淺析網絡服務提供者的版權侵權責任

魯 露

（華中師范大學 政法學院，湖北 武漢430079）

淺析網絡服務提供者的版權侵權責任

魯 露

（華中師范大學 政法學院，湖北 武漢430079）

在網絡環境下，網絡服務提供者往往在版權人和侵權人之間起著中介作用。與傳統版權侵權不同，網絡版權侵權呈現出周期短、不易發現等特點。在追究直接侵權人責任的同時，網絡服務提供者也存在不可避免的間接侵權。因此，有必要對網絡服務提供者的侵權責任形態和歸責原則進行深入探討，并對我國立法現狀進行分析和提出建議。

網絡服務提供者；版權侵權；間接侵權；過錯推定

在互聯網事業的迅速發展給人們帶來大量信息并豐富人們生活的同時，利用互聯網侵犯版權人合法權益的現象也普遍存在。在我國，近年來網絡服務提供者的版權侵權形勢日益嚴峻。2011年3月15日，賈平凹、慕容雪村等50位國內知名作家和出版人聯名，共同寫了一篇《三一五中國作家討百度書》的文章，聲討百度文庫的版權侵權行為。他們聲稱，百度文庫在沒有得到任何版權授權的情況下，隨意上傳他們的作品，免費提供給讀者，實際上侵犯了作家們的著作權。這里便涉及網絡服務提供者的版權侵權問題。

一、網絡服務提供者的版權侵權界定

（一）網絡服務提供者的主體劃分

網絡服務提供者一般是指一切提供網絡服務的個體和組織。它包括兩大類：一類是網絡內容提供者，是指“經過有關機構認可的，有目的地選擇信息（網絡版權法律關系中專指作品），并利用網絡向不特定對象提供的主體”，[1]如BBS公告板；一類是網絡技術提供者，是指為網絡信息傳播提供技術服務的主體，如中國電信運營商。之所以對網絡服務提供者進行分類，原因主要在于二者的侵權歸責原則有所不同。只有對其進行準確定位，才能更好地把握二者的侵權歸責原則。

（二）網絡環境中網絡服務提供者的版權侵權形態

“人類共有的財富越來越多地專有起來，非但不會促進文學、藝術、科學的繁榮和發展，反而會成為社會文明與進步的障礙，因為過度的保護就像保護不足一樣，會窒息借鑒與創新，走到版權保護的反面。”[2]網絡服務提供者的版權侵權責任最早是在侵權法中予以規定的。隨著網絡版權的快速發展，近幾年來網絡環境下的版權侵權行為層出不窮，一般包括直接侵權行為和間接侵權行為。王遷教授對直接侵權行為的定義為：“‘直接侵權’的概念是與構成著作權權利內容的一系列專有權利密切相關的。每一項專有權利都控制著一類特定行為，如復制權控制復制行為，發行權控制發行行為，表演權控制表演行為等等。如果未經著作權人許可，又缺乏合理使用、法定許可等抗辯理由，而實施受專有權利控制的行為，即構成‘直接侵權’。”[3]“間接侵權行為是指行為人并未實施任何受著作權‘專有權利’控制的行為，卻故意引誘、教唆他人實施侵權行為，或者在知曉他人意欲實施或正在實施侵權行為時提供實質性幫助。”[4]從以上定義可以看出，直接侵權行為是指諸如網絡用戶等直接對網絡信息進行傳播給版權人造成侵權結果的行為，而間接侵權行為則是指為直接侵權人提供幫助所為的侵權行為。正如有學者認為的那樣：“現實中，網絡服務商的法律責任并不是因為‘上傳’而侵犯了信息的網絡傳播權，而是因為對他人實施的網絡傳播行為提供了幫助。”[5]在學理上，間接侵權行為又可分為幫助侵權行為和替代侵權行為。2003年12月23日修改的最高人民法院《關于審理計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解答》第4條對幫助侵權行為作出明確規定，使對幫助侵權行為的定性有了法律依據，便于法院對網絡版權幫助侵權案件的審理。關于替代侵權行為，我國尚無相關法律法規的規定。替代侵權行為源于英美法系雇主對雇員的侵權行為承擔責任，即雇主雖然不是直接侵權人，但是基于雇傭關系，并對雇員的監督存在過失且從中獲得了直接的經濟利益，由此必須承擔侵權責任。筆者認為，鑒于當下侵權行為的多樣化和復雜化對版權人的版權構成了很大威脅，加之法律的滯后性，我們不宜對暫時沒有明確規定的侵權行為均予以否認，而應盡快立法，對替代侵權行為予以明確規定，以切實保護版權人的合法權益，促進版權事業的健康繁榮發展。

二、對網絡服務提供者版權侵權的歸責原則評析

（一）歸責原則

關于我國版權侵權的歸責原則一直存在爭議，沒有形成統一的觀點。其中具有代表性的觀點主要有兩種：一種主張以無過錯責任為原則，過錯責任為補充。鄭成思教授認為，對未經許可復制或作為直接傳播的第一步如表演等利用作品的行為以及未經許可制作、使用發明創造專利的行為，適用無過錯責任原則；對其他侵犯知識產權的行為則采用過錯責任原則。[6]另一部分學者認為，侵害版權的民事責任應當是以過錯責任為基礎，以過錯推定為補充的二元體系。[7]目前很多國家采用了過錯責任原則，如1998年《美國千禧年數字化版權法》明確規定：“除非是為了符合標準技術措施的要求，任何避風港都不得解釋為要求網絡服務提供者對其服務進行監督，或者主動搜尋侵權活動的線索。”這一規定主要是指網絡中介服務者只有知道或應當知道他人在網絡環境下的侵權行為并不予制止才承擔責任，不要求其必須進行嚴格的審查。歐盟2000年通過的《歐盟電子商務指令》第15條也有類似的規定：“要求各成員國不應對服務商在從事上述業務時施加一般性監督義務，也不應對之施加積極查找表面為非法活動的事實或背景的一般性義務。網絡服務提供者不承擔對其系統或網絡的監控義務，其過錯責任是比較難成立的。”

（二）對歸責原則的評析

從另一個角度出發，有學者認為：“由嚴格責任向過錯責任的轉化，已經成為一種全球性的趨勢。已經有越來越多以嚴格責任為原則的國家對網絡服務提供者特別適用了過錯責任。”[8]“適用過錯歸責原則固然有利于促進新興網絡服務業的發展和進步，但是，完全按照過錯責任原則追究網絡內容提供者的責任又有可能實質性地降低版權保護的水平。”“在網絡環境下，我國實行的過錯歸責原則必將與版權保護之間發生更激烈的矛盾沖突，因而更加迫切地需要實行嚴格責任。”[9]誠然，如果采用過錯責任原則，實質上降低了網絡版權保護水平。從版權人的角度來看，其要證明網絡服務提供者沒有盡到合理注意義務，即存在過錯，在現實中是十分困難的，最后很可能會因為舉證不能而以失敗告終。這對于版權人合法版權利益的保護是十分不利的，勢必在一定程度上挫傷版權人的創造積極性，不利于版權網絡事業的發展。而從網絡服務提供者的角度看，由于其是信息的傳播者，每天都要利用網絡傳播大量信息，不可能對所有信息的真實性和可靠性一一進行實質審查，因此只要證明自己盡到合理注意義務就可以免責。這樣做雖然沒有苛求網絡服務提供者承擔責任，但卻給很多網絡侵權人以可乘之機。他們很可能在今后進行更大規模的侵權活動，這無疑助長了網絡環境下的版權侵權行為。然而，版權人面對侵權行為卻束手無策，只好減少網絡版權創作，網絡服務提供者傳播的信息會相對減少，可供公眾閱讀的信息量也會減少，這顯然與版權創作者、傳播者、公眾之間的利益平衡這一最終價值取向是相悖的。因此，我們不贊同采用過錯責任原則。對于有學者提出的我國網絡侵權責任的歸責原則應采用無過錯責任原則的觀點，我們認為是值得商榷的。無過錯責任原則是伴隨著工業革命而產生的，主要是為了解決工業化過程中環境污染等問題。在現代社會采用無過錯責任原則，特別是在網絡環境下采用此原則，將會加重網絡服務提供者的責任。我國是發展中國家，網絡事業發展的時間還很短。無論是從國內的生存環境還是國外的競爭狀態來看，實行美國等發達國家的高標準是不利于我國網絡行業的發展壯大的，也是不符合我國的實際國情的。因此，我們認為采用過錯推定責任原則較為可取。如果網絡服務提供者所傳播的信息中存在侵權內容，就應認定其存在過錯，并須承擔相應的侵權責任；如果沒有過錯，則需提供相關證據，否則就要承擔侵權責任。這樣一來，一方面解決了版權人舉證難的問題，節省了大量的人力物力資源；另一方面也使版權人、網絡服務提供者和大眾三方的利益得到了均衡的保護，給網絡版權提供了良好的發展空間。

三、我國網絡服務提供者版權侵權責任的法律規定及完善建議

（一)我國現有法律規定的不足

2000年最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據《民法通則》第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”該條主要規定了網絡服務提供者對于網絡侵權行為有通知與刪除的義務，但總體上來看比較簡略，不夠詳盡。

2006年國務院《信息網絡傳播權保護條例》第23條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”此條引進了“通知與刪除”規則，也稱“避風港”規則。此規則最早是在1998年《美國千禧年數字化版權法》中予以確定的，適用于版權領域，是指版權人告知網絡服務提供者傳播的信息中有侵權內容的，網絡服務提供者負有刪除義務，否則就要承擔侵權責任；如果網絡服務提供者沒有接到版權人的通知，侵權信息也沒有出現在網絡服務提供者的網頁上，那么網絡服務提供者就可以免責。

我國2010年7月1日起施行的《侵權責任法》第36條對網絡用戶和網絡服務提供者的侵權行為和責任作了較為明確的規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”然而，《侵權責任法》第36條仍然采用的是過錯責任原則，即網絡服務提供者在知道網絡用戶侵權行為和接到刪除通知后仍不予制止或不管不問，就要承擔法律責任。該條只規定了網絡侵權的責任主體，而對于侵權責任的其他構成要件比如有無損害后果、侵權的主觀心態是故意還是過失、因果關系等都沒有明確規定；并且只對主體進行特殊規定，沒有把網絡侵權視為特殊侵權。這樣一來，形式多樣化的、不易界定的網絡侵權將得不到有效的預防和遏制。

（二）對我國法律的完善建議

從前面的分析我們知道，“通知與刪除”規則實質上對網絡服務提供者的權利與義務進行了定位，避免了適用無過錯責任以加重其負擔，從而阻礙網絡事業的發展。但是仍有一些問題值得深入思考，比如如何理解“明知”和“應知”？關于“明知”，我們認為，“通知”可以理解為“明知”。那么，“應知”該如何解釋？我國立法至今也沒有一個明確的定義。在實踐中，明知的網絡版權侵權還是少數，更多情況下都是“應知”的狀態。如何對“應知”進行判斷，是一個理論界和司法界都感到很棘手的問題。因此，首先得規范“應知”的認定標準，既不能過于嚴格，也不能過于寬泛。如果過于嚴格，網絡服務提供者即使盡到合理注意義務，還必須證明自己沒有過錯，這無疑會將網絡服務提供者置于萬劫不復的境地。在這種情況下，網絡服務提供者稍不留意就會被送上被告席。這是其難以承受的，顯然也不符合公平原則。如果標準過于寬泛，網絡服務提供者只要說明自己不是故意的，提出免責事由，就很容易逃脫法律的制裁，對于版權人合法利益的保護也是相當不利的。筆者建議結合過錯推定的侵權歸責原則和網絡服務提供者的合理注意義務來考慮，即網絡服務提供者如果不能證明自己沒有過錯，即使自己認為盡到合理注意義務，也不能免責；相反，網絡服務提供者則無需承擔侵權責任。此外，如何界定“合理注意義務”也是非常重要的。由于我國侵權法律體系和制度的不完善，在實踐中，合理注意義務的含義模糊不清。因此，有必要修改和完善立法。綜上，筆者認為，對網絡服務提供者版權侵權責任的認定，采用過錯推定的侵權歸責原則較為可取。

我國《民法通則》第134條規定了停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產、恢復原狀等十種承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。《侵權責任法》規定了返還財產、賠償財產等八種承擔侵權責任的方式。《侵權責任法》第36條第2款規定：網絡用戶實施侵權的，被侵權人知道后通知網絡服務提供者，網絡服務提供者要采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。這實際上是指網絡服務提供者須承擔停止侵害、排除妨礙、恢復原狀的責任。如果網絡服務提供者在接到這些通知后未采取及時必要的措施而導致損失擴大，則應就擴大的損失與網絡用戶承擔連帶責任。第3款規定，網絡服務提供者在明知網絡用戶存在侵權的情況下不采取必要的措施，就要與該網絡用戶對全部損害承擔連帶責任。《侵權責任法》對網絡服務提供者的版權責任規定得較為全面。

四、結語

要平衡網絡服務提供者、網絡版權人和公眾三者之間的利益，還有很長一段路要走。我們必須立足本國國情，建立一套適合中國網絡發展的制度，既考慮網絡版權發展的特點，也不能完全拋棄傳統版權所固有的理念。同時，為促進我國網絡事業的繁榮發展，我們必須因地制宜，不能盲目提出超越我國現階段網絡發展的要求。

[1]叢立先.網絡版權問題研究[M].武漢:武漢大學出版社,2007:195.

[2]薛虹.網絡時代的知識產權法[M].北京:法律出版社,2007:132.

[3]王遷.網絡版權法[M].北京:中國人民大學出版社,2008:80.

[4]宋紅波.網絡服務商的侵權責任分析[J].蘇州科技學院學報,2003(2).

[5]張今.版權法中私人復制問題研究——從印刷機到互聯網[M].北京:中國政法大學出版社,2009:212.

[6]鄭成思.侵害知識產權的無過錯責任原則[J].中國法學,1998(1).

[7]吳漢東.知識產權保護論[J].中國法學,2000(1).

[8]薛虹.再論網絡服務提供者的版權侵權責任[J].科技與法律,2000(1).

[9]薛虹.數字技術的知識產權保護[M].北京:知識產權出版社,2002:154-155.

D923.3

A

1673―2391(2012)03―0074―03

2011—12—07

魯露，女，湖北孝感人，華中師范大學政法學院。

【責任編校：王 歡】