而掃描、復制了新聞文章，并具有一定檢索和存檔功能。法院拒絕考慮荷蘭《版權(quán)法》第15條和歐洲《版權(quán)指令》第5(3)(c)條所規(guī)定的具體規(guī)則，因為法院認為被控侵權(quán)的行為不符合“三步測試法”，故無需考慮這些具體規(guī)則。該法院如同美國法院適用合理使用原則一樣，具體討論了三步測試法，而不是詳細審查歐陸法上常見的法定限制。對荷蘭法上詳細例外清單置之不理的做法，為該法院于2008年6月25日裁決的、關(guān)于私人復制所須支付的合理費用的案件所承襲。荷蘭《版權(quán)法》第16c條并未禁止對非法來源的作品予以私人復制，相反，立法史清楚地表明，無論私人復制的作品來源是否合法，均為法律所豁免。但該法院未對法律予以任何詳細分析，即以該復制與“三步測試法”相沖突為由裁定不屬于第16c條的范圍。毫不考慮荷蘭《版權(quán)法》的準確規(guī)定而使用“三步測試法”的做法降低了版權(quán)限制制度的法律確定性。此種適用法律的結(jié)果是，與美國式的合理使用相比，很難說更具確定性。

這些批評表明，如果我國《著作權(quán)法》第三次修訂案要借鑒因素主義模式而確立合理使用的一般條款，就必須充分認識到該模式所具有的內(nèi)在局限性。因素主義立法具有的不確定性，以及可能產(chǎn)生的司法意見不一致，也是我們所必須考慮的在法律修正后需要加以應(yīng)對的現(xiàn)實情形。

我國《著作權(quán)法》在整體框架上屬于大陸法體系。它與美國法系相比，存在權(quán)利保護和權(quán)利限制制度上的差異。在大陸法系中，對作者經(jīng)濟權(quán)利的法律表述通常使用具有彈性的、開放式的概念，如我國《著作權(quán)法》第10條第17款規(guī)定的“其他權(quán)利”，這使得權(quán)利具有開放性。與權(quán)利的開放性不同，法律中的權(quán)利限制大都是封閉的，如我國《著作權(quán)法》第22條沒有為法定的十二種之外的其他作品使用行為提供豁免的窗口。美國《版權(quán)法》第107條則提供了一個開放式的權(quán)利限制制度，而法律所規(guī)定的權(quán)利(第106、106A條)是窮盡的。

封閉式的權(quán)利限制確實難以適應(yīng)技術(shù)的發(fā)展，英國也試圖解決該問題。由Ian Hargreaves教授發(fā)布的研究報告指出:盡管已有文獻指出了美國式的合理使用原則在促進經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展方面具有重要價值，而且菲律賓、以色列、新加坡等國家都移植了美國的立法模式;但是，對實業(yè)部門的調(diào)查卻表明，它們極力反對將美國式的合理使用移植到英國，原因是合理使用存在“嚴重的法律不確定性，它們根植于美國案例法，具有美國式的高訴訟成本，進而對版權(quán)產(chǎn)品的供應(yīng)者和購買者產(chǎn)生更多混淆的地方。這些確實是必須予以考量之處。”〔10〕See Ian Hargreaves，44-45.Digital Opportunity A Review of Intellectual Property And Growth(2011)，

這些制度性的障礙同樣存在于我國《著作權(quán)法》試圖移植美國式合理使用的嘗試中。然而，對于這些局限性，所有主張建立我國法上因素主義模式的文獻卻鮮有提及。為克服一般條款存在的不確定性以及適用中的不一致性等問題，其制度選擇便是對合理使用行為進行類型化。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條列舉了十二種法定的合理使用行為，它們?nèi)匀粫恍路ㄋＡ簟Ｈ欢覀儽仨氁匾暚F(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條所規(guī)定的具體類型的完備，即我們應(yīng)該總結(jié)司法在合理使用之具體案件中所確立的基本原理，研究新技術(shù)發(fā)展所必需的例外情形，并予以類型化。Ian Hargreaves教授對英國知識產(chǎn)權(quán)局提出的立法建議是增加版權(quán)保護的例外清單，而不是建立合理使用的一般條款。與該建議不同的是，筆者贊同我國《著作權(quán)法》應(yīng)建立合理使用的一般條款，同時保留現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條的列舉性規(guī)定，〔11〕參見梁志文:《我國著作權(quán)法上未發(fā)表作品的合理使用及其立法模式》，載《法學》2008年第3期。但應(yīng)規(guī)定哪些具體的例外清單，尚有進一步研究的必要。

二、合理使用類型化的理論基礎(chǔ)

按照薩繆爾森(Pamela Samuelson)教授的觀點，將合理使用依不同的政策目標予以類型化，雖然不能“醫(yī)治所有的合理使用病癥”，但相比于專注于合理使用法定的四項因素，它將為法院提供更為實用的、更為細致的工具箱。況且，美國《版權(quán)法》第107條第1款本身就提供了允許使用作品的六種類型:批評、評論、新聞報道、教學、學術(shù)和研究。它們體現(xiàn)了三類不同目標的公共政策:促進表達自由和公眾的表達利益，促進創(chuàng)作和技術(shù)進步，以及促進學習。〔12〕See Pamela Samuelson，Unbundling Fair Uses，77 Fordham L.Rev.2537，2543-2544(2009).不同的作品使用行為，是否受合理使用保護的條件并不相同，這是因為合理使用所要實現(xiàn)的公共政策不同，這些公共政策包括了言論自由和技術(shù)進步等。從這一點來看，法院在不同場合側(cè)重于不同的合理使用衡量因素，并不是法院對自由裁量權(quán)的任意行使，而是為了實現(xiàn)著作權(quán)法所意欲實現(xiàn)的某一公共政策。

毫無疑問，合理使用的目的在于實現(xiàn)著作權(quán)法的基本目標——保護著作權(quán)與促進公共利益之間的平衡。合理使用主要有兩類解釋理論:市場失靈或交易成本理論;利益平衡或社會利益理論。

“市場失靈”理論的核心觀點是，合理使用的核心價值在于豁免那些雖然權(quán)利人愿意許可，但交易成本高昂的作品使用行為。戈丁(Wendy J.Gordon)教授提出了判斷某一使用作品的行為是否合理的三步法:(1)出現(xiàn)了市場失靈之現(xiàn)象，而市場失靈的出現(xiàn)，主要是高昂的交易成本阻礙了雙方的身份確定、接觸和談判等，或者是因為作品的公共產(chǎn)品屬性(外部性)阻礙了有效交易行為;(2)使用作品的行為有益于社會;(3)使用行為不會對權(quán)利人的激勵產(chǎn)生實質(zhì)性損害。她認為，如果在權(quán)利人與使用者之間存在交易成本障礙，即使作品使用行為受權(quán)利人控制，許可行為也不可能發(fā)生，這降低了對社會有益的使用行為，合理使用就應(yīng)予以適用。〔13〕See Wendy J.Gordon，F(xiàn)air Use as Market Failure:A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors，82 Colum.L.Rev.1600，1614-1622(1982).

從市場失靈理論來判斷作品使用行為的公平性，很容易就可以推斷:只要在權(quán)利人和使用者之間存在有效的交易市場，合理使用就無適用之空間。因而，在即時交易、完善的權(quán)利集體管理、網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)輔助的有效許可等場合，特別是當權(quán)利人許可市場的出現(xiàn)或可能出現(xiàn)之時，合理使用的適用范圍就會受到限制。這被戈丁教授稱之為“合理使用理論和司法中的錯誤趨勢”。她認為，這既是對科斯定理的誤讀，也是對她提出的“市場失靈”理論的誤讀。她提出市場失靈理論的目的在于:為合理使用增加新的清單，而不是斷章取義地將其適用于整個合理使用的解釋。況且，科斯定理也從未宣稱只要交易成本很低，所有對社會有益的使用行為都會發(fā)生;該理論僅論及效率，無關(guān)分配正義與公平，而后者為法律所關(guān)注。〔14〕See Wendy J.Gordon ＆ Daniel Bahls，The Public’s Right to Fair Use:Amending Section 107 to Avoid the“Fared Use”Fallacy，2007 Utah L.Rev.619，619-622(2007).

從分配正義來看待合理使用的理論為利益平衡理論。其主張是，當使用作品的社會利益高于不予使用的私人利益，即使不存在任何交易成本的問題，因使用作品產(chǎn)生的社會收益高于對權(quán)利人的損失，此類行為就應(yīng)為合理使用所豁免。〔15〕See Goldstein on Copyright，§12.1，12:5.Goldstein教授認為還包括第三種解釋理論:權(quán)利濫用理論。例如，學校教師在課堂上少量復制作品之行為，權(quán)利人為此類使用行為提供了交易成本很低的許可費標準。如依市場失靈理論則不能適用合理使用，但依社會利益理論則予以允許。因為教師和學生享有為學習而使用版權(quán)材料的私人價值，體現(xiàn)了有文化公民的培養(yǎng)，并增進了社會價值。促進表達自由、促進創(chuàng)作等合理使用類型均屬于利益平衡之結(jié)果，非市場失靈理論所能闡明。

合理使用的市場失靈理論和利益平衡理論在某一具體案件中看似互為抵牾，實則互為補充。究其本質(zhì)，在于它們所要達致的目標為不同的公共政策所支持。在美國，其知識產(chǎn)權(quán)憲法條款被認為是建立在公共利益理性基礎(chǔ)之上，合理使用被認為是實現(xiàn)公共利益的重要原則。即合理使用應(yīng)該服務(wù)于版權(quán)法所意欲實現(xiàn)的四項目標:表達自由、新聞自由、技術(shù)進步和作品創(chuàng)作。〔16〕See Edward Lee，Technological Fair Use，83 S.California L.Rev.797，818-820(2010).類似地，我國《著作權(quán)法》第1條之立法目的也包括:鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播;促進文化和科學事業(yè)的發(fā)展。我國《著作權(quán)法實施條例》第21條規(guī)定的“三步測試法”來自于TRIPs協(xié)議第13條。〔17〕它實質(zhì)上等同于《伯爾尼公約》第9條之二，所區(qū)別者，僅在于TRIPs協(xié)議第13條不限于復制權(quán)之限制。即它限于“特殊情況”(第一步)，“不得影響該作品的正常使用”(第二步)，“也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益”(第三步)。所謂“特殊情況”，系指已由某些明確的公共政策或其他情形證明是正當?shù)摹！罢Ｊ褂谩痹瓌t上是指所有具有或可能具有重大的經(jīng)濟或?qū)嶋H重要性的作品利用方式;“合法利益”是指“法定利益”，合理使用行為對權(quán)利人法定利益造成的損害從公共政策來衡量必須是適當?shù)摹！?8〕參見［匈］米哈伊·菲徹爾:《著作權(quán)法與因特網(wǎng)(上)》，郭壽康等譯，中國大百科全書出版社2009年版，第412-417頁。

合理使用應(yīng)考慮該使用行為是否影響作品的正常使用。即應(yīng)該考慮其對作品的使用行為是否與版權(quán)市場或其重要的潛在市場中的利用方式相競爭。對未經(jīng)授權(quán)的使用行為所產(chǎn)生的市場影響首先應(yīng)確定版權(quán)作品的相關(guān)市場。這不僅包括已經(jīng)存在的版權(quán)市場，也包括在未來可能出現(xiàn)的派生市場。

誠如已故帕特森(Patterson)教授曾經(jīng)指出的:著作權(quán)法的功能在于保護版權(quán)作品免受掠奪性競爭的損害，從而可將其視作為法定的不正當競爭行為。〔19〕See Sara K.Stadler，Copyright as Trade Regulation，155 U.Pennsylvania.Rev.899，927(2007).但競爭損害僅包括屬于不正當?shù)母偁幮袨樗a(chǎn)生的損害。對于版權(quán)作品而言，替代性作品將會產(chǎn)生競爭損害，而互補性作品則不會。〔20〕See Sara K Stadler，Copyright as Trade Regulation，155 U.Pennsylvania Rev，899，935(2007).

替代性作品的出現(xiàn)會產(chǎn)生競爭損害，但著作權(quán)法僅禁止不正當?shù)母偁帗p害。例如，對版權(quán)作品的批判性評價或滑稽模仿都會影響對原作品的需求，為兼容目的而對軟件進行反向工程，盡管都可能產(chǎn)生競爭損害，但依表達自由、競爭自由等公共政策來衡量，該種競爭損害屬于正當?shù)摹９矢偁帗p害是否正當，則須依據(jù)公共政策進行利益衡量。再者，競爭損害是否正當，還需要考慮損害程度。輕微的損害不構(gòu)成侵權(quán)，如果競爭行為對版權(quán)作品的損害程度較輕微，則該行為是“正當?shù)摹薄．斎唬瑩p害程度并不限于使用作品數(shù)量的多寡，而是其對原作品表達價值的占用程度。

因而，判斷一項作品使用行為是否屬于合理使用，從整體而言，應(yīng)該分別考慮市場失靈與利益平衡理論，合理使用制度的解釋理論應(yīng)該是兩者的結(jié)合，因為它們體現(xiàn)的是不同的公共政策。這些由不同公共政策所支持的不同作品使用行為，構(gòu)成了合理使用的基本類型。

三、合理使用的新類型

我國《著作權(quán)法》第22條列舉了十二種合理使用行為，從類型上看，主要包括:言論自由與表達性合理使用、促進知識進步的合理使用、保護公共利益的合理使用、促進創(chuàng)作的合理使用和促進少數(shù)弱勢族群文化發(fā)展的合理使用。

這些具體的例外清單都體現(xiàn)了一定的公共政策，而法院常常依據(jù)其體現(xiàn)的公共政策來對《著作權(quán)法》第22條的文義進行擴張或限縮解釋。

例如，在北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵犯作品專有使用權(quán)糾紛一案中，法院認為:“被上訴人系培養(yǎng)電影人才的藝術(shù)院校，其教學方式具有相對的特殊性，練習拍攝電影應(yīng)屬于該校進行課堂教學活動必不可少的一部分”，“被上訴人在上述范圍內(nèi)的行為系對小說《受戒》的合理使用，不構(gòu)成對上訴人專有使用權(quán)的侵犯”。〔21〕《北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案》，載《最高人民法院公報》1996年第1期。因此，該案中被上訴人的攝制電影行為并非屬于《著作權(quán)法》第22條第6款所規(guī)定的“翻譯或少量復制已發(fā)表作品”的行為。

再如，在胡浩波與教育部考試中心侵犯著作權(quán)糾紛上訴案中，被告是原國家教委指定承擔高校入學考試和高等教育自學考試等專項任務(wù)并有部分行政管理職能的直屬事業(yè)單位，其編制的2003年普通高等學校招生全國統(tǒng)一考試語文(全國卷)第二大題是現(xiàn)代文閱讀，該部分中用原告的一篇作品來設(shè)計考題。法院認為，被告在組織高考試卷出題過程中使用原告作品的行為，屬于國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已發(fā)表作品的情形。〔22〕北京市第一中級人民法院(2008)一中民終字第4505號民事判決書。

為適用社會對作品使用的復雜情形，司法實踐還依據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第21條之規(guī)定或以承認相關(guān)法理的方式，確立了許多合理使用的新類型。

(一)預(yù)期性使用行為

合理使用制度強調(diào)使用作品行為的“公平性”。有人將其界定為“合理的衡平原則”;或者“權(quán)利人所能預(yù)見且會予以同意的合理、慣例性使用”;或者稱之為黃金規(guī)則，即“從他人處獲取作品的程度和方式，對自己而言也不會感到憤怒”。〔23〕Goldstein on Copyright，§ 12.1，12:2.可預(yù)見性理論認為，著作權(quán)法對作品的排他權(quán)保護是為了提供創(chuàng)作的經(jīng)濟激勵，但是，它需要在排他權(quán)及其產(chǎn)生的社會成本之間予以平衡。在作品創(chuàng)作之時能夠為權(quán)利人所合理預(yù)期的、符合交易慣例的、正常使用作品的行為，限制了著作權(quán)的排他范圍，因為這意味著法律已經(jīng)提供了足夠的經(jīng)濟激勵。〔24〕See Shyamkrishna Balganesh，F(xiàn)oreseeability and Copyright Incentives，122 Harv.L.Rev.1569(2009).“可預(yù)見的復制”對于權(quán)利人而言，并未產(chǎn)生影響激勵創(chuàng)作的實際損害。

為作品載體交易所必需的使用行為，屬于權(quán)利人所能預(yù)見的使用行為。如覃紹殷訴北京榮寶拍賣有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案中，法院認為:“被告作為拍賣公司，其復制國畫《通途劈上彩云間》并向特定客戶發(fā)行，以及在拍賣過程中以幻燈的方式放映該畫的行為，均系為了便于客戶了解拍賣標的而提供的便利手段，原告沒有證據(jù)證明被告的上述使用行為系出于其他目的，并且被告的行為既沒有影響作品的正常使用，也沒有不合理地損害原告的合法權(quán)益，因此，被告的上述行為并不構(gòu)成侵權(quán) ”。〔25〕北京市第一中級人民法院(2003)一中民初字第12064號民事判決書。

為正常、合法利用作品而適當使用作品的行為，屬于權(quán)利人在行使其權(quán)利時所應(yīng)預(yù)見的使用行為。例如，在陳立洲、王雁訴珠江電影制片公司和王進侵害著作權(quán)糾紛案中，法院認為，被上訴人王進和珠江電影制片公司攝制電影《寡婦村》取得了原告的授權(quán)許可，在電影的攝制過程中，被告“對原著《寡婦村的節(jié)日》所作的增刪改動，沒有對原著的主要故事情節(jié)、主要作品內(nèi)涵和主要人物關(guān)系作重大改變，其刪改部分屬導演再創(chuàng)作許可范圍內(nèi)的活動”，不構(gòu)成侵權(quán)。〔26〕《陳立洲、王雁訴珠江電影制片公司和王進侵害著作權(quán)糾紛案》，載《最高人民法院公報》1990年第1期。

符合交易慣例的作品使用行為也屬于預(yù)期性使用行為。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進一步發(fā)展使網(wǎng)絡(luò)資源從信息傳播逐步開始向內(nèi)容傳播發(fā)展，大量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供了視頻作品、音樂作品以及數(shù)字圖書館(數(shù)據(jù)庫)等服務(wù)，這在開放、自由的網(wǎng)絡(luò)精神下有可能成為新的作品利用之商業(yè)慣例。就圖書市場而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對版權(quán)作品進行少量復制并提供版權(quán)圖書的在線預(yù)覽以介紹或評論作品的方式，為我國主要圖書銷售網(wǎng)站所常用，如卓越網(wǎng)和當當網(wǎng)。2008年6月，在由北京市第一中級人民法院終審的吳銳與北京世紀讀秀技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案中，法院認為:“讀秀公司在其運營的讀秀網(wǎng)上僅提供了涉案三種圖書的版權(quán)頁、前言、目錄和正文8-10頁的內(nèi)容，其目的在于向讀者介紹圖書的主要內(nèi)容，便于讀者根據(jù)少量的正文閱覽了解作者的表達風格。考慮到讀秀公司對于涉案圖書的使用量在整個作品中所占比例較小，沒有對涉案作品的市場價值造成不利的影響，也不會對涉案作品的發(fā)行和傳播構(gòu)成威脅，即既未影響涉案作品的正常使用，也未不合理地損害吳銳對其作品享有的合法權(quán)益，因此，讀秀公司的這種使用行為構(gòu)成合理使用，無需征得著作權(quán)人的許可，未構(gòu)成對吳銳著作權(quán)的侵犯。”〔27〕北京市第一中級人民法院(2008)一中民終字第6512號民事判決書。

(二)促進創(chuàng)作的使用行為

為進行創(chuàng)作而適當使用他人作品的行為，符合表達自由和繁榮文化發(fā)展的公共政策，如現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第1款第2項關(guān)于“引用”的法律規(guī)定。對于具有歷史性的作品創(chuàng)作而言，有可能需要使用作品所展現(xiàn)的歷史時代的作品。例如，電視劇《激情燃燒的歲月》是革命時期和解放初期的題材作品，在劇中播放一些當年流行的音樂作品是劇情創(chuàng)作的必要組成部分。再如，在攝制電影和攝影作品時，可能要復制放置在室外公共場所的雕塑、建筑作品等，這為《著作權(quán)法》第22條第1款第10項所規(guī)定。這些對作品的附帶性使用，系為促進創(chuàng)作而使用作品的必要行為。

在此類使用行為的公平性判斷中，使用目的是商業(yè)性的還是非營利的教育目的等并不是關(guān)鍵因素。關(guān)鍵的因素在于，相對于使用者的創(chuàng)作目的，其使用他人作品的行為是否合理而不是是否必要。〔28〕See Pamela Samuelson，Unbundling Fair Uses，77 Fordham L.Rev.2537，2579(2009).《激情燃燒的歲月》使用的部分音樂作品構(gòu)成了侵權(quán)，就是因為其中有些音樂作品的使用超出了烘托歷史氛圍的合理程度，非屬“適當”引用已經(jīng)發(fā)表的作品。〔29〕北京市高級人民法院(2004)高民終字第627號民事判決書。美國法上廣為承認的“轉(zhuǎn)換性使用”的大部分內(nèi)容能為我國法上關(guān)于“引用”的法律規(guī)定所涵蓋。但是，2006年引起廣泛關(guān)注的《一個饅頭引發(fā)的血案》所引發(fā)的著作權(quán)爭議表明，《著作權(quán)法》第22條關(guān)于“引用”的法律規(guī)定并不能涵蓋滑稽模仿或惡搞等目的使用作品的行為。〔30〕參見梁志文:《作品不是禁忌》，載《比較法研究》2007年第1期。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展和各種編輯軟件功能的日趨強大，利用現(xiàn)有作品進行演繹或創(chuàng)作的情形越來越普遍。與網(wǎng)絡(luò)惡搞相類似，“范兒小說和混合的文化”也日趨流行，此類作品的創(chuàng)作也涉及利用在先作品的公平性判斷問題。〔31〕See Steven A.Hetcher，Using Social Norms to Regulate Fan Fiction and Remix Culture，157 U.Pen.L.Rev.1869(2009).

(三)促進競爭與技術(shù)進步的非表達性使用

誠如薩繆爾森教授所指出的，盡管合理使用的法律規(guī)定并沒有明確促進產(chǎn)業(yè)競爭的目標，但過去三十年所發(fā)生的案例表明，如果著作權(quán)人主張侵權(quán)的意圖在于排除競爭者或阻礙互補性非侵權(quán)產(chǎn)品的開發(fā)上市，那么，被告主張的合理使用抗辯常常就會得到法院的支持。〔32〕See Pamela Samuelson，Unbundling Fair Uses，77 Fordham L.Rev.2537，2605-2608(2009).這首先體現(xiàn)為實現(xiàn)軟件兼容而實施反向工程的合法性。我國《計算機軟件保護條例》第17條規(guī)定:“為了學習和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬。”

反向工程作為合理使用，體現(xiàn)了《著作權(quán)法》促進作品市場自由競爭的公共政策。例如，思想/表達區(qū)分原則將著作權(quán)的保護僅限于思想的創(chuàng)造性表達，而不延及思想本身，這是因為立法者“意圖在為作者提供激勵與文化創(chuàng)意繁榮之間的競爭性價值提供平衡”。〔33〕See Sara K.Stadler，Copyright as Trade Regulation，155 U.Pen.L.Rev.899，925(2007).通過思想/表達區(qū)分原則，《著作權(quán)法》一方面保護權(quán)利人控制對版權(quán)作品表達性因素的使用行為，另一方面賦予其競爭者(其他作者)必要的自由空間，即他們可以對原創(chuàng)作品中的事實和思想予以添加、再利用或再解釋。因此，競爭者雖然不能向公眾提供版權(quán)作品的替代品，但它們可以對同一事實、概念和思想以其自己的表達形式與權(quán)利人進行競爭。〔34〕See Mathew Sag，Copyright and Copy-Reliant Technology，103 NW.U.L.Rev.1607，1629-1630(2009).該文指出，其他保護自由競爭的規(guī)則還有:集體作品權(quán)、實質(zhì)性相似、好萊塢(電影作品)的中間性復制等。著作權(quán)法僅保護思想的表達性因素，不及于作品的非表達性因素(例如功能性因素)。這也是為了防止著作權(quán)法成為“后門專利”的重要體現(xiàn)。

因此，在衡量此類作品使用行為的公平性時，作品的性質(zhì)以及使用作品的商業(yè)性目的并非關(guān)鍵，是否造成了版權(quán)作品的市場損害也非必要條件，需要重點衡量的是利用作品的內(nèi)容是否屬于表達性因素。即使用者對作品的使用具有中介性，意圖在于獲取作品中的非表達性因素，最終與版權(quán)作品相競爭的新作品系以其自己的表達形式創(chuàng)作的作品。

與促進競爭的合理使用行為相類似，促進技術(shù)發(fā)展而對作品的非表達性使用也是非常重要的一類合理使用行為。例如，“平臺轉(zhuǎn)換”技術(shù)常常需要復制作品，才能將作品載體從某一格式轉(zhuǎn)換為另一格式。我國的視頻分享網(wǎng)站大都提供自己的播放軟件，由于其用戶上傳的視頻文件可能以不同的軟件制作，因而為了能夠順利播放該視頻作品，網(wǎng)站常常通過平臺轉(zhuǎn)換軟件而改變該作品的存儲格式。在北京搜狐新媒體信息技術(shù)有限公司與上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵犯著作財產(chǎn)權(quán)糾紛上訴案中，法院認為，這些轉(zhuǎn)換行為并非對“涉案侵權(quán)影片進行了編輯或改變”，不屬于直接侵犯著作權(quán)的行為，“亦不會導致全土豆公司作為信息存儲空間服務(wù)商的類型隨之而改變”。〔35〕上海市第一中級人民法院(2010)滬一中民五(知)終字第130號民事判決書。

判斷促進技術(shù)進步的合理使用，其重要的考慮因素有:作品使用的目的是否屬于轉(zhuǎn)換性的使用，社會公眾是否受益于該技術(shù)的發(fā)展，該技術(shù)對版權(quán)作品的使用是否構(gòu)成對原作的替代性使用。〔36〕See Edward Lee，Technological Fair Use，83 S.Cal.L.Rev.797，835(2010).在非表達性使用場合，版權(quán)作品的性質(zhì)與使用數(shù)量不具有決定意義。如果技術(shù)開發(fā)者對作品的利用非為競爭的表達性使用，即使存在大量復制性行為，也有可能受合理使用保護。

(四)促進信息獲取的合理使用

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，搜索引擎為索引或使版權(quán)作品的相關(guān)信息能為公眾所獲取，通常使用網(wǎng)絡(luò)抓取軟件復制網(wǎng)頁上的信息，為用戶快速獲取這些信息提供快照服務(wù)，并提供作品摘要、縮略圖或試聽服務(wù)。由于有些搜索結(jié)果事前存儲在服務(wù)提供者的服務(wù)器上，就不適用間接侵權(quán)的避風港規(guī)則，因而其爭議焦點便在于其使用行為是否受合理使用保護。

搜索引擎針對未被禁鏈的網(wǎng)站通過行業(yè)公認的標準軟件自動復制網(wǎng)頁信息并不構(gòu)成侵權(quán)。這是因為“如果考慮到互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)屬性即在于促進信息交流”，而權(quán)利人僅僅聲明不可索引，但不采用搜索行業(yè)公認的蜘蛛?yún)f(xié)議，搜索引擎抓取作品信息并不違反注意義務(wù)，因為“要求搜索引擎服務(wù)商逐個甄別信息獲取的合法性的確有點勉為其難”，相比之下，要求權(quán)利人“采用拒絕蜘蛛?yún)f(xié)議的確可以說是一個比較簡單而高效的方法”。〔37〕上海市第一中級人民法院(2009)滬一中民五(知)初字第23號民事判決書。

合理提供作品快照服務(wù)也不構(gòu)成侵權(quán)。在王路訴雅虎公司侵犯著作權(quán)案中，法院認為:“網(wǎng)頁快照中通常有標題信息說明其存檔時間，并提示用戶這只是原網(wǎng)站網(wǎng)頁頁面的存檔資料，是搜索引擎自動從原網(wǎng)站上抓取的快照，搜索引擎將根據(jù)原網(wǎng)站的更新速度設(shè)置網(wǎng)頁快照更新周期，定期對網(wǎng)頁快照進行更新”;“抓取、存儲涉案網(wǎng)頁的過程系基于搜索引擎技術(shù)發(fā)展的一種技術(shù)安排。”但法院也同時指出，對利用作品的行為需要進行合理使用的評估:“網(wǎng)頁快照應(yīng)當在合理期限內(nèi)隨著原網(wǎng)頁的變化而變化，并且，網(wǎng)頁快照服務(wù)商應(yīng)當在接到權(quán)利人的通知后立即刪除涉案侵權(quán)網(wǎng)頁，否則將超出作為一種基于技術(shù)原因而立足的服務(wù)所應(yīng)當允許的界限。”〔38〕北京市高級人民法院(2007)高民終字第1729號民事判決書。

然而，作品快照服務(wù)不能不合理地影響著作權(quán)人的利益。例如，通過MP3搜索結(jié)果列表中的“歌詞”按鈕進行的歌詞搜索，其屬快照技術(shù)，系“通過搜索引擎從第三方網(wǎng)站搜索出來并存儲在百度網(wǎng)站服務(wù)器中的”，但“被告提供的‘快照’或‘緩存’服務(wù)，客觀上起到了讓用戶直接從其服務(wù)器上獲取歌詞的作用，足以影響提供歌詞的第三方的市場利益”，也無證據(jù)證明其符合《著作權(quán)法實施條例》第21條所規(guī)定的免責條件，屬于直接侵犯著作權(quán)的行為。〔39〕北京市高級人民法院(2007)高民初字第1201號民事判決書。在“中國音樂著作權(quán)協(xié)會”案中，法院認為:“百度公司完整直接地將歌詞放置在其服務(wù)器上……使得大多數(shù)用戶在一般情況下無需再選擇點擊來源網(wǎng)站的網(wǎng)址以獲得歌詞，……已實際起到了取代來源網(wǎng)站(的作用)……這種提供(作品的行為)并未得到歌詞作者的有效許可”，該快照方式非屬“合理使用服務(wù)內(nèi)容的搜索引擎服務(wù)”，“侵犯了歌詞作者……依法享有的復制權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。〔40〕北京市第一中級人民法院(2010)一中民終字第10275號民事判決書。

搜索引擎向公眾提供縮略圖的行為也屬于合理使用。搜索引擎“在提供搜索鏈接服務(wù)的過程中，提供了不同的分類信息，出現(xiàn)了縮略圖，并采用了直接顯示被鏈接內(nèi)容的鏈接技術(shù)，且其提供上述服務(wù)具有一定的營利目的。但是，分類信息僅是為方便用戶選擇搜索結(jié)果的便捷方法”，對搜索結(jié)果未經(jīng)人工整理;“在搜索照片過程中所形成的涉案照片的縮略圖，是為實現(xiàn)照片搜索的特定目的，方便網(wǎng)絡(luò)用戶選擇搜索結(jié)果的具體方式，不是對涉案照片的復制”;“涉案照片的縮略圖和大圖頁面中顯示了涉案照片的來源，不會使網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生涉案照片來源于阿里巴巴公司網(wǎng)站的誤認”。〔41〕“聞曉陽與北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛”案，參見北京市第二中級人民法院(2009)二中民終字第00010號民事判決書。

薩繆爾森教授指出，促進信息獲取的合理使用所必須考慮的因素包括:(1)是否使公眾更方便地獲取版權(quán)作品;(2)信息獲取技術(shù)是否使搜索更為有效;(3)對作品的復制是否為公眾更好、更便利獲取作品所必須或具有合理性;(4)獲取許可的交易成本之高低;(5)信息獲取技術(shù)是否構(gòu)成版權(quán)作品的替代市場。〔42〕See Pamela Samuelson，Unbundling Fair Uses，77 Fordham L.Rev.2537，2614(2009).如果技術(shù)促成了版權(quán)作品的新市場以及提高了其市場價值，這應(yīng)被視為是合理使用的重要因素。我國法院雖然并未明確宣布這些考慮因素，但在搜索引擎所涉及的快照等案件中，法院也常常以這些因素來考慮其行為是否構(gòu)成侵權(quán)。

四、著作權(quán)合理使用的立法建議

從嚴格意義上講，盡管我國法院常常以法理方式運用合理使用原則，但在立法上并不存在合理使用原則。《著作權(quán)法》第三次修訂時引入合理使用原則是對司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，也是適應(yīng)社會生活中使用作品的復雜情形的需要。但是，作為一般條款，合理使用原則具有不可預(yù)測性等局限性。對合理使用進行類型化梳理，通過借鑒司法中的成功經(jīng)驗，既具有適用范圍清楚、可預(yù)測的特點，也符合我國承襲歐陸著作權(quán)法的歷史傳統(tǒng)。因此，《著作權(quán)法》第三次修訂時，不僅要增訂合理使用一般條款，也應(yīng)增訂或修正具體的例外清單。

具體而言，新的法律修正案應(yīng)注意處理好兩方面的問題。

第一，《著作權(quán)法》和單行條例中不同規(guī)定的協(xié)調(diào)問題。我國著作權(quán)法由一部法律和六部條例所構(gòu)成(民間文學藝術(shù)保護條例正在起草之中)。依據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，計算機軟件、民間文學藝術(shù)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律保護，由國務(wù)院另行制定。這三個條例中都(應(yīng)該)規(guī)定了適用于該特定作品或權(quán)利的合理使用規(guī)則，故諸如軟件反向工程等合理使用行為無須在著作權(quán)法中予以規(guī)定。在法律適用上，以特別法與一般法的法理來處理著作權(quán)法的規(guī)定是否及于該特定作品或權(quán)利。

第二，我國著作權(quán)法如采納一般條款與例外清單相結(jié)合的合理使用立法模式，則還應(yīng)處理好這兩者的關(guān)系。合理的解決方案是，例外清單中諸如“適當”、“合理”、“少量”等具有自由裁量權(quán)的法律概念，必須依據(jù)一般條款和個案來確定其具體含義;對于不存在彈性化表述的例外清單，除非為某一公共政策所特別支持，通常情況下不應(yīng)援引一般條款來擴張或限縮。而例外清單中未予規(guī)定的情形，則可依一般條款進行個案判斷。

依此，筆者試提出以下修訂方案(未劃線部分為現(xiàn)行法的規(guī)定):

第22條 在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利:

(一)為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;

(二)為公開出售美術(shù)作品或攝影作品，或者為正常利用作品以及符合交易慣例，適當使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;

(三)為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，或者為諷刺、幽默或模仿，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;

(四)為促進信息傳播和技術(shù)進步，具有實質(zhì)性非侵權(quán)用途的設(shè)備、技術(shù)或服務(wù)提供者適當使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品;

(五)為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品;

(六)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外;

(七)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外;

(八)為學校課堂教學或者科學研究，以翻譯或者少量復制等方式利用已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行;

(九)為組織各種考試，國家機關(guān)、依法設(shè)立的各級學校或教育機構(gòu)使用已經(jīng)發(fā)表的作品，供參加考試的人員使用，但作品本身屬于試題的除外;

(十)國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品;

(十一)圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，或者在作品絕版之后，應(yīng)其他圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館等陳列或保存版本的需要，復制本館收藏的作品，或者應(yīng)個人學習、研究需要，少量復制本館收藏的作品;〔43〕盡管本條尚未有相關(guān)案例報道，但為促進信息傳播，此類規(guī)定應(yīng)具有合理性。此外，這些例外也為很多國家或地區(qū)的法律所規(guī)定。如我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第48條、日本《著作權(quán)法》第31條、韓國《著作權(quán)法》第31條、埃及《知識產(chǎn)權(quán)法》第171條第8項等，印度《著作權(quán)法》第52(o)條、意大利《著作權(quán)法》第68(3)與69條也有類似規(guī)定，英國、美國法中則有非常詳盡的規(guī)定。

(十二)免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬;

(十三)對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像;

(十四)將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行;

(十五)將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。

在第22條之后增加一條:

判斷使用作品的行為是否符合第22條的規(guī)定或其他合理使用的情形，應(yīng)當考慮下列因素:

(一)使用作品的目的和性質(zhì)，包括商業(yè)目的和非營利教育目的;

(二)受著作權(quán)保護的作品的性質(zhì);

(三)所利用部分之質(zhì)量及其在整個作品中所占的比例;

(四)使用行為對作品潛在市場和價值的影響。

前款規(guī)定以及第22條的規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利的限制。

*梁志文，華南師范大學法學院副教授，中國社會科學院法學研究所博士后研究人員，法學博士。

(責任編輯:陳越峰 )