陪審的性質與功能新論

劉練軍

陪審的性質與功能新論

劉練軍*

把陪審定性為司法民主頗值得檢討。雙重基本權利屬性即獲得陪審團審判是被告人的一項基本權利和參與陪審團審判為社會民眾的一項基本權利，才是陪審的根本性質。在陪審過程中法官須對陪審員作陪審指示，這使得陪審過程實際上是一種法治教育過程，陪審的法治教育功能由此產生。此等功能是陪審在今日衰而不敗的重要原因。重構我國的人民陪審員制度，最重要的是認識到陪審的雙重權利屬性和陪審指示的法治教育功能，規定陪審的大眾化和個案化而非精英化和任期化，同時引進并規范法官陪審指示制度。

陪審 陪審指示 基本權利 法治教育 人民陪審員制度

所謂“陪審”，是指未受過嚴格法學訓練的非法律職業人士參與司法裁判過程，當庭聽審后對案件的事實問題、法律適用問題乃至最終的判決結果作出認定和裁決。〔1〕本文所論的“陪審”是負責審判陪審的“小陪審團”，與之相對的負責指控和起訴的“大陪審團”(grand jury)不在此列。制度化的陪審就是陪審制(Jury)，亦即陪審團審判。時至今日，陪審依然在英美國家司法體制尤其是在刑事司法過程中扮演著事實認定之關鍵角色，具有舉足輕重之裁判地位。

我國現行的人民陪審員制度盡管從參與的形式上考量更接近于大陸法系國家采用的參審制(Assessor)，但無論是陪審制、參審制還是人民陪審員制它們之間有一個毋庸置疑的共性，那就是非法律職業者參與司法過程以使審判本身具有更多的正當性，同時增強審判結果的社會接受度。由此推斷，對英美國家陪審的深入認知有利于改革和完善面臨“陪而不審”、“合而不議”乃至“名存實亡”的人民陪審員制度，至少能從思想觀念上正確把握人民陪審員的性質和功能，并意識到改進和提升它的技術規程有哪些。

筆者以為，既有的有關陪審的性質和功能的研究存在著重大問題，其對陪審性質和功能的認知委實疑點重重、值得反思，且應在反思的基礎上重新評判陪審的性質和功能。唯有如此，我們才能正確定位與陪審制具有同等性質和功能的人民陪審員制度。有鑒于此，筆者就不揣淺陋，試作此文，以拋磚引玉，希期通過此番重判性檢討引發學界進一步深思有關人民陪審員的應有的理念和制度。

一、學界“通說”之檢省

有關陪審制研究的文獻并不少見，但長期以來我國學界對陪審的認知并未隨著研究的持續不斷而有所推陳出新，關于陪審的性質和功能，大多數學者的認識依然停留在陳舊的所謂“司法民主論”上。但這些把陪審視為司法民主化的學者都僅僅是將這種論斷作為一種無需證明的“公理”在論著中一再重復，在筆者的閱讀范圍內尚未見到對此論斷的嚴肅而又嚴密的論證。

竊以為，司法與民主各有其運作規律，司法的原理與技術難以和民主的原理與技術絲絲入扣、水乳交融，司法不宜被民主化，司法一旦真的被民主化了那必將導致徹底的民意的審判而非法律的審判。把司法與民主強行嫁接生成的司法民主不是一個符合邏輯與理性之基本要求且內涵固定的學理概念。此乃由司法和民主這兩個概念最基本的即游離于爭議之外的內涵推導可得。所謂司法，按《布萊克法律詞典》的解釋就是“負責解釋法律和主持正義(administering justice)的一個政府部門”，〔2〕See Bryan A.Garner ed.，Black’s Law Dictionary(Seventh Edition)，West Group，1999，p.852.其重要特性除眾所周知的“是一種判斷權”、“被動性”、“程序性”外，還在于司法者即法官具備足夠的法律技藝理性。而民主其實質就是“公開、自由和公平的選舉”，〔3〕參見［美］塞繆爾·亨廷頓:《第三波——20世紀末的民主化浪潮》，劉軍寧譯，上海三聯書店1998年版，第8頁。它是一種通過投票選舉決定政治權力具體行使主體的制度安排。民主最基本的特征就是“多數人的統治(多數至上)”，民主主體具備簡單的自然理性就夠格。只需簡單考量司法與民主的此等基本內涵，就可知司法與民主完全是兩套不同的制度裝置，它們之間沒有交集，民主是個政治概念，涉及的是政治領域，而司法是個法律概念，處理的是法律問題。司法位于民主之下，民主是司法的上位概念，在司法領域必須恪守的是法律至上而不是民主式的多數至上，準此，所謂司法民主根本是一個邏輯矛盾的偽命題、假概念。司法民主化的主張完全混淆了政治與法律之間關系，把政治領域的多數至上原則錯誤地延伸至按既定法律規范裁判糾紛的司法領域，它必將導致司法背離法律技藝理性而屈服于民主多數的一時意志和隨性偏好。司法一旦真的被民主化了，那少數人的自由和權利注定難受法律保障而決定于民主多數的選擇與喜好，其結果只能是民主主宰司法之日亦即是無法無天的大民主盛行之時。而大民主的實質其實就是否定真正意義上的以捍衛人的尊嚴與權利的自由民主。職是之故，司法是絕對不能被民主化的，主張司法民主化不但背離了法治的精神而且必將抑制真正意義的自由民主的健康發展。

那么，陪審即未受過專業法學訓練的普通民眾參與司法裁判是否就意味著司法被民主化了呢?本文認為，答案是否定的。〔4〕我國已有學者懷疑學界通說所認為的陪審的民主價值，如張澤濤教授指出:“從西方各國的陪審實踐來看，認為陪審制度的功能之一在于有利于實現司法民主的說法似乎是較為牽強的。”參見張澤濤:《司法權專業化研究》，法律出版社2009年版，第243頁。誠然，非法律職業人士參與司法審判看上去確實給司法抹上了一層民主色彩，但如果據此就認定陪審的目的旨在使司法民主化乃至讓民主主宰司法審判那就誤會大了。

首先，無論是在其故鄉英國還是其他移植國家，從歷史的縱深來考量陪審都呈現明顯的衰弱趨勢，現在只有在可能被判處刑事重罪的案件中才適用陪審，輕微刑事案件及民事審判中使用陪審已經不再具有普遍性而只是作為一種例外或少數存在。如果說陪審的目的是為了實現司法民主化，那為何只有嚴重刑事犯罪的司法審判才需要民主，而民事案件和輕微刑事案件則可以不民主了呢?難道在司法過程中存在民主不平等，民事案件和普通刑事案件遭遇到民主歧視?此外，民主在當今社會的繁榮擴張可謂勢不可擋，但陪審卻一直走在下坡路上，其不斷式微之命運已是回天乏術、難以扭轉。如果說陪審標志著司法民主化，那這個陪審下的民主化的司法不也必然面臨著不可抵擋的衰微之勢了么?在民主昌盛之今日，司法民主卻日薄西山，面對此等矛盾、悖論，我們要反思的與其說是民主本身毋寧說是陪審即意味著司法民主化的命題“偽”在何處、“錯”在哪里。

其次，如果陪審真的是要把民主精神注入司法過程，那為何陪審本身卻與民主原則背道而馳呢?眾所周知，陪審團在裁定過程中一般堅持“一致同意”原則，盡管在現代“10∶2”、“9∶3”等絕對多數一致裁定獲得了一定的認可，〔5〕1972年美國聯邦最高法院認可了由12人陪審團作出的10人或9人一致通過的裁決，參見 Apodaca v.Oregon，406 U.S.404(1972)，Johnson v.Louisiana，406 U.S.356(1972)。但也終究與簡單民主多數原則背離明顯。既然陪審團裁決本身就不遵守民主多數原則，相反它長期拒絕多數裁決而堅持適用一致同意原則，那還怎么能說陪審能使司法民主化呢?本身不承認民主多數原則的陪審又怎么能為司法注入民主的精義呢?

再次，眾所周知，無論在適用陪審團審判的一審案件還是在沒有陪審團參與的一審案件，其上訴審一般一律不采用陪審團審判。如果說陪審旨在使司法走向民主，那緣何陪審僅僅適用于初審案件，而決定案件最終司法裁判結果的二審、三審(即上訴審)反而拒絕陪審團參與審判?主張陪審就是讓民主走進司法的學者能解釋個中的矛盾么?而世間又真有如此非邏輯的事物么?

最后，但并非最不重要的是，如果說司法民主命題真的成立，那它應該像民主本身一樣具有普世價值，那不適用陪審制(包括參審制)的司法就應該是違背民主精神的反民主司法了，因而是一種不具有合法性的司法。但事實上，放眼全球不適用陪審的司法為數甚多，至少不少于適用陪審的國家，但我們能判定這些國家——比如新加坡、新西蘭、加拿大等——的司法是不法之司法么?

綜上所述，筆者認為，司法是不宜被民主化的，而陪審亦不是所謂司法民主的體現和標志。把陪審定性為司法民主的學界“通說”嚴重誤讀了陪審，正是在這種誤讀中司法的本質與陪審的性質和功能都遭到了重大誤解。要真正理解陪審的性質和功能只能回眸陪審的發展歷史，從其歷史變遷中才能追尋到其存在的真諦。

二、陪審的歷史變遷

要想揭示陪審的性質和功能，最值得信賴的方法莫過于從其起源與發展的歷史中去尋找，通過檢視其歷史變遷發現其真正的性質和功能是什么。陪審，從其起源至今已有七八百年的歷史，在其漫長的歷史過程中陪審發生了巨大嬗變。其中，最顯著的嬗變就是它在當代的衰弱及其角色與職能的轉換。

在美國刑事司法案件中，“只有不到4%的重罪被告人經由陪審團審判，另有5%的被告人由法官審判，91%的被告人認罪。我們已經不再是一個審判的世界，而是一個認罪的世界”;〔6〕See Stephanos Bibas，Judicial Fact-Finding and Sentence Enhancements in a World of Guilty Pleas，110 Yale L.J.1097，1150，(2001).而關于民事案件，聯邦上訴法院法官海根波岑姆(Patrick E.Higginbotham)在研究司法統計數據后指出，1970年至1999年在聯邦地區法院民事案件上升了152%，而由法官或陪審團審判的民事案件則下降了20%，如此一來，到1999年，通過審判化解的民事糾紛僅僅占案件總數的3%。〔7〕See Patrick E.Higginbotham，So Why Do We Call Them Trial Courts?，55 S.M.U.L.Rev.1045，1048，(2002).美國學者因此不得不承認:“民事案件的庭外和解與辯訴交易(在)全國刑事法院持續而廣泛的使用，使陪審團審判成為例外，而不是規則。”〔8〕［美］博西格諾等:《法律之門》(第8版)，鄧子濱譯，華夏出版社2007年版，第681頁。陪審在當代美國的現狀就是如此。從歷史的縱深來看，陪審盡管一開始就載入美國憲法——聯邦憲法第3條第2款的第3項規定“所有犯罪，除彈劾案外，均由陪審團審訊”，但二百余年來它在美國所經歷的最大、最明顯的嬗變就是它始終走在下坡路上。陪審猶如美國司法制度上的“放射性元素”，一直處于衰變狀態，從適用范圍到作用影響都在趨向于減弱。

不獨美國如此，陪審在其發源地——英國亦長期被這種衰變命運所主宰。“統計數字顯示陪審團審判近些年正在逐步減少，目前在刑事法院審理的案件中只有很小一部分采用陪審團。超過95%的案件在沒有陪審團的治安法院審理，而大部分在法院審理的案件(約60%)，被告人做了有罪答辯，因此也沒有挑選陪審團。”〔9〕［英］麥高偉、杰弗里·威爾遜主編:《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第346頁。至于民事案件，那更是完全見底了。在英國民事案件審判事實上早已不用陪審團了。因此，陪審制在其故鄉嚴重衰微已是無可爭議之事實。承認這個日益沒落的現實才能深刻理解英國著名法官丹寧勛爵這樣的慨嘆:“19世紀是陪審團審判的黃金時代。”〔10〕［英］丹寧勛爵:《法律的未來》，劉庸安、張文鎮譯，法律出版社1999年版，第57頁。

從全球范圍來看，盡管在20世紀90年代有俄羅斯、西班牙等國家引進或恢復了刑事陪審制度，但陪審在少數幾個國家的登臺與復興并不能改變陪審在總體上呈現的衰減大趨勢。從歷史的寬視角審視陪審，那它總體上所經歷的最大嬗變莫過于它的不斷衰退之命運。如今它幾乎僅僅在極其微量的重大刑事案件中繼續扮演著事實認定角色，但也就是它的這種“微量”存在證明了它還是衰而不敗、減而不滅的。亦正因為如此，所以，今天我們依然要正視它的存在并檢視其性質和功能。

走向衰落僅僅是陪審歷史變遷的一個方面，同樣值得我們關注的還有其角色和職能所經歷的嬗變。盡管在古代雅典也出現過陪審且“蘇格拉底之死”就是當時雅典陪審團審判的“杰作”之一，〔11〕據學者顧準的研究，在古希臘的雅典城邦“每個公民都要輪流參加陪審法庭。陪審法庭的成員多達6000人而當時雅典的公民總數，最高的估計也不會超過6萬人”。參見《顧準文集》，中國市場出版社2007年版，第8頁。但現代陪審起源于法治的故鄉——英國已是學界共識。不過，關于陪審在英國是如何起源的以及起源的具體時間及誕生標志等論題，學界尚存較大分歧，甚至是各說各話。〔12〕施鵬鵬:《陪審制研究》，中國人民大學出版社2008年版，第8-30頁。無論如何，陪審最初是在與神明裁判和封建王權的斗爭中成長起來并向外傳播的，其過程之漫長達幾個世紀之久。其中負責指控起訴的大陪審團的發展則又與國王的支持分不開，而大陪審團的發展對小陪審團即本文所論的陪審的發育和成熟以及二者的明確分工又起到了積極的促進作用。英國有關陪審的較早記載見于征服者威廉(William the Conqueror)授權于1086年發布的《末日裁判書》(Domesday Book)，但那時陪審員不是負責聽證并依據證據作出公正的裁決，而是利用自己對當地事務熟悉的“地方性知識”證明案件所及事實，換言之，陪審員扮演的法庭“證人”角色。〔13〕參見 http://www.domesdaybook.co.uk/faqs.html#1，2010 年10 月15 日訪問。后來，英王亨利二世于1166年發布了《克拉倫登法》(Assize of Clarendon)，它規定任何人在未被公眾參與的控訴人控告情況下不受審判，從而使由陪審團指控并出示控訴書(presentment)成為全國性制度。但《克拉倫登法》出臺的初衷是讓民眾代表國王進行指控，以此提升國王的司法權威。

但1215年面臨內憂外患的英王約翰向貴族們妥協并簽署《大憲章》(Magna Carter)，批準了大量封建權利，其第20條規定對自由人犯輕罪處以罰金“須憑鄰居正直之”;第21條規定“伯爵與男爵，非經其同級貴族陪審，并按照罪行程度外不得科以罰金”;第39條規定“除非依據陪審團的法律裁決或者依據當地的法律，否則，任何自由人都不得被抓捕、監禁、剝奪財產、認定違法或者以任何方式遭到損害”;第40條還補充指出:“我們不會將正義出賣給任何人，不拒絕或延擱任何人應享之權利和公正裁判”。此等條款事實上是賦予民眾直接參與司法裁判的權利，其有關陪審之規定在當時是一項偉大的創舉。更值得吾人關注的是，《大憲章》的此等條款以及其問世的背景充分說明，陪審是為了對抗國王的專權而生的，其重要使命是對代表國王利益的皇家法官形成有效制約。陪審被贊譽為“自由的堡壘”，〔14〕See L.W.Levy，The Palladium of Justice，Origin of Trial by Jury，Ivan R.Dee，1999，p.1.正是從這個意義上說的。只有認識到了陪審的此等原初使命，才能深刻理解移居到北美大陸的新英國人即18世紀的美國人為何在《獨立宣言》中把英國國王“控制法官任期，隨意改變法官薪水，使法官依附于他的個人意志”以及“在許多案件中剝奪我們由陪審團審判的權益”作為英王的獨裁暴政罪狀而堅決抗議。具有“英國法律光榮”稱號的陪審像英格蘭殖民者一樣在北美扎下根來，其原因就在于此。在1787年的費城制憲會議上，代表們無論何黨何派都一致贊同把陪審作為一項共和國原則載入憲法。概言之，陪審被北美新大陸所繼受，是因為它被視為必不可少的“民權保障物”和“人權的偉大的而又幾乎是唯一存留的堡壘”，〔15〕參見［美］彼得森注釋、編輯:《杰斐遜集》(下)，劉祚昌、鄧紅風譯，生活·讀書·新知三聯書店1993年版，第1027頁;［美］《潘恩選集》，馬清槐等譯，商務印書館1981年版，第87頁。“被認為是大眾事業的斗士，被珍視為抵抗專制政府的堡壘，被宣布為是個人自由和民主的本質所在”。〔16〕參見［美］杰羅姆·弗蘭克:《初審法院——美國司法中的神話與現實》，趙承壽譯，中國政法大學出版社2007年版，第116頁。

盡管有諸如1671年的彭威廉案和1735年的曾格案等案件作為陪審團抵制政府專制的個例被銘記，〔17〕有關這兩個案件的介紹，可參見［美］奧康納:《法律的尊嚴:美國最高法院一位大法官的思考》，信春鷹、葛明珍譯，法律出版社2006年版，第172、173頁。但后來尤其是在21世紀的今日政府已經不可能像這兩個案例中那樣試圖壓迫陪審團或法官裁定被告人有罪了。時至今日，陪審團和法官都完全獨立于政府之外，不寧唯是，政府行政當局成為被告并被判違法、違憲亦司空見慣。是故，陪審原初那種“斗士”、“堡壘”形象和角色業已隨著法治而非人治政府的真正建立與廣泛傳播而與司法審判現實漸行漸遠，〔18〕法國大革命后曾移植英美的陪審制度，其主要原因是把陪審看成是控制司法腐敗濫權的重要手段。如當年羅伯斯比爾演說時指出:“陪審制度的重大特點，就是公民是由與他們平等的人們來審判的。它的目的是要使公民受到最公正和最無私的審判，保證他們的權利不受法院專制作風的打擊。”(［法］羅伯斯比爾:《革命法制和審判》，趙涵輿譯，商務印書館1965年版，第33頁);西耶斯亦認為，陪審制是一種“公正理案的方法，是防止濫用司法權的唯一方法，凡是在不由同等地位的人審理的地方，這種濫用權力的現象都是司空見慣而駭人聽聞的”。(參見［法］西耶斯:《論特權 第三等級是什么?》，馮棠譯，商務印書館1990年版，第54頁)但法國很快就放棄了陪審制而培育出具有本國獨特文化色彩的參審制，法國移植陪審制的結果亦說明，陪審其實不足以控制司法濫權，把陪審看做是控制司法權力之手段的觀點是值得商榷的。以至于今日此等形象和角色可以說是完全淡出社會現實而成為歷史，這種變遷與其由最初的案件“證人”轉變為庭審事實確認人如出一轍，皆為時勢使然。

總括而言，陪審在其幾百年的漫長歷史過程中發生了巨大嬗變，在經歷了19世紀的黃金時代后開始日漸衰弱。但它之所以衰而不敗，是因為它本身是作為基本權利而存在的，我們只有從其內在的基本權利屬性出發才能對它有個客觀真實的定性與認知。

三、陪審的性質:雙重基本權利

雙重基本權利即每個人都有擔任陪審員的特權和任何被告人尤其刑事重罪被告人都享有由陪審團審判的權利，才是陪審的本質與屬性。唯有從基本權利的維度上去定位和詮釋陪審，才能深刻理解在陪審已呈衰退之勢的當今時代我國為何還要“逆時代潮流而動”認真對待陪審，堅決地補上陪審這一課。

無論是英國《大憲章》第20、21和39條還是美國《聯邦憲法》第3條和第6、7條修正案，〔19〕美國聯邦憲法第3條規定“除彈劾案外，所有犯罪皆由陪審團審判”，第6條修正案規定“在一切刑事訴訟中，被指控者享有由犯罪行為發生地的州或地區的、不偏不倚的陪審團予以迅速而公開的審判的權利”，第7條修正案規定“在普通法訴訟中，爭執價值超過20美元者，由陪審團審判的權利應予保護，且由陪審團裁決之事實，合眾國的任何法院除非依照普通法規則，否則不得予以重新審查”。其有關陪審之規定都是將陪審作為一種基本權利予以規范并保障的。陪審之所以成為訴訟被告人所享有的一項基本人權，是因為由陪審團審判被看做是被告人獲得公正審判所不可或缺的基本要素之一。

陪審對于公正審判為何如此重要，以至于成為被告人特別是刑事案件被告人受憲法保護的基本權利，美國大法官懷特(Byron R.White)曾在著名的鄧肯案(Duncan v.Louisiana)判決意見中對此作過深受矚目的解釋。在判決意見中，懷特追溯陪審在英美的發展歷程，從專制的、工具性的刑事司法歷史中尋求陪審的正當性根基。他認為，英國《大憲章》、1689年《權利宣言和權利法案》和美國《獨立宣言》、《聯邦憲法》修正案等文獻充分證明獲得陪審團審判的權利是美國司法制度之基礎。他指出:

陪審團審判受聯邦和州憲法所保障，反映了關于法律實施和司法運作過程的一種深邃判斷:即賦予刑事被告人由陪審團審判的權利是為了防止政府的壓迫。憲法的制定者從歷史和經驗中得知，有必要防止為鏟除異己而提出的毫無事實根據(unfounded)的刑事指控，有必要提防對上級權威過于迷信的法官……賦予被指控者獲得同階陪審團審判的權利，就是給予他一種無價的安全保障，以防止腐敗的或過分熱心的檢察官，同時防止順從、偏袒或怪癖的法官。如果被告人寧愿要一個陪審團的普遍理智判斷，也不愿接受一個受過更多教育但可能較少同情心的法官，那么，他應當有權得到陪審團審判……聯邦憲法和州憲法有關陪審團審判的條款，反映了關于政府權力(official power)行使的一個基本判斷:不愿將加諸公民生命和人身自由的刑罰權委之于一個或一群法官。不受制約的權力在州和聯邦政府的其他方面是如此典型，是故，對這種權力的恐懼在刑法中被表述為堅持由社會共同體來參與確定有罪還是無辜。〔20〕Duncan v.Louisiana，391 U.S.145，155-156(1968).

不過，懷特大法官的歷史根基論證受到了其同事哈倫(John Marshall HarlanⅡ)和斯圖爾特(Potter Stewart)的質疑。哈倫大法官在其異議意見(斯圖爾特大法官附議)中認為，幾乎不能否認陪審團審判的重要的原初美德——陪審團對暴虐司法實施制約——在很大程度上業已不復存在。我們不再生活在中世紀或殖民地社會。法官所實施的法律是通過民主決議而非法律命令(legal fiat)制定的。法官是由人民選舉或由人民選舉的官員任命的，他們不再單獨對冷漠的君主負責，而是對面臨復審的法院負責。〔21〕Duncan v.Louisiana，391 U.S.145，188(1968).哈倫大法官的此等認知在美國盛行久矣。早在1915年桑德蘭(Edson R.Sunderland)教授就發文章評論說:“時代已經改變，政府本身如今已處于人民的絕對控制之下。法官，如果是被任命的，那也是由人民的代理人挑選出來的;如果是選舉的，那就是由人民直接選舉產生。一百年來，把陪審團作為一種防御性政治武器的需要一直在穩步地下降。如今，陪審團必須為其繼續存在尋找其他的正當理由”(justification)。〔22〕Edson R.Sunderland，The Inefficiency of the American Jury，13 Mich.L.R.302，305(1915).

依筆者陋見，在21世紀的今日由陪審團審判依然成為刑事被告人的一項基本權利其正當性主要存在于這樣兩個方面。一方面，陪審至少具有七八百年的悠久歷史，更主要的是其歷史極不平凡，完全是由捍衛被告人的自由與權利、挑戰王權與惡法的光榮和正義抒寫而成。在專制王權和惡法幾近絕跡之今日，陪審不但未隨之絕跡而且在重大刑事案件和公共價值置入其中的轟動案件中依舊活躍、風采不減當年，與其因輝煌的歷史篇章而在人民心中扎根甚深關系甚巨。另一方面，由12人組成的陪審團在發現和確認案件事實方面比多少帶有職業偏見與知識局限的獨任法官或多數法官組成的合議庭更有優勢，其客觀性和社會可信度更高，在保護被告人不無辜受法律制裁方面陪審的價值功能值得肯定乃毋庸置疑。無論從形式上審視還是從實質上衡量，陪審團的介入都有助于產生一個在社會共同體看來更加公平正義的司法判決。托克維爾所謂表面上限制司法權的陪審制度實際上卻加強了司法權的力量，〔23〕參見［法］托克維爾:《論美國的民主》(上冊)，董果良譯，商務印書館1988年版，第318頁。也可以從這里得到解釋。

既然獲得陪審團審判乃是被告人的一項基本權利，那就不難推斷參與陪審則為普通民眾的一項基本權利。道理至為簡單明晰:當參與陪審只是有限的一部分人的特權時，那這些特權人物就成了事實上的半職業化或者說準職業化的法官了。那最后的結果是法官和半(準)職業化的法官在審判而不是法官和陪審團共同參與審判。由特定群體替代普通民眾壟斷陪審從而形成半(準)職業化的法官，這必將與陪審的本質使命——把普通人的或社區的基本價值觀念和事實判斷準據植入司法審判、將其置于國家權力和被告權利之間的中立地位——嚴重背離。所以，陪審席上的陪審員應該是隨機遴選出來的普通民眾而非固定的一小撮人。準此，陪審必須是廣大民眾的一項基本權利。

當然，陪審這種基本權利為廣大民眾真正享有經歷了漫長曲折的發展歷程。在其發源地英國，幾個世紀以來參與陪審始終是男性公民的權利與“專利”，“半邊天”女性長期被排斥在陪審席之外。就是男性之間亦無平等可言，因為事實上參與陪審的男性都必須是具有支配地位的中年人和中產階級。〔24〕參見［英］丹寧勛爵:《法律的未來》，劉庸安、張文鎮譯，法律出版社1999年版，第77頁。但隨著社會的進步和權利的擴張，陪審終于在20世紀成為包括女性在內的普通公民的一項基本權利。英國1974頒布的《陪審團法》將參與陪審的資格僅僅作了類似于選舉資格的有限限制，如年齡在18至65歲之間、具備簡單的英文讀寫能力、在英國居住五年以上等等。

在美國，陪審作為一項基本權利其發展軌跡與英國有著驚人的相似。在非常長的歷史時期里，參與陪審一直屬于有產者的男性白種人的“專利”。黑人直到1860年代才第一次進入陪審團。1875年《民權法案》明文規定聯邦和州基于種族挑選陪審員是非法的，但實踐中很多黑人參與陪審的權利還是遭到了頗為明顯的歧視。不只是黑人，婦女亦長期被排斥在陪審席之外，參與陪審的權利被“凍結”。直到1920年美國聯邦憲法第19條修正案賦予婦女選舉權后，婦女參與陪審的基本權利才“蘇醒”過來，但實踐中歧視仍然存在。

在抵制歧視、保障陪審權利平等享有方面，美國法院曾作過多項判決，其中較早的一個判決是1879年的斯卓特案(Strauder v.West Virginia)。西弗吉尼亞州1873年立法規定21歲以上的本州男性白種人有資格作為陪審員，黑人和婦女都被剝奪了參與陪審的基本權利。聯邦最高法院判決此規定違憲無效。斯特朗(William Strong)大法官在判決意見中指出，西弗吉尼亞保障陪審團的此等規定是一種歧視，這不應該受到質疑。即便被此法排除出去的是白種人亦同樣如此。如果在那些有色人種在全部人口中占多數的州，一項法律把所有的白種人都排除出陪審團服務之外，否定白種人充分地與黑人一道主持正義(the administration of justice)，那我們中沒有人會認為此等規定不是對白種人的法律的平等保護的否決。斯特朗指出，陪審的真正理念是由一群同階人或同等人(the peers or equals)來做決定，他們是被選舉或被召喚而來。也就是說，他們是(被告人的)鄰居、同事、伙伴及任何在社會上與之具有同等法律地位的人。〔25〕Strauder v.West Virginia，100 U.S.303，308(1879).當然，大法官菲爾德(Stephen J.Field)和克利福德(Nathan Clifford)對參與陪審的權利是否受聯邦憲法第14條修正案平等保護條款之保護深表懷疑，但他們承認參與陪審的權利是一項政治權利(political right)，剝奪參與陪審的權利就像剝奪擔任公職(office)的權利一樣。〔26〕Ex Parte Virginia，100 U.S.339，370(1879).但如今參與陪審的權利受憲法平等保護已然是最高法院的共識。〔27〕See Rose v.Mitchell，443 U.S.545，556-9(1979).

盡管有上述憲法裁判先例在，作為一項基本權利的陪審權在美國依然面臨著性別歧視和種族排除。聯邦最高法院一再裁定陪審團遴選歧視違反憲法的平等保護。鮑威爾大法官(Lewis F.Rowell，Jr.)曾代表聯邦最高法院宣稱:

陪審團召集過程中的有意識的種族歧視侵犯了被告受平等保護的權利，因為它剝奪了陪審團審判所意圖予以被告的這種平等保護……陪審員遴選中的種族歧視所損害的不只是將由陪審團審判的被指控者的生命或自由。擔任陪審員的能力最終決定于個人資格的判斷和對當庭呈供證據的公正識別技能。一個人的種族明顯地與他是否適合做一名陪審員沒有關聯……存在歧視的陪審員挑選所傷害的不僅僅是被告人和被排除的陪審員，而且還觸及到整個社會。有目的地把黑人剔除出陪審團的遴選程序會侵蝕公眾對我們司法制度公正性的信賴根基。〔28〕Batson v.Kentucky，476 U.S.79，86-88(1986).

此等判決意見說明，陪審權人人平等享有不但對于被告人而且對于整個國家都具有深遠的意義。聯邦最高法院加入到為陪審權而斗爭的行列，是因為陪審是每個人所享有的一項基本權利的觀念業已深入美國人的人心，就像由陪審團審判乃是被告人尤其是刑事重罪被告人神圣的基本權利一樣，參與陪審的權利亦為美國人權體系不可分割的組成部分。

雙重基本權利屬性乃是陪審的基本性質。唯有從基本權利的維度去省思陪審的性質才能解釋為何實踐中的陪審團審判既可以作為一項權利不可剝奪同時又可以作為一項權利而被放棄。面對時而為獲得陪審而斗爭時而又主動放棄陪審團審判的紛繁復雜的陪審制現實，所謂陪審的司法民主性質論必定左支右絀，顧此失彼。畢竟，是否司法民主竟然決定于案件被告人的選舉和喜好終究不符合民主的普世價值和普遍適用法則。

四、法治課堂:被忽視的陪審功能

與陪審的性質不同，關于陪審的功能筆者認同學界既有的認知，即陪審有利于守護自由，有利于達致司法事實真實，有利于社會與司法之間的溝通等等。〔29〕參見施鵬鵬:《陪審制研究》，中國人民大學出版社2008年版，第69-97頁。本文在此主要想就被嚴重忽視的陪審的法治教育功能作番深入探討。〔30〕我國有學者認識到了陪審的法治教育功能，遺憾的是他們對此功能之闡述頗為簡略，參見張澤濤:《司法權專業化研究》，法律出版社2009年版，第249-251頁;何家弘:《陪審制度縱橫論》，載《法學家》1999年第3期。

在陪審制度的發源地——英國，參與陪審被認為是“一門在以前八百年間代代相傳的課程”，其法治教育功能由此可見一斑。丹寧勛爵曾這樣贊美陪審:“陪審是這樣一種工作，它為一般人上了有關公民權的最有用的一課。它是一門在以前八百年間代代相傳的課程。被任命為陪審員的英國人在主持正義方面確實起了決定性的作用。他們的同胞有罪還是無罪，總是最后由他們決定。我相信，參加這種司法活動對于培養英國人的守法習慣所起的作用要超過其他任何活動。”〔31〕［英］丹寧勛爵:《法律的未來》，劉庸安、張文鎮譯，法律出版社1999年版，第39頁。英國能成為人類歷史上第一個法治國家，與幾百年來陪審在其中扮演“培養英國人的守法習慣”這一角色無疑息息相關，陪審對于英國法治之形成功勛卓著，此乃世所公認、毋庸置疑。

不只是英國，美國法治之形成亦與其繼承英國的陪審制度從而能充分利用陪審的法治教育功能關系甚重。早在19世紀初期，托克維爾就認識到陪審的法治教育功能并對它贊賞不已，稱其為“一所常設的免費學校”，他說:“每個陪審員在這里運用自己的權利，經常同上層階級的最有教養和最有知識的人士接觸，學習運用法律的技術，并依靠律師的幫助、法官的指點，甚至兩造的責問，而使自己精通了法律。”〔32〕［法］托克維爾:《論美國的民主》(上冊)，董果良譯，商務印書館1988年版，第316-318頁。不寧唯是，托克維爾還將陪審的法治教育功能作了細致的解析，將其概括為六個方面。(1)陪審制，特別是民事陪審制度，能使法官的一部分思維習慣進入所有公民的頭腦。而這種思維習慣，正是人民為使自己自由而要養成的習慣。(2)陪審制教導所有的階級要尊重判決的事實，養成權利觀念。(3)陪審制教導人們要做事公道。每個人在審判鄰人的時候，總會想到也會輪到鄰人陪審他。(4)陪審制度教導每個人要對自己的行為負責。(5)陪審制度賦予每個公民以一種主政的地位，使人人感到自己對社會負有責任和參加了自己的政府。(6)陪審制度對于判決的形成和人的知識的提高有重大貢獻。〔33〕參見［法］托克維爾:《論美國的民主》(上冊)，董果良譯，商務印書館1988年版，第316、317頁。如此說來，參與陪審對于國民而言堪稱是讓法治與守法的觀念進入頭腦的法治洗禮，任何人只要經過陪審的法治洗禮，都能身臨其境地感知法律和法治之“廬山真面目”，其對法律和法治的認識由此自然而然地進一步深化，其對法律和法治的信仰由此而必將變得更加的堅定與純粹。一句話，陪審對于國民心靈上的法治烙印的培育和養成具有不容置疑的強大效能，這應該是陪審始終衰而不敗之根源所在，亦應該是陪審被法治后進國家如俄羅斯采納的根本原因之一。

既然陪審具有如此震撼的法治教育功能，那在陪審過程中這些功能是如何實現的呢?筆者以為，可以從宏觀和微觀兩個視角來透視陪審的法治教育功能之形成。宏觀上是春風化雨式的，其過程是漸進性的;微觀上則是活學活用性的，實踐中具有立竿見影之功效。宏觀上的長期浸淫和日漸影響以及微觀上的當場指教與感同身受，共同“練成”了陪審的法治教育功能，使陪審在培育法治觀念并將這種觀念化作日常行為之自覺指南方面作為甚多、功勛不朽。

從宏觀上來說，每個人都有參與陪審的權利和機會。任何人都可以通過走進法庭、參與庭審而熟悉法律、認識司法以及感受法治。親身參與司法審判并對案件的事實認定乃至法律適用作出自己的判斷，這個過程帶給陪審人員的參與感、信任感、主人翁感以及由此而產生的對于法律和法治的責任感和歸屬感無疑是強烈無比的。陪審結束后，此等感受和感覺會不由自主地在家人、同事、朋友等群體中傳播和傳遞，整個社區乃至全體人民對法律的認識和對法治的信仰由此而得以形成。布萊克(Hugo L.Black)大法官曾對陪審宏觀上的法治教育功能高度肯定，他指出:“陪審把民主元素注入法律之中。此種元素對于有效的刑事司法管理是必不可少的，這不但表現在保護被告人的權利方面，而且還體現在激勵對法律的普遍接受及其適用所必要的大眾默認(general acquiescence)上。”〔34〕Green v.United States，356 U.S.165，215-6(1958)(Black，J.，dissenting).大法官肯尼迪(Anthony M.Kennedy)對布萊克的這種認知非常贊同，認為參與陪審團服務“能夠確保法律被全體人民持續的接受”。〔35〕Powers v.Ohio，499 U.S.400，421(1991).兩位聯邦大法官的此等陪審認知也說明，陪審對于人民認識和把握法律、理解并接受法治具有深遠的意義。陪審在英美國家衰而不敗，始終是其刑訴司法最基本的訴訟構造之一，陪審具有強大的法治教育功能是其重要原因所在。而在缺乏陪審制的大陸法系國家亦采納與陪審具有同等功能的參審制，其原因又何嘗不是如此呢?

微觀上，陪審的法治教育功能可以從兩個方面予以解析:(1)法庭庭審過程中法官就證據問題向陪審團作出說明;(2)法庭辯論結束之后、陪審團退席合議之前法官對各位陪審員給予陪審指示(jury instruction)。法官就證據問題對陪審員予以說明尤其是對其進行陪審指示，這其實是法律職業者向非法律職業人員給予普法教育，每一次陪審團審判都毫無例外地有這樣一次法治課堂教育，陪審的法治教育功能如此地日積月累而變得越來越強大、愈來愈不可或缺。

“證據之所在即敗訴之所在”，證據對于訴訟結果之重要性不言而喻。英美陪審制實踐早已證明，某些種類的證據更有可能誤導陪審團，而不是幫助陪審團作出正當裁決。因而，在庭審過程中，“法官不僅要對案件中相關法律的適用進行總結，還要對刑事案的舉證責任和證明標準加以說明，特別是審判中出現的證據爭議”。〔36〕參見［英］麥高偉、杰弗里·威爾遜主編:《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第359頁。在刑事案件中，檢察官和辯方律師為了影響陪審團使之作出有利于己方的裁決，都有可能在庭審中舉出一些相關性特小甚至根本不相關、不具備可采信性的證據。這個時候，法官常常要向陪審團宣告各項證據的可采信度，并采取一些必要的特殊手段以保證陪審團接觸不到能對其獨立判斷產生不當影響的證據。此其一。其二，“在很多案件中，陪審團在如何運用證據材料形成判決上不得不接受指導。例如在涉及有爭議的鑒定證據的案件中，法官必須給出特別建議。在控方證人缺乏可信性時做出敬告是必要的。當被告人說謊時對陪審團也要進行特別指導”。〔37〕［英］麥高偉、杰弗里·威爾遜主編:《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第360頁。

盡管有法律“門外漢”的陪審團在，但法庭審判依然是按照既定的包括證據規則在內的法律規則所進行的法律審判而非道德、良知等非法律性質的審判。法官依證據法等法律規定對“外行”陪審團當庭說明證據的可采信度以及努力避免陪審員不受一些與本案不具有直接關聯性的證據如被告人的不良品行證據的影響，這其實是給陪審員上生動而又豐富的法治教育課。通過法官這種當堂(庭)“教育”和“引導”陪審員們就能清楚地知道并切身感受到作為法治重要載體的司法審判的高度嚴肅性和可信賴度，因為它是嚴格按照民主代議機關所制定的各種有關法庭審判的法律規范有序進行的。陪審員們完全能從這個庭審過程中認識到法庭審判本身具有足夠的客觀性、科學性和可信性，從而提升了自己對法治的認知，堅定了對法治的信心與信仰。

在庭審過程中，法官除了就證據問題對陪審團進行“教育”、“指導”外，在法庭辯論結束之后、陪審團退庭進行合議和裁決之前，法官還要對他們作最后的陪審指示，以使他們的裁決更加符合法律的要求和精神。法官對陪審團所作的陪審指示內容因案而異而非千篇一律。陪審指示主要包括這樣幾個方面的內容:(1)陪審團的裁決權限;(2)與案件有關的法律;(3)由證據引起的爭議;(4)對有關法律術語進行解釋等等。〔38〕參見宋英輝等:《外國刑事訴訟法》，法律出版社2006年版，第190頁。為了使陪審指示本身更加的規范，美國聯邦及各州都出臺了所謂“陪審團指示樣本”(Model Jury Instructions)，供法官在指示陪審團時參照。由于民事訴訟和刑事訴訟存在較大差別，有些州還分別制定了刑事訴訟陪審團指示樣本(Criminal Model Jury Instructions)和民事訴訟陪審團指示樣本(Model Civil Jury Instructions)。當然，盡管是樣本，但州與州之間及州與聯邦之間的指示樣本還是存在一定差別的。1997年《美國法典》(U.S.C.)第18章所提供的刑事訴訟陪審團指示樣本中對“排除合理懷疑規則”所作的樣本解釋是:“排除合理懷疑的證明能夠使人堅定地確信被告人有罪。我們只能對這個世界上的少數事情得到絕對的確信，而且，在刑事案件裁判中，法律并不要求證明能夠排除任何可能的懷疑。如果針對特定的犯罪或被提起指控的犯罪，基于對證據的理解，你能夠堅定地確信被告人有罪，那么，就應當認定被告人有罪。另一方面，如果你認為存在著被告人事實上無罪的現實的可能性，那你就應當因為存在上述懷疑而認定被告人無罪。”排除合理懷疑規則堪稱是美國刑事訴訟最為重要的規則。身為外行人的陪審員們要理解這一刑事定罪核心原則，沒有法官對此規則的指示性解釋幾乎是不可能的。而法官當庭向陪審團如此這般地解釋排除合理懷疑規則，其實就是在對美國人做一種普法性的法治教育。陪審的法治教育功能就是這樣實現的。

法官的陪審指示不一定非要在庭審辯論結束之后，在庭審過程中法官亦可以應訴訟一方的要求而給予陪審團特定的指示。根據《美國法典》第18章“規則30”(Rule 30.Jury Instructions)之規定:“訴訟任何一方都可以以書面方式要求法官就其所明確列舉的法律對陪審團予以指示。這種要求必須在法庭所規定的證據呈供結束之前或之前的任意時間作出。”毫無疑問，規則30的此等規定就是為了保證對法律懵懂無知的陪審員們能夠有機會當庭接受“法律教育”，從而充分理解庭審過程中所涉及的種種法律規范之內涵與真義。職是之故，任何參與司法陪審的人都有機會獲得一次生動的以案釋法的法治教育。法官這種隨時可能給予的法庭指示過程就是陪審的法治教育功能產生過程。

當然，陪審團對于法官在庭審上的“法治教育”不是沒有回報的。完全來自民間的陪審團對案件事實如何認定決定了案件裁判結果，在刑事案件中被告人罪名是否成立決定于陪審團對犯罪證據的認可與否。陪審團參與審判強化了裁判結果的正當性，不管判決結果如何承審法官都因陪審團的存在而大大減輕其可能承擔的判決結果責任及風險。對此，霍姆斯(Oliver Wendell Holmes，Jr.)曾以侵權法案件為例，說明陪審團在這方面的功能，他說法庭相信從社會中從事實際活動的人中挑選出來的12個人能夠協助它作出判斷，“因而，法庭通過采納陪審團的意見而幫自己的良知一把”。〔39〕參見［美］霍姆斯:《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，第106頁。值得注意的是，陪審團在合法范圍內幫助法官的程度在很大程度上取決于法官對陪審員的法治教育。可以說，它們兩者之間是一種正比例關系，陪審的法治教育功能發揮得越淋漓盡致那陪審團越有可能給予法官更多合法性的襄助，從而最終得出一個更高合法性的司法判決。陪審的法治教育功能發揮得越好，不但國民對司法個案的接受程度會越高，國民全體對法律的認知和對法治的信仰亦會隨之水漲船高，是故，陪審的法治教育功能應該是陪審最重要、最寶貴的功能。

五、反觀中國:人民陪審員制度重構的幾個問題

探究英美國家陪審的性質和功能，其起點和落腳點其實都是中國的人民陪審員制度。換言之，通過透視陪審在法治成熟的英美國家的性質和功能，為反思和重構我國缺乏生機與活力的人民陪審員制度提供理論資源和制度借鑒才是本文之旨趣所系。

面對我國人民陪審員制度了無生氣、形同虛設之現狀，有人主張廢除之，亦有人主張重構之，〔40〕參見施鵬鵬:《陪審制研究》，中國人民大學出版社2008年版，第209頁。總之，人人心知肚明:陪而不審乃至無陪無審之現狀，明顯地與諸多法律所規定的人民陪審員制度在司法審判中的角色和地位脫節嚴重、極不協調，使得相關的法律規范淪落為一種與實效性無涉的語義規范(semantic norm)，就算是為了顧及法律規范的嚴肅性和拘束力，也該是認真對待陪審的時候了。

追溯起來，陪審在我國的歷史不但悠久而且光榮。所謂悠久，是指我國在清朝末年第一次正式著手近代化的修法時，陪審制度就受到重視成為新修訂的《刑事民事訴訟法》(1906年)的一項規定，這距今已有一百余年;所謂光榮，是因為早在1932年中華蘇維埃在江西瑞金頒布的《裁判部暫行組織及裁判條例》即規定由陪審員與裁判員共同組成合議庭裁判案件。由此可知，在我國陪審在每一次立法、修法及推行法治的起點上都具有一席法律規范地位。而這兩個簡單的歷史事實亦證明陪審廢除論對我國固有的陪審規范歷史缺乏應有的尊重，它是不值得提倡的輕率之論。

本文前已論及陪審的雙重權利屬性及其足以和“普法運動”相媲美的法治教育功能，因此，筆者難以茍同所謂陪審廢除論，而比較贊同陪審重構論。當然，在重構的理念和方式上與既有的諸多重構論可能存在一定的差別。既然如此，那該如何重構我國的人民陪審制度呢?限于筆者學力及文章篇幅，本文僅僅擬從以下幾個方面略陳管見。

首先，應把獲得陪審和參與陪審視為一種基本權利。與美國等國家的憲法明文規定陪審從而使陪審成為一項憲法權利不同，在我國，陪審并未載入現行憲法。〔41〕值得一提的是，陪審在我國亦曾一度入憲。1954年制定的《中華人民共和國憲法》第75條規定“人民法院審判案件依照法律規定實行人民陪審員制度”。這是《欽定憲法大綱》(1908年)頒布至今我國歷史上僅有的一條有關陪審的憲法規定。盡管如此，陪審在我國還是有著堪稱足夠強大的合法性依據，我國現行《法院組織法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》對陪審均有明文規定。〔42〕《法院組織法》第10條規定“人民法院審判第一審案件，由審判員組成合議庭或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進行”;《民事訴訟法》第40條規定“人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭……陪審員在執行陪審職務時，與審判員有同等的權利義務”;《刑事訴訟法》第13條規定“人民法院審判案件，依照本法實行人民陪審員陪審的制度”;《行政訴訟法》第46條規定“人民法院審判行政案件，由審判員組成合議庭，或者由審判員、陪審員組成合議庭”。不特此也，全國人民代表大會常務委員會還專門頒布《關于完善人民陪審員制度的決定》(以下簡稱《完善決定》)，以進一步規范我國的陪審制度。美中不足的是，這些有關陪審的法律規范都是一種司法程序性規范，它們尚未將陪審上升為一種基本權利，此乃我國有關陪審的法律規范的最大缺憾。當然，彌補這一重大缺憾并不一定要修訂憲法。只要對現行《憲法》第2條和第33條之規定進行憲法解釋，〔43〕《憲法》第2條規定“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務”，顯然，參與陪審實際上也是參與國家事務;《憲法》第33條規定“國家尊重和保障人權”，而獲得陪審的權利是世界上最早獲得憲法保障的基本人權之一。即可以在一定程度上彌補和修復這種法律規范上陪審權利屬性缺漏之現狀。唯有把陪審作為一種雙重基本權利時，陪審的觀念才可能在我國最終深入人心，陪審才能真正登堂入室，成為司法審判中的一道亮麗風景。

其次，陪審過程實際上是最為生動有效的“普法”過程，對于我國的法治教育而言，陪審潛力無窮，值得厲行和期待。我國現行《法院組織法》第3條規定“人民法院用它的全部活動教育公民忠于社會主義祖國，自覺地遵守憲法和法律”。實現此條規范意旨的最好方式莫過于在庭審過程中法官對陪審員就有關證據采信和法律解釋等問題給予陪審指示，以讓人民在陪審過程中認識和了解法律與法治。關于陪審員與法官(審判員)之間的關系，我國有關陪審的法律法規均只抽象地規定陪審員與法官具有同等的權利義務，并未像英美國家那樣要求法官在庭審過程中給予陪審員必要的陪審指示。在為數甚少的陪審審判實踐中，筆者尚未收集到有關我國法官對陪審員給予陪審指示的實證材料，但基本可以肯定的是，英美國家那種發生在法庭上的陪審指示在我國的陪審實踐中頗為罕見，即便有那也是個例。換言之，陪審指示這種身臨其境、以案釋法的最好的法治教育形式在我國的陪審過程中卻被人為地“拋棄”了或者說有意無意地“遺忘”了。由此帶來的遺憾可謂大焉。其實，陪審在我國始終難以真正像英美國家的陪審那樣有效長存，亦與其法治教育功能被長期“棄之不顧”關系甚重。試想，如果我國的法官在法庭陪審實踐中對陪審員給予足夠的陪審指示，陪審員由此得以切身地感悟法律、司法和法治，從而能更堅定對法律和法治的認知和信仰，那陪審在我國不就越來越受尊重及重視，哪會像當下這樣備受冷落、名存實亡呢?是故，從速引進并逐步規范我國法官在陪審過程中的陪審指示，乃是我國陪審制度改革和完善的關鍵一步。如此，陪審的法治教育功能才能真正發揮出來，陪審這種移植而來的司法制度才有可能最終在我國扎根生長。

再次，“陪審團審判是一項昂貴的事業”，〔44〕［英］麥高偉、杰弗里·威爾遜主編:《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第349頁。在我國亦不例外。陪審在我國運轉不靈，很多被挑選的陪審員把進法庭參與陪審視為一種負擔和拖累，與他們為陪審所付出的代價難以甚至根本不可能獲得相對合理的報酬關系較大。關于陪審人員的誤工報酬，僅有《完善決定》有所規定，〔45〕《完善決定》第19條規定“人民陪審員因參加審判活動應當享受的補助，人民法院和同級行政機關為實施陪審制度所必需的開支，列入人民法院和司法行政機關業務經費，由同級政府財政予以保障”。但這種規定相當含糊，導致實踐中全國各地對于陪審員的補助標準、補助主體以及補助到位程度大相徑庭、千差萬別。筆者以為，為切實保障陪審制度有足夠經費運作下去，陪審員的誤工補助應該全國一致且統一由中央財政支付。我國各地法院原本財政狀況不良，多半入不敷出、捉襟見肘，要它們支付額外的陪審費用其可行性可想而知，現實亦證明了這一點。如何使我國的地方法院不再受制于地方從而成為名副其實的“國家”法院而非“地方”法院，最好的方式莫過于讓它們在財政上不再仰賴于地方政府。如果在陪審經費問題上率先試點中央財政統一支付，想必將來全國法院財政如何統一由中央財政支付就有經驗可循了。天下沒有免費的陪審，“錢”的問題對于陪審制度是生是死頗為關鍵。如何化解這個問題，中央財政統一支付或許是一條值得嘗試的最優路徑。

復次，陪審員的資格問題和陪審任期問題值得檢討。2004年出臺的《完善決定》將陪審員的準入門檻提高到史無前例的“大學專科以上文化程度”(第4條)，同時規定“人民陪審員的任期為五年”(第9條)。這兩項規定顯然有違陪審之基本精神。在我國，接受過大學教育的，至少從文化程度上看能算是社會精英，陪審當然不會有意排斥所有社會精英，但規定社會精英壟斷陪審就其謬大焉。陪審最核心的理念是將社會大眾的價值觀和對事務的判斷標準帶入法庭，從而使司法判決因更多地吸收了社會民眾的價值觀和判斷標準而具有更高的正當性。在司法判決中，法官已然代表著社會精英，所以陪審員必須是社會普通民眾的代表。在我國高等教育普及尚需假以時日，當下規定如此高的陪審準入門檻有違陪審乃是社會大眾之代表的基本精神，我們理應降低陪審門檻，最好是像英美國家一樣，只要具備基本的文字讀寫能力即可擔任陪審員。

陪審員任期五年的規定，實際上是把陪審“職業化”、“專業戶化”。五年任期，不但讓一般民眾對陪審望而卻步，而且明顯背離陪審的“同等”精神。陪審之精義在于與被告人有著同等身份地位乃至與被告人生活在同一地方(社區)的12個人參與對被告的審判，以使被告人獲得比法官單獨審判更為公正的判決。因而，在陪審員的選任上最基本的做法是一案一陪審，案結陪審散，鐵打的法院流水的陪審員。陪審員應該是任案制而非任期制。此外，五年任期制也必將剝奪很大一部分人參與陪審的基本權利，使陪審無形中成為社會上一小部分人員的“專利”。是故，從速廢除此等五年任期制才是完善我國陪審制度之正道。

最后，在影響性訴訟案件中率先全部適用陪審制度，不失為一條可行的陪審發展之路。從2005年開始由多家機構共同組織的年度影響性訴訟案件評選受到了法學界的廣泛關注。竊以為，在當下我國率先在一些具有較大社會影響的案件特別是廣受社會關注的刑事案件中實行陪審試點，最終使陪審成為被告人尤其是刑事被告人的一項基本權利較為切實可行。影響性訴訟能夠在較大范圍和一定深度上影響立法創新、司法改革和人們的法治觀念，〔46〕參見劉武俊:《影響性訴訟:法治進步的司法引擎——解讀2005年度十大影響性訴訟》，載《人大研究》2006年第3期。在影響性訴訟案件試點陪審制，無論是對于陪審觀念的深入人心還是對于案件判決的正當性和社會可接受度都具有不容低估的積極性影響力。如此試點一段時期之后，陪審就不難真正成為我國司法制度一個不可分割的組成部分了。

陪審，就像司法一樣本身是一個涉及方方面面的制度性問題。上述五點僅僅是筆者就其中較為重要且急迫的問題所闡述的個人陋見。筆者不才但自信以上五點如能在實踐中獲得較好的實施，那不久的將來真正意義上的陪審一定能在我國枝繁葉茂、開花結果。

*劉練軍，杭州師范大學法學院副教授，法學博士。本文系復旦大學“985工程”三期項目“轉型期國家司法哲學、制度和技術研究”(項目號2011SHKXZD014)的階段性研究成果。

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