比較法視野中的中國民事審級制度改革

陳杭平(對外經濟貿易大學法學院講師)

比較法視野中的中國民事審級制度改革

陳杭平(對外經濟貿易大學法學院講師)*

民事訴訟審級制度的完善一直是民事訴訟法學界關注的焦點。有鑒于民事審判領域“終審不終”、“同案不同判”現象的頻繁發生，民訴法學者普遍主張將現有的兩審終審制改為三審終審制。〔1〕參見傅郁林:《審級制度的建構原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國社會科學》2002年第4期;章武生:《我國民事審級制度之重塑》，載《中國法學》2002年第6期;齊樹潔:《論我國民事上訴制度的改革與完善——兼論民事再審制度之重構》，載《法學評論》2004年第4期;張衛平:《民事訴訟法律審的功能及構造》，載《法學研究》2005年第5期。另可參見江偉等:《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改建議稿(第三稿)及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第274頁、第281-286頁。盡管關于第三審的具體制度設計存在分歧，學者們達成的基本共識是第三審實行裁量受理，審查下級法院的法律解釋、適用并形成規范命題，從而解決在我們這樣一個地域遼闊的“大一統”國家中的司法統一難題。這種“三審制”的構想主要受西方國家相關制度的啟發，其中又以美國聯邦最高法院的“移卷令”(writ of certiorari)制度最具影響力。〔2〕其實不僅對中國，這一制度對大陸法系其他國家及地區也產生了深遠影響。在世紀之交，德國、日本、我國臺灣地區等均改革原有的審級制度，針對除違憲、嚴重程序違法等情形外的其他裁判違法事項設立“許可上訴”或“受理上告”制度。具體可參見陳杭平:《論“事實問題”與“法律問題”的區分》，載《中外法學》2011年第2期。

沒有人能否認難題的現實存在:如何通過審判解決新穎、重大或疑難的法律解釋適用問題，糾正已經發生的司法沖突并減少發生的可能，在目前的審級制度及法院層級結構框架下的確很難找到現成答案。當我們欠缺理論及實踐的積累，從國外行之有效的制度中汲取靈感是三十多年來習以為常的法制發展模式。但是，如果將國外的當下制度作為“標準”答案進行借鑒或模仿，至少容易犯兩個錯誤:一個是忽視中外具體社會、政治及經濟背景的差異，而這往往是司法制度形成與運作的決定性因素;另一個則更為常見，即把特定歷史脈絡——摻雜著偶然、不確定——的產物當做一種理所當然，將國外制度競爭的結果當做唯一的選擇。產生這種錯誤的根本原因，在于對中外法制及社會的認知均極為有限。在此基礎上設定改革的目標和路徑，不僅使得改革建議往往不能有效銜接本國實踐，激活本國既有的制度變遷資源，而且還可能因為現實與目標之間的巨大落差而將改革引入“鎖定”的狀態。審級制度改革似乎已然遭遇了這種尷尬，學術界的理論熱情并沒有獲得立法者的積極回應。新近公布的民事訴訟法“修正草案”第一、二次審議稿均未涉及審級制度的內容，即是明證。

為了突破困境，除了對中國審級制度的歷史及現況進行梳理，發現其中的改革突破口之外，開拓比較考察的視野，沿著國外“問題—對策”的思路進行深入分析，也許能獲得關于改革的新啟示。有鑒于此，本文將圍繞下列問題展開討論:作為裁量受理之“三審制”的典范，美國聯邦的“移卷令”制度是如何形成的?除此之外，還有哪些制度起到同樣的功能?相比之下，中國是否具備實行三審制的條件?為了實現司法統一，在今后較短時期內中國真的需要建立三審制嗎?

一、美國聯邦“三審制”的演變史

美國建國之初，聯邦司法系統僅有兩級法院，并實行兩審終審制。無論地區法院還是“巡回法院”(一種臨時審判組織)裁判的案件均可以向最高法院提起權利性上訴，后者必須受理并進行審判。這種法院層次結構及審級制度延續了整整一百年。但是，由于最高法院是“唯一”的最高裁判機構，不得分設審判庭或合議庭，即對全部受理的案件進行全席審判，這事實上極大地限制了大法官的人數及最高法院的司法容納力。南北戰爭結束之后，上訴案件量急劇膨脹，迅速突破了最高法院司法能力的極限并造成嚴重的司法滯延。例如1860年最高法院待審案件共310件，當年裁判91件，但到了1880年待審案件達到1202件，當年只裁判了其中的365件，到1888年累積的案件更是需要三年多時間才能審完。〔3〕Edward A.Hartnett，Questioning Certiorari:Some Reflections Seventy-Five Years after the Judges’Bill，100 Columbia Law Review 1650(2000).

為了緩解聯邦上訴制度的危機，1891年美國國會通過了新《司法法》即《埃瓦茨法》(the Evarts Act)。該法案創設了“巡回上訴法院”，作為審理來自地區法院和巡回法院上訴案件的專門法院，從而在緩減最高法院審判壓力的同時維系了普通法“給予當事人一次上訴權利”的司法傳統。〔4〕陳杭平:《歷史、程序、組織——美國聯邦上訴法院制度之分析》，載《環球法律評論》2009年第5期。最高法院對巡回上訴法院的部分判決具有第三審上訴管轄權，但其他案件則是終局性的，當事人無權提起再次上訴。不過，不服第二種類型案件的當事人，可以申請中間上訴法院就本案涉及的新型、疑難或重大的法律問題向最高法院提出“請示”(certification)。〔5〕在此之前，當事人有權要求初審法院就法律問題提出“請示”。《埃瓦茨法》為了明確中間上訴法院的職權，首次規定“請示”由上訴法院裁量決定。Leonard G.Ratner，Congressional Power over the Appellate Jurisdiction of the Supreme Court，109 University of Pennsylvania Law Review 157(1960).(也有人將“certification”翻譯為“確認”，但從現行制度內容來看，翻譯為“請示”更準確。)

為了防止中間上訴法院在二審審判、“請示”過程中出錯或者上訴法院之間發生裁判沖突，但因受法律規定、部門利益限制而未獲得最高法院審查之情形的發生，該法案的起草者還創設了一種補充性的、但事后證明具有革命性的“移卷令”制度，即在當事人提出直接申請的基礎上，由大法官自行裁量決定是否受理審判。

由此形成了一種相當復雜的上訴制度體系。在初審法院層面，當事人既可以向中間上訴法院提起上訴，在法定情形下也可以直接向最高法院提起所謂的“飛躍上訴”。在中間上訴法院層面，當事人不服二審判決的，在法定情形下得向最高法院提起上訴，此即標準的三審終審制;即使沒有法定的上訴權，也可以通過取得上訴法院的“請示書”而將案件移送給最高法院審查;即使未獲得上訴法院的“請示書”，也可以直接向最高法院提起“移卷令”申請。無論“請示”還是“移卷令”申請，均由最高法院裁量決定是否受理，難以納入權利性“上訴”的范疇。概而言之，在中間上訴法院與最高法院之間，形成了權利性上訴、申請上訴法院提出“請示”及向最高法院申請移卷令三種制度并駕齊驅的結構。當然，這種靜態的描述可能引起誤解。事實上，此后相當長時期內最高法院仍需受理大量的上訴案件(例如直到1917-1922年間，最高法院年均需審理330個案件)，而“移卷令”制度在實踐中極少適用(《埃瓦茨法》通過后的2年內僅有兩件申請被采納)。〔6〕Edward A.Hartnett，Questioning Certiorari:Some Reflections Seventy-Five Years after the Judges’Bill，100 Columbia Law Review1646(2000).

但美國聯邦上訴制度的新紀元由此開啟。為了控制案件負荷，從而有效地解決憲法及重大法律問題以及統一地區間的司法，最高法院一直致力于減少強制性管轄，擴大裁量受理的覆蓋范圍。1925年，在首席大法官塔夫特(也是前任總統)的不懈努力下，國會最終通過新的《司法法》，基本取消了來自聯邦上訴法院的權利性上訴，并極大地擴張了“移卷令”的適用范圍。就其實質而言，本次立法是國會向最高法院作出的巨大讓步，即放棄了大部分制定司法管轄規則的權力，授權最高法院裁量決定是否受理。在此前后，最高法院強制受理的案件量與裁量受理的案件量之比有了明顯改變。如1924年，登記在冊的案件40%來自上訴，但到了1930年該比例僅為15%，也就是說大多數案件由最高法院裁量決定是否受理。〔7〕Edward A.Hartnett，Questioning Certiorari:Some Reflections Seventy-Five Years after the Judges’Bill，100 Columbia Law Review 1704(2000).當然，這與當前美國聯邦上訴司法實踐仍相去甚遠。如前所述，最高法院對受案量的控制仍受到上訴法院的“請示”權及當事人的“飛躍上訴”權的制約。例如司法統計數據顯示，1937-1947年間最高法院共審理上訴案件1050件，準予移卷1651件，二者之比僅為1 ∶1.6。〔8〕James William Moore and Allan D.Vestal，Present and Potential Role of Certification in Federal Appellate Procedure，35Virginia Law Review 2(1949).

自此以后，大法官們不斷謀求擺脫對裁量受理的束縛。從1929年開始，最高法院在強制受理的上訴案件中置入“管轄權聲明”的程序機制，實質上是要求律師在提起上訴之后說明本案提出的聯邦法律問題是具有實質爭議的、非瑣碎的也未被先例所解決的。在同一司法年度最高法院就運用該項機制直接駁回了36件上訴。這等于虛化了“上訴”的制度內涵，將其也納入了裁量受理的渠道，從而弱化了裁量受理/強制受理的二元制度框架。但國會并沒有指責最高法院這種違反制定法的行為，相反修改法律順應了司法的實踐發展。1988年，國會幾乎徹底取消了最高法院的強制管轄權。具體來說，聯邦法院系統內的第三審上訴不復存在，嚴格意義上的三審終審制至此“壽終正寢”，僅有極少量的“飛躍上訴”得以保存。因此，目前所有向最高法院提起的上訴僅指從地區法院直接提起的上訴，且通常源自三名法官組成合議庭審理的案件。司法統計反映了在此前后的明顯變化。在1985、1986年，最高法院分別受理152、134件上訴，但到了1989、1990和1991年，該數據驟降為10、8和6 件。〔9〕陳杭平:《歷史、程序、組織——美國聯邦上訴法院制度之分析》，載《環球法律評論》2009年第5期。

最高法院在擴大裁量受理范圍的同時，也大幅度地剝奪中間上訴法院的“請示”權。由于最高法院有義務對“請示”作出回應，破壞其對自身受案量的絕對控制，因此大法官們始終對這一程序機制懷有“敵意”。這種“敵意”直接影響了上訴法院法官的行為選擇，導致“請示”案件持續下降。例如，從1927-1936年間的72件降為1937-1946年間的20件。經過一系列政策的調整，尤其是1957年最高法院特別強調上訴法院有責任解決內部合議庭之間的裁判沖突，目前“請示”的實踐基本消失。〔10〕Edward A.Hartnett，Questioning Certiorari:Some Reflections Seventy-Five Years after the Judges’Bill，100 Columbia Law Review 1711-1712(2000).從1946年至1985年的四十年間，最高法院僅受理了4件請示，從那以后則一件也未受理過。

二、當下美國聯邦上訴制度全貌

不難看出，為我國學者津津樂道的美國聯邦“三審制”(移卷令制度)并不具有天然的優越性，它也經歷了從無到有、從無足輕重到“獨領風騷”的演變歷程。如果將三種請求最高法院復審的制度做一比較的話，即可發現它們都圍繞新穎、疑難、復雜的，很可能或已經引起司法沖突的憲法及法律問題而展開，因此具有同樣的司法功能。之所以形成目前這種“厚此薄彼”的格局，是一系列因素綜合影響的結果，其中包括美國獨特的憲政制度框架(如立法與司法的相互制衡、黨派間的斗爭博弈)、歷史進程中的偶然因素(如塔夫特大法官的個人關系網和影響力)、最高法院為擴張自身權能而采取的正確策略(如在堅持不分庭、不增加法官席位的前提下巧妙地利用了案件負荷過重這一公共議題)等等。

但是，這樣一種幾乎不受任何約束的裁量權，與嚴格意義上的規則之治或“法治”相去甚遠。唯一可以確定的是裁量受理實行“四票規則”，即大法官在參考助理提供的初步意見基礎上投票決定，只要有四位大法官贊成即移卷審理。但為了減少對裁量結果的干擾和質疑，大法官們始終拒絕將受理實體標準明確化，從不透露投票的具體情況，也極少在裁定書中說明受理或駁回申請的原因，甚至還排斥與精英律師的合作。〔11〕美國《最高法院規則》并未對出庭律師作嚴格限制，僅要求在任一州執業滿3年即可申請。如果提高律師出庭的“門檻”，限制出庭律師的規模，通過頻繁、密切的互動就會在大法官和出庭律師之間形成關于受理標準的共識。這樣一種少量申請、審慎對待的模式顯然將嚴重削弱大法官行使裁量權的自由度。參見Eugene Gressman，Much Ado About Certiorari，52 Georgetown Law Journal 765(1964)。雖然美國一般民眾對此的態度尚不得而知，但自該項制度成為普遍實踐以來，學者似乎對最高法院的“恣意專斷”多有抱怨和質疑，〔12〕See Robert L.Stern，Eugene Gressman，Stephen M.Shapiro and Kenneth S.Geller，Supreme Court Practice:For Practice in the Supreme Court of the United States，The Bureau of National Affairs，Inc.2002，pp.1720-1726;Margaret Meriwether Cordray and Richard Cordray，The Philosophy of Certiorari:Jurisprudential Considerations in Supreme Court Case Selection，82 Washington University Law Quarterly 389(2004).盡管大多數人仍熱衷于從大法官及其助理的只言片語中窺探他們心目中的裁量標準，玩著類似“猜謎”的游戲。〔13〕參見［美］H.W.佩里:《擇案而審:美國最高法院案件受理議程表的形成》，傅郁林等譯，中國政法大學出版社2010年版。一個具有最完善法制建構的國家，在司法的最核心部分卻幾乎沒有規則可言，不能不說是一種吊詭的現象。歸根結底，恐怕只能歸因于權力分立與制衡的憲政框架的內在需求。如果不賦予最高法院這一特權，司法部門就根本不具有與立法、行政部門“叫板”的資格，“三權分立”也就形同虛設。

如果說“馬伯里訴麥迪遜”案實質性地擴張了美國最高法院的司法管轄權限，取得了違憲審查的特權，使其在“三權分立”的憲政框架中占得一席之地，那么幾乎絕對的裁量受理權為其提供了程序性的“護身符”，使其在如潮而至的申請狀中游刃有余地選擇愿意處理的問題、何時處理以及怎樣處理，并輕而易舉地駁回不想介入的爭議。很顯然，如果沒有裁量受理程序進行篩選過濾，美國最高法院即使擁有司法審查權，也會很快湮滅在申請的浪潮里。而在自由的抉擇中，美國最高法院不再是漢密爾頓所謂的“既無強制、又無意志，只有判斷”的最“無害”的部門，而是具有了獨立的意志和利益。例如，最高法院已經決定推翻“貝茨訴布萊迪”(1942年)案的先例判決，但為了發揮最大影響力，最終選擇了1963年的“吉迪恩訴溫萊特”案而駁回了此前一年的相似案件。〔14〕［美］小盧卡斯·A.鮑威:《沃倫法院與美國政治》，歐樹軍譯，中國政法大學出版社2005年版，第305-509頁。在此意義上，美國最高法院已脫去了中立、消極的裁判者及公共政策闡釋者的“外衣”，相當積極地介入公共政策制定過程。因此，對最高法院而言，設定議程的權力甚至比作出判決的權力更重要。

除了這種裁量受理的移卷令制度之外，如上文所述還有兩種逐漸被邊緣化的制度。作為對美國聯邦上訴制度的一個整體性分析，有必要簡要概述“飛躍上訴”制度及“請示”制度的運作程序。

(一)“飛躍上訴”制度

目前可從地區法院向最高法院提起“飛躍上訴”的類型主要有兩種。

第一種是聯邦政府提起的反壟斷訴訟。其程序的獨特之處在于，在聯邦地區法官作出終審判決后，當事人須申請主審法官簽發證明該案件具有重大公共利益、需要最高法院即刻審查的“補充裁定”。在地區法官簽發補充裁定后，上訴材料移交最高法院，由大法官們裁量決定是按常規程序審理還是轉交中間上訴法院審理。

第二種則與特殊的合議庭初審程序緊密相連。原則上美國聯邦初審適用獨任審判制，但國會在一些重要法律(如民權法、選舉權法、總統競選基金法)中規定在特殊場合下應由三名法官組成合議庭審理。當事人對合議庭所作終審判決、發出或者駁回中間性或永久性禁令的裁定不服的，可以直接向最高法院提起上訴。

當然，最高法院對于飛躍上訴同樣實行裁量受理。《最高法院規則》第18條規定的“上訴”程序，除了當事人向地區法院而非直接向最高法院提交上訴通知書外，與“移卷令”申請程序并沒有實質區別。當事人需遞交“管轄權聲明”，其基本內容與移卷令申請書幾乎完全一致。最高法院就像審查移卷令申請材料一樣，審查“管轄權聲明”及其他訴訟材料(如被上訴人的撤銷上訴動議、上訴人的反駁)，然后決定是簡易裁決、先就管轄問題組織開庭還是按照通常程序進行審理。但與移卷令申請制度不同，飛躍上訴并沒有突破兩審終審制的框架。

(二)“請示”制度

美國聯邦法院的“請示”最初與上訴、“移卷令”申請一樣，是當事人尋求最高法院復審案件的程序機制，但1891年《司法法》將是否提起“請示”的裁量權賦予中間上訴法院。沿用至今的1925年立法規定，聯邦上訴法院對于審理中的案件，可在任意階段就案件涉及的法律問題向最高法院提出“請示”，由后者作出具有拘束力的批復(instruction)或者對整個案件進行提審。從中可以歸納出當下“請示”制度的幾個特征:

其一，提出“請示”主要由上訴法院職權決定，而非來自當事人的申請;

其二，“請示”的內容是抽象的法律問題，也即排除事實認定問題與混合問題;

其三，上訴法院可在審判的任意階段提出“請示”，包括作出終審判決之后當事人申請“重審”(retrial)或正進行“重審”的階段;

其四，最高法院可以僅就請示的問題作出批復，也可以從上訴法院調取全部卷宗，對案件進行提審。

除了極罕見的情況下最高法院就請示的法律問題作出批復后，當事人不服上訴法院的判決又提出移卷令申請，一般來說最高法院作出批復或提審都使案件通過兩審即告終結。換言之，請示制度也可納入兩審終審制的范疇。

在實踐中，美國《最高法院規則》第19條要求上訴法院的“請示書”概述案件的性質及產生法律問題所依據的事實，并簡明扼要地陳述所請示的法律問題。因此，“請示書”一般由“事實概述”與“請示的問題”兩部分構成，后者通常用一句話表述。〔15〕例如，“出現在……條文中的‘損害’，指的僅是對財產的損害，還是也包括……條文所規定的因人身死亡而由遺產代理人獲得賠償的損害?”American Stevedores，Inc.v.Porello，330 U.S.446，458-59 n.24(1947);轉引自 Stern，etal.，pp.1070-1071。由于當事人不能決定是否提出請示，也不用交納訴訟費，乍一看與中國司法實踐中的請示/批復制度極為類似。但是，二者的具體程序設置存在根本性的不同:

首先，美國最高法院對請示書進行審查，投票決定是否受理(像“移卷令”申請一樣實行“四票規則”)，但當事人可以提出駁回請示的動議，換言之當事人對法院的請示行為擁有異議權;

其次，如果當事人認為上訴法院概括的事實不完全或不準確，可以要求其修改或者直接提交補充材料，也可以直接向最高法院補交雙方當事人協商確定的事實材料;

最后，最高法院受理請示后，當事人可以單獨提交法律意見書，就請示的問題闡述辯論意見，也可能被允許到庭參加法庭辯論。

因此，當事人雖然不能決定“請示”程序的啟動，但通過訴訟權利的行使可以影響甚至左右該程序的進行和終結。

(三)美國經驗對中國的啟示

美國與中國都是龐大的主權國家，都面臨地區差異顯著、社會同質化程度較低帶來的司法難統一問題，因此相比于人口、國土面積均有限的歐陸國家，美國在此方面的司法經驗更值得中國認真對待。

但是，中國真的需要像美國那樣建構裁量受理的三審制嗎?目前中國是否具備進行這一制度改革的條件?如果不設三審制，中國又如何有效地統一司法，避免同案不同判?下文即以美國為“他者”，重新審視中國的民事審級制度改革思路。

首先可以確定，如果中國改兩審終審制為三審終審制，則第三審必然實行裁量受理。這是第三審的司法功能及中國審判實際情況決定的。一方面，第三審是用以實現司法統一的“法律審”，即只審理法律問題并作出可供下級法院參考適用的指導性判決，而非糾正下級裁判的事實認定錯誤。因此，第三審法院只受理法律解釋、適用的爭議，當事人對事實認定有異議的，只能通過審判監督程序解決。為了使程序發揮各自的功能，第三審法院應當對當事人提起的上訴進行審查甄別，從中挑選具有普遍意義或公共價值的案件。另一方面，雖然中國最高人民法院從事實際審判工作的法官多達數百人，遠遠超過美國最高法院“九人”的規模，但近些年來，最高人民法院年受理的案件已突破1萬件，且每年都有數千件的積壓，〔16〕如2008年全年受理10553件，審結7725件，剩余2828件;2009年受理13318件，審結11749件，剩余1569件;2010年受理12086件，審結10626件，剩余1460件。僅三年時間就形成積案5875件。數據引自2009-2011年最高人民法院工作報告。在人員編制不會大量增加的前提下，司法的容納力比較有限。這種狀況在各高級法院里也不同程度地存在。加之目前中國各級法院受理的案件總數已超過1千萬件，如果允許當事人提起權利性第三審上訴，則司法資源相對不足(“人少案多”)的問題將暴露無遺，無論最高法院還是各高級法院都將面臨嚴峻、甚至可能導致制度崩潰的考驗。因此，出于維系第三審法院正常運轉的需要，也應實行裁量受理機制。

其次，裁量受理的三審制能否在當下中國審判制度中“植根”，不無疑問。所謂“裁量”，其核心含義是自由選擇，與規則一樣是實現司法正義的要素。誠如龐德所言:“沒有一個法制體系能夠做到僅僅通過規則而不依靠裁量來實現正義，不論該法制的規則體系如何嚴密，如何具體。所有實施正義的過程都涉及規則和裁量兩個方面”。〔17〕R.Pound，Jurisprudence，Harvard University Press，1959，p.355.盡管在“徒法不足以自行”的意義上，法官行使裁量權是不可避免的，但缺少了明確、具體的規則作為依據，裁量權被濫用幾乎同樣不可避免。尤其在我們這樣一個有著悠久官僚制傳統的國家，如果僅由職能部門專享裁量權而不受必要的制約和束縛，更增加了被濫用的風險。〔18〕關于官僚制的特質，可參見王亞南:《中國官僚政治研究》，中國社會科學出版社1981年版。如前所述，美國實行裁量受理的三審制是實現權力制衡的必然要求，并且是在歷史的進行中通過漫長的演變逐漸形成的。反觀中國，在現有社會結構下，尚未產生權威分化、權力制衡的足夠的驅動力，換言之，塑造一個能夠與行政、立法甚至政治相抗衡的最高司法機關的時機尚未成熟。實行裁量受理的三審制，如果第三審法院采取能動主義，以積極的姿態介入社會利益的分配和公共議題的解決，至少在現階段難以與政治社會系統兼容;如果第三審法院過于謹慎消極，則很難滿足當事人的訴求。由于法治的歷史資源比較稀缺，在社會心理層面迄今尚未建立起對法的規范、法的邏輯的一般遵從或信任，無論第三審法院作何種選擇，可能都難以擺脫遭受詬病的命運。“申訴難”以及作為同一問題之反面的“濫申訴”，恐怕都將在第三審上訴中重演。既然美國最高法院的“司法帝國”也不是一日建成，為什么我們就不能多一些等待的耐心呢?

再次，制度經濟學認為，制度不均衡是制度創新或變遷的根本原因，而制度變遷可以分為誘致性和強制性兩種。〔19〕林毅夫:《關于制度變遷的經濟學理論:誘致性變遷與強制性變遷》，載［美］R·科斯等:《財產權利與制度變遷——產權學派與新制度學派譯文集》，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版。審級制度改革涉及國家相關法律的調整，因此屬于強制性變遷的范疇。從實然角度出發，國家是否有激勵和能力推行某項改革，受到統治者的偏好和有限理性、意識形態的剛性、官僚機構、利益集團及社會科學知識的影響。但從應然角度出發，如果一項制度改革的預期邊際收益等于預期的邊際費用，就應當積極推行。就統一司法的制度安排而言，各國經驗表明裁量受理的三審制是一種有效的制度模式。筆者認為，從長遠來看我國應當向這一目標靠攏，但在現階段還須慎重權衡改革的成本和收益。

設立三審制，對當事人意味著不服二審裁判擁有一次再“上訴”的機會，對法院意味著可以部分緩減申請再審、申訴信訪造成的政治社會壓力，對社會意味著設立了一套解決司法沖突、維護法律秩序和權威的程序機制。但是，改兩審制為三審制同樣需要成本支出。設立三審終審制對最高法院和高級法院而言，需要進行內部人員、機構、職能的調整，將司法資源向立案庭(負責上訴審查甄別)和審判業務庭(負責審理)傾斜。而從2008年4月新民訴法實施以來這兩級法院已感受到申請再審帶來的案件負擔，更被“井噴式”增加的申訴信訪所困擾。〔20〕例如河北省高院的情況，參見王榮菊等:《民事申請再審上提一級審查法院面臨的問題及對策》，載《中國審判》2009年第1期。江蘇、新疆等地的情況，參見孫祥壯:《關于民事審判監督程序修改后實施情況的調研報告》，載《法律適用》2010年第2、3期。各高級法院為了應付現實壓力，采取了增設立案庭、審監庭，讓審判庭審查再審申請，甚至讓綜合部門有審判資格的工作人員也參與審查等措施。在再審、信訪問題尚未有效解決的時代背景下，徑行設立三審制，很可能使高級別法院的司法資源更加捉襟見肘，使內部人員、機構、職權的配置發生紊亂。實務部門有人主張將再審制度與統一司法相銜接，從再審案件中遴選“指導性案例”。〔21〕丁俊峰:《關于我國再審案例指導制度的價值分析》，載《法律適用》2011年第2期。但問題是，這并不符合再審以糾錯、并主要是糾正事實認定錯誤為主旨的現實，也混淆了三審和再審的二元制度架構的功能定位。經過訴訟化的改造，我國申請再審的審查程序已相當接近于美國移卷令申請的審查程序，而且從實際結果來看，我國的再審較之美國的移卷審理制度更符合第三“審”的特征。從2008年4月至2010年11月我國立案再審率高達18.6%，其中提審率達到7.3%，〔22〕羅書臻:《積極探索審判規律依法保障當事人訴權——全國民事再審審查工作綜述》，載《人民法院報》2011年1月8日第1、4版。遠遠超過美國最高法院不到2%的移審率。既然當事人對二審判決的不滿絕大多數源自對事實認定的不服，再審制度又不斷地充實和完善，設立一套獨立的解決普遍法律意義問題的第三審制度，至少在目前還不是十分必要，或者說制度收益還不夠高。

最后，第三審作為“法律審”，需以一系列專門的司法知識、技術作支撐。區分哪些案件涉及新穎、疑難、復雜的法律問題，哪些案件僅與事實推理、證據認定有關，不僅直接決定第三審的審理對象、審理范圍，而且也是劃分各審級法院之間司法權限的基本依據。〔23〕陳杭平:《論“事實問題”與“法律問題”的區分》，載《中外法學》2011年第2期。從審級功能原理上說，第三審只審理法律問題，事實問題則由第一審和第二審負責認定。如果缺乏這種區分、甄別的“格式化”技術，憑空建立旨在統一司法的第三審，很可能造成制度目標的落空。比如，律師不能撰寫符合要求的申請書，不能在確定案件事實的基礎上揭示并分析案件爭議的法律解釋適用問題，就難以形成第三審的審理對象。如果不能有效地剝離出法律爭議，“法律審”也就無法運轉。對最高法院及高級法院而言，則需要一批既熟悉審判業務又擅長法律解釋、論證，在必要時還能進行法律“創制”或公共政策制定的法官。這樣的人力資源目前似乎并不具備，也需要時間逐漸積累。

四、當下中國需要怎樣的審級制度

法律審是源源不斷地生產具體而微的法規范，進而建構“法的空間”的重要機制。因此，從長遠來看中國應當建立獨立的法律審(第三審)，對涉及具有普遍法律意義的案件實行三審終審制。但如前所述，目前無論從法院的公信力、官僚制傳統，還是從司法資源、司法“格式化”技術等方面來看，尚不具備建立這一制度的基本條件。如果拋棄不切實際的法治浪漫主義，不再幻想通過法律制度強行規訓、壓制社會事實，那么就需要等到“法與社會”的相互關系更為妥帖契合之后，才有可能推動這一制度改革。這包括法院公信力的明顯改善，相關人力、物質、符號資源儲備的增加，而最重要的是申訴信訪的浪潮隨時間的推移逐漸平息，不再是困擾法院、擠占司法資源的一大“頑疾”。換言之，當社會更為認同司法所貫徹的形式理性之后，建構裁量受理的三審制的時機才算成熟。

耐心是必需的，但并不意味著在等待中無所作為。如果我們以更開放的視野來觀察美國聯邦上訴制度的演變歷程及制度全貌，就會發現除了裁量受理三審制之外，“飛躍上訴”及“請示”制度也具有統一司法的功能，而且對中國實際情況而言更具親和性。一方面，新中國建立后，地方法院就開始就審判過程中遇到的具體應用法律、法令的問題向最高法院及其分院進行請示匯報，由后者作出“批復”、“指示”或“復函”。這一未被納入訴訟法規范的“非正式制度”沿用至今，在法制極不完善的歷史時期發揮了解決疑難法律問題及統一審判人員主觀認識的作用。而飛躍上訴及請示制度在形式上也沒有突破兩審終審的制度框架。另一方面，美國的這兩種制度均有原審法院的介入，或者需經其許可，或者由其依職權提出，而不完全由最高法院裁量決定，更符合中國地域遼闊、單一司法的現實。當然，中國的請示匯報制度是按照行政化的報告—指令方式運作，貫徹的是下情上達、上令下從的行政邏輯。當事人因置身于法院科層體制之外，對是否提出請示、如何界定請示的問題、事實依據有哪些、如何作出批復等均無從發揮影響。這給司法的統一或“同案不同判”的消除帶來了不確定性，也不能通過程序的實質性參與來吸收當事人的不滿。有鑒于此，筆者認為在維持兩審終審制的前提下，仍然可以參考美國的這兩項制度，實現司法統一。具體來說，包含如下兩項內容。

(一)改革請示匯報制度

首先，一審或二審法院在審理過程中，認為本案所涉及的法律爭議問題屬于“疑難”或“新穎”的范疇，也即難以通過對現行法律的解釋適用獲得確切答案的，或者認為所涉及的法律問題具有普遍意義，換言之已經或可能引起“同案不同判”現象的，可就該問題向最高法院請示。一方當事人可以向受訴法院提出申請，由后者依職權決定是否向最高法院請示。如果雙方當事人就案件事實的認定已達成一致，僅對案件涉及的法律問題存在嚴重分歧的，也可以共同向受訴法院提出申請，后者對此不得拒絕。這是當事人訴權制約審判權的體現。

其次，最高法院審查請示狀，如認為不符合形式要求的(例如未附必要的事實、提請批復的“問題”闡述不明確)，可以直接駁回或者要求補充相關材料;如認為該法律問題與當事人的重大利益密切相關，可允許當事人提交補充材料甚至參加開庭審理，〔24〕為節省當事人訴訟成本，可以考慮由最高法院法官到原審法院開庭。當然，通常書面辯論已足夠，言詞辯論僅在極個別的案件中適用。闡釋本方法律意見;如認為請示的問題與整個案件錯綜交織，難以從中切割或剝離，也可以命令下級法院提交全部案卷，即對全案涉及的法律爭議予以提審。對方當事人可就請示會影響案件在下級法院的審判進程，請示的問題沒有實質爭議等事由向最高法院提出異議，請求其直接駁回請示，盡快恢復原程序的審理。

最后，最高法院的批復連同請示、補充、異議材料一并公開，所作批復的效力相當于“指導性案例”。〔25〕參見《最高人民法院關于案例指導工作的規定》(法發〔2010〕51號)。目前，最高法院已公布了兩批共8個指導性案例，并就案例的效力、適用等作出指示。

(二)建立“飛躍上訴”制度

當事人在一審判決之后，認為本案涉及重大、新穎、疑難法律問題或者該法律問題具有普遍意義的，可以向原審法院提出直接上訴至最高法院(或高級法院)的申請。原審法院在審查申請理由的基礎上及時作出裁定，如不同意則告知當事人按通常程序上訴至上一級法院，如同意則將當事人的申請書、本院的裁定書一并移交最高法院(或高級法院)。最高法院或高級法院進行審查，如認為本案不具有提起“飛躍上訴”的重要性，則移交原審法院的上一級法院審理;如同意提起“飛躍上訴”，則命令原審法院提交全部案卷，按照二審程序進行審理。與“請示”制度相似，如果雙方當事人達成提起飛躍上訴的合意，原審法院不得否決，而是直接將上訴材料提交最高法院(或高級法院)，由其裁量決定是自行審理還是移交下級法院審理。針對飛躍上訴所作判決具有“指導性”，是題中應有之義。

除此之外，我國《民事訴訟法》第39條規定了“管轄權轉移”制度，其中第2款規定“下級人民法院對它所管轄的第一審民事案件，認為需要由上級人民法院審理的，可以報請上級人民法院審理”。最高法院新近出臺的司法政策已將“重大、疑難、復雜”案件、“新類型”案件及“具有普遍法律適用意義”的案件納入可以進行管轄權轉移的范圍，也即基層法院和中級法院對于已經受理的上述第一審案件，可以書面報請上一級法院審理。〔26〕《最高人民法院印發〈關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見〉的通知》(法發〔2010〕61號)。當然，從本文的視角出發，還需植入當事人的申請權，也即形成訴權對審判權的制約。一旦中級法院或高級法院接受了轉移的報請，則此類案件將由高級法院或最高法院作為終審法院，從而解決終審審級過低的問題，有利于更好的實現司法統一。

如果將訴訟化的“請示”制度、“飛躍上訴”制度以及“管轄權轉移”制度結合起來，在現階段無疑能在維持兩審終審制的框架下有效地解決司法統一的難題。

五、結語

作為一個法制后發國家，中國借鑒學習外國法律制度及其理論具有不言而喻的意義。但是，如果總是將制度改革建立在局部甚至膚淺的比較考察基礎之上，容易產生誤導改革思路、局限改革視野、阻礙自我理解和分析的弊端。美國聯邦“移卷令”申請制度固然是一種行之有效且影響深遠的制度樣式，但它是由一系列特殊甚至偶然的因素塑造而成的，并不具有先驗的普遍性。事實上，到目前為止中國尚不具備引入該項制度的司法、政治及社會條件;這些條件的成熟也絕非短期內可以完成。中國民事審級制度改革如果不以設立類似的三審制為唯一取向，反而能夠從國外豐富的法治經驗中找到真正適合中國具體情況的制度資源。就本文主題而言，“請示”及“飛躍上訴”制度就是這樣的例證。盡管這兩項制度在美國已幾近消失，但對中國兩審終審制下解決疑難、新穎和具有普遍意義的法律問題無疑具有顯而易見的適用性。當然，等到時機成熟，再設立專門的“法律審”也就水到渠成了。

*本文系2011年度教育部人文社會科學研究青年基金項目“‘國家與社會’視角下的民事司法改革”(項目號11YJC820006)和對外經濟貿易大學第一批學術創新團隊資助項目的階段性研究成果。