地方政府融資平臺的法律審視

王曄

(中共湖南省委黨校、湖南行政學院，湖南長沙410006)

地方政府融資平臺的法律審視

王曄

(中共湖南省委黨校、湖南行政學院，湖南長沙410006)

地方政府融資平臺公司在運行過程中，出現了行政化傾向，公司董事往往由行政官員兼任。由于行政官員不具有管理企業的經驗，加之其行政背景，導致公司的治理結構高度行政化。同時，平臺公司目前還面臨著擔保風險和償債風險。應當分類清理融資平臺，撤銷不具有穩定經營收入的公益性融資平臺公司。對于具有穩定性經營收入的公益性項目融資平臺、非公益性項目融資平臺，應當著力規范平臺公司的治理結構，落實出資者的出資，以經營業績為導向，完善董事的選任和評價標準。

地方政府;融資平臺公司;法律治理

隨著我國宏觀經濟政策的趨緊，以及房地產市場的降溫。地方政府負債，尤其是地方政府融資平臺負債風險，日益引起理論與實務界的關注。從目前地方政府融資平臺的形式來看，它主要體現為國有獨資公司或國有控股公司。平臺公司獨特的國有企業治理結構，加之其擔負的融資任務，使得平臺公司面臨了諸多風險。本文擬從法律治理的角度，來談談融資平臺公司的法律風險及其控制。

一、地方政府融資平臺的公司性質

所謂地方政府融資平臺，是指由地方政府及其部門和機構等通過財政撥款或注入土地、股權等資產設立，承擔政府投資項目融資功能，并擁有獨立法人資格的經濟實體。它包括各類綜合性投資公司，如建設投資公司、建設開發公司、投資開發公司、投資控股公司、投資發展公司、投資集團公司、國有資產運營公司、國有資本經營管理中心等，以及行業性投資公司，如交通投資公司等。

通常而言，平臺公司具有如下幾個特點:首先，它是具有獨立法人資格的經濟實體。易言之，它的法人財產獨立于其出資人地方政府的財產。其二，它的存在目的，在于承擔政府投資項目的融資功能。也就是說，平臺公司是為了解決政府投資項目建設過程中的資金問題而設立的。其三，政府對平臺公司的主要出資為財政撥款、土地使用權、股權等國有資產。

從政府的功能來看，政府進行基礎設施建設，屬于政府的基本公共支出，應當由財政預算來安排資金。然而，從實踐來看，大多數的城市基礎設施建設，卻是通過設立公司的形式來進行運作，如市政公司、城市發展投資公司、交通公司等。這就產生了這樣的疑問，城市基礎設施建設本身屬于公法領域(預算分配)的問題，為何要通過公司這一私法主體來進行?要回答這一問題，有必要對地方政府融資平臺的起源與發展做一個歷史回顧。

地方政府融資平臺公司的出現，與我國的城市化建設有著緊密的聯系。最早的政府融資平臺公司出現于上世紀末。當時的城市化建設已經開始啟動，但是受到建設資金的限制。1986，經國務院的批準，上海市政府設立“久事公司”，采取“自借自還”的方式，利用外資進行城市建設。應當注意的是，這種方式在當時尚不普遍。融資平臺尚未發揮其招商引資、引入外部資金參與市政建設的功能。這與我國的政府投資體制及稅制有關。當時的地方政府在財政上資金尚屬充足，對于融資的需求并不強烈。

隨著全國城市化進程的加快，城市基礎設施建設的規模越來越大。加之1994年稅制改革后，財權上移，而事權層層下移，在財政收入沒有顯著增加的情況下，地方政府面臨著大規模建設城市基礎設施的任務。由此，地方政府將解決資金困難的目光轉移到財政收入以外的社會資金，而其中銀行金融資本成為地方政府爭取的對象。

然而，地方政府直接向銀行融資卻存在著法律上的障礙。根據我國《預算法》第28條的規定，各級地方政府的預算，應當按照量入為出、收支平衡的原則編制，不列赤字。除法律和國務院另有規定外，地方政府不得發行地方政府債券。同時，根據我國《貸款通則》第17條規定，向銀行的借款人應當是經工商行政管理機關(或主管機關)核準登記的企(事)業法人、其他經濟組織、個體工商戶或具有中華人民共和國國籍的具有完全民事行為能力的自然人。也就是說，地方政府不得以其機關法人資格直接向銀行借款，用于基礎設施建設。

為了規避法律上的禁止性規定，各地方政府乃采取設立國有獨資公司或國有控制公司等民事法人形式，通過向企業注入國有資產(主要是財政撥款、土地使用權等)完善企業的財務狀況，以達到向銀行融資的要求。2008年美國次貸危機引起了全球性的金融危機，各國采取了貿易保護措施。我國經濟面臨著出口貿易上的障礙，為了應對此次經濟危機，刺激經濟，擴大內需，我國實施了較為寬松的貨幣政策和積極的財政政策。國務院出臺了“四萬億計劃”，鼓勵地方政府通過融資平臺進行融資。在相關部委指導意見的鼓舞下，地方政府進一步集中資源，全面展開融資平臺的設立，繼續強化國資公司、城投公司、開發投資公司等融資平臺的功能，做大其資本金規模，將部分財政資金、劃撥土地、國有股權、公用地等都納人融資平臺的資本金之中。

二、地方政府融資平臺的法律風險

政府融資平臺作為地方政府突破財力限制、綜合運用社會資源服務經濟發展的一種體制創新，在配置資源、調控經濟中發揮了重要作用。特別是為應對國際金融危機沖擊，在中央實施積極財政政策和適度寬松貨幣政策的背景下，投融資平臺的資金聚合效應為落實中央項目配套資金、保持經濟平穩較快增長提供了強力支撐。但是，由于融資平臺公司所從事基礎設施建設領域的特殊性，以及平臺公司本身在運行時的不規范，大量的法律風險也涌現出來。

其一，平臺公司運作不規范。地方政府融資平臺本身具有公司的形式，然而，在其實際的運行過程中，卻存在著非公司化的傾向。其中最為典型的是國有獨資公司。所謂國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限責任公司。按照我國公司法的規定，國有獨資公司不設股東會，由國有資產監督管理機構行使股東會職權。國有資產監督管理機構可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，決定公司的重大事項。因此，以國有獨資公司形式出現的融資平臺，其日常運營，往往以董事會為中心。按照企業國有資產法的規定，縣級地方政府并沒有設立國有資產監督管理機構。換言之，在縣級地方政府，出資人的職責往往由財政部門來代替行使。在實際的運行過程中，董事會成員往往由地方政府任命行政官員來擔任。在很多情況下，董事會成員往往兼有行政官員和董事的雙重身份。

行政官員兼任融資平臺的董事，往往帶來如下問題。一是多數的行政官員本身并不具有企業經營的經驗與能力。我們知道，行政系統與企業采取的是兩套不同的評價系統。長期浸淫在行政評價體系中的官員，本身對于企業的經營方式并不能夠很好的適應，對于市場也缺乏應有的敏感度。他能否勝任企業管理者的工作，還存在很大的疑問。以筆者的觀察，多數到融資平臺任職的官員，其目的往往是為了獲得企業經營管理經驗，為以后的仕途加分。當然，擔任董事也意味著他可以得到較高的報酬和職務消費。多數的官員，既要從事行政系統事務，又要管理企業。在多數的情況下，其對企業經營投入的時間并不充足。二是融資平臺存在著行政過度干預的問題。由于企業的董事，往往具有官員的身份，而官員往往需要接受來自行政系統的任務。例如，在一些縣級的融資平臺，往往在注冊成立后，即被財政部門以各種名義將注冊資本抽回，導致平臺公司存在出資不實的問題。同時，由于企業主要設計基礎設施建設領域，與政府部門息息相關，企業的經營決策往往被地方政府所左右，沒有了自身的獨立意志，使得融資平臺公司喪失了獨立法人地位。

其二，地方政府對融資公司的擔保風險。地方政府融資平臺公司的主要來源為銀行貸款。在實際的操作過程中，融資平臺與銀行之間多采取“打捆貸款”模式。所謂打捆貸款，就是將分散的建設項目，由單一借款人統一整合，統一履行借款和還款的責任。實際上，基礎設施建設的部分公益性或半公益性項目缺乏穩定的現金流作為還款來源，而部分項目有穩定的現金流作為還款來源，這樣通過“打捆貸款”將產生穩定現金流的項目用于彌補不能產生現金流的項目，在打捆內部統一進行還款。由于大多數基礎設施項目，本身并不具有現金收益的可能，因此，為了保證銀行能夠放款，不少的地方政府違反擔保法的禁止性規定，向銀行機構出具保證函。有的地方政府還會將該種保證納入財政預算，由當地人大常委會會議決議通過。

然而，從法律的角度來看，政府財政兜底擔保的擔保法律風險是不容忽視的。我國《擔保法》第8條明確規定，國家機關不得為保證人。換言之，政府提供的擔保因違反了前述強制性規定而無效。那么在擔保無效的情況下，政府將承擔何種責任?依據最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第7條的規定:“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”銀行在擔保無效的情況下要求政府承擔不應超過借款人不能清償部分的二分之一的民事責任。

其三，融資平臺公司的償債風險。在融資的實際操作過程中，平臺公司通常以土地抵押以及應收賬款質押貸款作為擔保。就土地抵押貸款而言，土地儲備中心收儲的土地，作為抵押物存在法律瑕疵，如土地沒有平整完畢、未支付拆遷費用等。一旦貸款出現問題，銀行很難處置這些作為抵押物的土地。就應收賬款質押貸款而言，若貸款用于承建公益項目，項目本身需要政府回購，實際上也是對地方政府財力的評估，而非抵質押物或擔保本身。

同時，隨著國家對于房地產市場調控政策的加強，房地產市場的熱度正在降溫。全國的主要大中城市，都出現了大面積的房地產價格下調。市場對于房地產市場出現了趨冷的預期。作為房地產市場的上游鏈條，土地市場也面臨著降溫的趨勢，房地產開發商對于獲取政府出讓的土地日趨謹慎，之前出現的地王隔三差五刷新的輝煌局面一去不復返。不少的地方都出現了招標地塊流拍的情況。按照市場的供求關系，可以預期，國有土地使用權本身的價值開始出現走低的情況。而以土地抵押為基礎的平臺融資貸款，將面臨抵押物貶值的局面。在此情形下，融資平臺公司對于到期貸款容易出現償債難的問題。銀行的債權也很難得到有效的保障。

三、地方政府融資平臺的法律治理

根據審計署發布的核查，目前各級政府共設立有融資平臺公司6576個，共涉及10萬億元債務，總體上還處于可控的狀態。在筆者看來，應當在總體可控的情況下，及時采取措施。結合《國務院關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》(國發〔2010〕19號)、《財政部、發展改革委、人民銀行、銀監會關于貫徹國務院關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知相關事項的通知》(財預〔2010〕412號)等文件。在法律方面，應當采取如下措施:

其一，對融資平臺公司進行分類清理。對于屬于不具有穩定性經營收入的公益性建設項目，應當撤銷平臺公司，其債務應當由財政資金予以償還;對于具有穩定經營收入的公益建設項目，應當充實公司資本。

從融資平臺設立的目的來說，主要是為了補充城市基礎設施建設過程中財政資金不足的問題。對于公益性且沒有穩定經營收入的建設項目而言，在財政能夠保障的情況下，應當盡量通過財政來加以償還。沒有必要通過設立融資平臺公司，向銀行融資。其中的緣由在于，這些項目本身不具有經營收入的預期，設立公司并向銀行借貸，會產生相關的運營成本和貸款利息。由財政予以直接保障，反而有利于節約公共資金，防止建設過程中的腐敗行為。同時，由于公益性建設項目，如城市公路等，其公司的治理結構往往與政府部門的臨時性指揮中心相似。在縣級融資平臺，其法人代表往往由副縣長擔任，而財政、國土、發改局等部門領導擔任副職。此種融資平臺，雖具有公司的外殼，實際上仍只是政府的一個辦事機構。對于此種融資平臺，應當采取撤銷的形式，恢復其行政機構的本質。

對于一些公益性、具有穩定經營收入的項目，以及非公益性項目，應當嚴格按照公司法的規定治理。其中，首先需要做的是充實公司資本。在一些縣級融資平臺，為了保證項目申報成功，有的政府從財政借入一筆項目資本金暫作項目資本金申請貸款，貸款成功后，又通過“轉圈”回到財政。2011年，國務院要求各級政府融資平臺清理整頓后，各級政府雖然進行了及時的清理，同時也暴露出了不少問題。例如，有些縣為了達到整改要求，把政府辦的賓館、酒店、招待所的資產和股權都挪進來了，有的將行政事業單位的房產用地全部變更為商住用地，全部過戶到平臺公司。上述措施，名義上雖然實現了公司資本的充實，但實際上已經有打法律擦邊球的嫌疑，有的甚至已經違法。例如，行政事業單位資產，其性質上為保障行政機關日常運行的物質基礎，將之歸入公司資本范疇，即是將其性質改變為經營性資產，在公司發生債務糾紛時，債權人要對這些資產執行，存在著困難。在筆者看來，對平臺公司資本進行充實，應當以現金充實為原則。對于實物出資的，應當對其價值進行市場評估，存在法律上瑕疵的實物出資，應當審慎對待。

其二，規范公司治理結構。對于具有穩定經營收入公益性項目、非公益性建設項目所設立的融資平臺，應當規范公司的治理結構，實行公司股權多元化，積極引入民營資本參與項目建設。

應當著力克服平臺公司的行政化傾向。就目前而言，應當對平臺公司的治理結構進行規范化。由于我國公司法對于國有獨資企業的董事任命并沒有特殊規定，因此，在實際運行過程中，往往出現行政領導兼任董事、董事長兼任總經理的現象。這一行政化傾向，與我國國有企業改革所確立的“政企分開”的原則背道而馳。在筆者看來，要克服這些弊端，應當明確國有獨資公司(也包括國有控股公司)董事的任職準入標準。在此，我們可以參考上海的做法。根據《上海市國有公司董事職業資格暫行規定》，已經或將要擔任國有或國有控股公司董事的人員，必須參加統一的職業資格考試，參加考試者需要具有從事管理工作四年以上的經歷。對于董事的選任，應當以公開招聘為原則。同時，還需要建立起以經營業績為中心的董事考核標準。針對兼任董事的行政官員，經營業績不佳的，不得升遷。

長遠地看，平臺公司股權的多元化，是國有企業的必經之路。對于非公益性項目融資平臺而言，其使命在于引導市場，在市場發展至一定程度時，應當適度引入非國有資本參與公司治理。在2008年的經濟危機中，地方政府融資平臺公司成為了刺激經濟的主要工具，同時也在一定程度上導致了國有企業壟斷建設項目的局面。對于市場經濟而言，市場的繁榮應當是一種多元化的繁榮，在項目建設中國有企業唱獨角戲是一種反常的表現，也不利于公司的法治化和規則化。在筆者看來，為了實現公司治理機構的科學化和經營決策的合理化，應當適當地引入民營資本，這也符合國務院鼓勵和促進民間投資的政策。

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A

1004－3160(2012)01－0109－04

2011－11－20

王曄，男，湖南衡陽人，中共湖南省委黨校、湖南行政學院副教授，法學博士，主要研究方向:經濟法學。

責任編輯:肖琴