城鄉規劃違法建設的法律界定及其要素分析

范德虎 謝謨文

摘要：違法建設一直是城市規劃建設和管理中的難題，但在我國現有法律法規中，始終沒有對違法建設進行明確的法律界定。為了有效遏制和查處違法建設，亟需從法理學角度對違法建設的要素合理分析，根據違法建設的性質進行合理的分類和法律評價。

關鍵詞：違法建設；法律界定；法理學

一、引言

隨著我國城鎮化進程的加快，違法建設及其查處工作日益成為城鄉規劃建設和管理的熱點。由于城鄉發展定位的提升，土地利用和空間布局需要較大地調整，原有的城市規劃管理已不能有效地滿足區域經濟的高速成長。尤其是城鄉二元土地利用模式的限制，部分地區規劃滯后，缺乏有效的實施和監督機制，違法建設迅速蔓延，已成為經濟低層次、粗放型增長的載體，不僅浪費稀缺的土地資源，而且侵犯公共利益，侵占城鄉規劃道路和公共服務設施，甚至危害城鄉公共安全，亟需我們從體制機制的層面加強查處力度，更需要我們依法行政，從法理學等角度進行梳理和分析。

二、違法建設的法律界定

任何建設行為都必須具備法律法規規定的要件，如果缺乏這些要件，就可以說這種行為是違法建設。在我國行政執法和司法實踐中，由于國家立法機關沒有統一的法律界定，各行政主管部門和地方政府均按照各自的分工職責，分別行使違法建設相應的查處權。

（一）違法建設的相關法律規定

我國《城鄉規劃法》、《土地管理法》、《建筑法》等法律、法規、規章依據其立法目的的不同，從違法建設查處的角度，對違法建設行為的界定各有側重（見表1）。其中，為了加強土地管理，維護土地的社會主義公有制，保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地，促進社會經濟的可持續發展，《土地管理法》從土地用途管制的角度，對“非法占用土地”或者“非法轉讓土地”上新建的建筑物和其他設施進行查處。為了加強對建筑活動的監督管理，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質量和安全，促進建筑業健康發展，《建筑法》從建筑活動監督管理的角度，對“未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的”違法建設進行查處。

為了預防火災和減少火災危害，加強應急救援工作，保護人身、財產安全，維護公共安全，《消防法》規定對“依法應當經公安機關消防機構進行消防設計審核的建設工程，未經依法審核或者審核不合格，擅自施工的”或“依法應當進行消防驗收的建設工程，未經消防驗收或者消防驗收不合格，擅自投入使用的”違法建設行為進行查處等。為了合理開發、利用、節約和保護水資源，防治水害，實現水資源的可持續利用，《水法》規定“禁止在河道管理范圍內妨礙行洪的建筑物、構筑物以及從事影響河勢穩定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪的活動”；為了防治洪水，防御、減輕洪澇災害，維護人民的生命和財產安全，《防洪法》規定“需要占用河道、湖泊管理范圍內土地，跨越河道、湖泊空間或者穿越河床的，建設單位應當經有關水行政主管部門對該工程設施建設的位置和界限審查批準后，方可依法辦理開工手續；安排施工時，應當按照水行政主管部門審查批準的位置和界限進行”。

為了加強公路的建設和管理，促進公路事業的發展，《公路法》規定“除公路防護、養護需要的以外，禁止在公路兩側的建筑控制區內修建建筑物和地面構筑物”；為了保障鐵路運輸和鐵路建設的順利進行，《鐵路法》規定“修建妨礙行車瞭望的建筑物的，由縣級以上地方人民政府責令限期拆除”；為了保障民用航空活動安全和有秩序地進行，《民用航空法》規定，禁止在依法劃定的民用機場范圍內和按照國家規定劃定的機場凈空保護區域內，修建“可能在空中排放大量煙霧、粉塵、火焰、廢氣而影響飛行安全的建筑物或者設施”、“靶場、強烈爆炸物倉庫等影響飛行安全的建筑物或者設施”、“不符合機場凈空要求的建筑物或者設施”等。

除此之外，《物業管理條例》、《城市綠化條例》、《城市市容和環境衛生管理條例》等法規、規章也分別從行業、部門管理的角度，針對特定范圍內違法建設進行查處。從某種程度上說，違法建設法律界定的支離狀態，對違法建設的查處產生了消極的影響。

（二）城鄉規劃領域違法建設的法律規定

《中華人民共和國城鄉規劃法》（以下簡稱《城鄉規劃法》）是我國城鄉規劃領域的基本法律制度。借鑒國外規劃立法經驗，結合我國國情、當前經濟社會體制和城鎮化發展等特點，《城鄉規劃法》進一步強化了城鄉規劃管理，建立統一的城鄉規劃體系；加強并完善了城鄉規劃監督，明確城鄉規劃的強制性內容，保護社會和公共利益，保障規劃實施的嚴肅性。但該法仍未具體明確違法建設的法律界定，僅從城鄉規劃的制定、實施和修改等方面，對規劃建設行為進行規范；并從監督檢查和法律責任的角度，對違反城鄉規劃的行為進行約束和處理，指出對“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的”和“在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的”行為應當進行行政處罰等。結合本地實際情況，全國各省、直轄市、自治區都制定了或正在修訂實施《城鄉規劃法》辦法或城市規劃條例。在違法建設界定和管理方面，也主要從“典型違法建設”法律責任的角度，對未取得規劃許可證或者未按照規劃許可證許可內容進行建設的違法建設進行查處。

三、違法建設的法律分類

違法建設依據其違反的法律特性，可分為違反建筑法類型的違法建設、違反土地法類型的違法建設和違反規劃法類型的違法建設等；依據其所在區域，可分為城市違法建設和鄉村違法建設；依據其建設用途，可分為經營型違法建設和非經營性型違法建設等。每種不同的分類類型，也將對其查處方式和法律適用產生一定的影響。

一般而言，根據法律規定內容的不同，可以分為實體法和程序法。在我國，法律規范體系通常在實體法中往往也包含某些程序性規定。從規劃監督和執法實踐分析，違法建設事項可區分為程序性違法建設和實質性違法建設。兩類違法建設的實體權利、義務不同，對城鄉規劃的影響也存在較大差別。因此，在違法建設查處時適用的程序和處置方式也不同。

所謂程序性違法建設是指建筑物符合城市規劃，建成后具有存在的合理性和合法性，但由于建設行為過程未履行相關程序性義務，而使建筑物不具有完全的合法性；待程序性義務補齊、審查處理同意后，該建筑物即轉化為合法建筑。而實質性違法建設是指建筑物本身不符合城市規劃，給城市發展、環境以及居民生活等帶來一定的影響，需要對建筑物進行拆除、改建，該建筑物和建設行為均違法。我國臺灣地區對違法建設的分類也曾采取此方法（臺灣學者王澤鑒先生也曾把違法建筑區分為程序性違法建筑與實質性違法建筑——程序違建是指建筑物并未妨礙都市計劃書，建造者得依一定程序申領建筑執照；實質違建，則指建筑物無從依程序輔正，使其變為合法建筑物）。

四、違法建設的要素分析

違法建設可以從靜態和動態兩個方面解釋。靜態的違法建設特指違法建筑物或違法構筑物，是違法建設行為的結果。動態的違法建設是指違法建設活動和行為，即具有法定責任能力的違法建設主體，由于主觀上的過錯，所實施的違反《城鄉規劃法》等法律規定，并具有一定社會危害性，依照現行法律應當予以追究的行為。一般地說，違法建設行為包括以下五個要素。

（一）違法建設以違反《城鄉規劃法》等法律為前提

違法建設本身具有違法性。無論是違反《土地管理法》，還是違法其他法律法規；無論是違反《城鄉規劃法》中的建設項目前期手續申報、審批等程序性規定，還是違法建設實體影響城市規劃，違反城市空間布局和人居環境，其行為本身均“是對法律的蔑視和否定，是對現行法律秩序的破壞”。

《城鄉規劃法》規定，“制定和實施城鄉規劃，在規劃區內進行建設活動，必須遵守本法。”“城市和鎮應當依照本法制定城市規劃和鎮規劃。城市、鎮規劃區內的建設活動應當符合規劃要求。”這是法律對于城鄉規劃工作的直接授權，規劃區內的各類建設必須都要服從城鄉規劃。城鄉規劃是城鄉發展的源頭，也是各類建設活動必須遵守的基本要求。鐵路、公路、民用航空、電力設施、燃氣、綠化、市容環境、水務、消防等都可以通過專項規劃的形式，將不同建設主體的建設行為，歸屬城鄉規劃范疇（部分線性工程雖然不在城鄉規劃區，不屬于《城鄉規劃法》管轄范圍，但可以通過專項規劃進行管理），其建筑物和構筑物建設均應當辦理規劃許可。否則，作為違反《城鄉規劃法》的違法建設，納入城鄉規劃領域執法范疇。

因此，在違法建設查處的實踐中，可以對各類違法建設查處主體進行梳理，參照不同行業政策法規界定的違法建設，統一依據“違反《城鄉規劃法》類違法建設”歸口管理，集中力量對城鄉規劃領域違法建設進行研究，將是所有類型違法建設查處的突破口。但需要強調的是，與《城鄉規劃法》違法建設查處不同的是，《土地管理法》側重于土地用途的管理，通過違法建設的載體——土地使用的法律約束，消除違法建設根源；《建筑法》側重于建設過程的管理，通過違法建設的形成過程——建筑活動的法律規范，限制違法建設行為。以上違法建設行為經常密不可分，同一違法建設可能涉及違反一項或多項法律法規規定，其查處的前提必然以相應的法律為準繩，既要準確追究違法，也要恰當地進行法律界定。

（二）違法建設具有違反《城鄉規劃法》等法律規定的行為

違法建設行為通常包括積極的作為或消極的不作為。違法建設的作為通常指建設活動做出了《城鄉規劃法》等法律所禁止的行為，主要是該建筑或建設行為不符合城市規劃的要求，對城市或地區的性質、規模、空間布局等產生影響，侵害了他人的法定權利，給城市發展帶來不利的后果。而違法建設的不作為是指沒有作出《城鄉規劃法》等法律所要求的行為，如違反了法定建設程序而形成的建筑物或構筑物，由于未依法申報規劃許可，對城市或地區發展的統籌安排和科學實施產生影響。

依據《城鄉規劃法》，構成違反《城鄉規劃法》規定的違法建設行為主要有以下三類。

1.改變特定用地用途的違法建設行為。《城鄉規劃法》第三十五條規定，“城鄉規劃確定的鐵路、公路、港口、機場、道路、綠地、輸配電設施及輸電線路走廊、通信設施、廣播電視設施、管道設施、河道、水庫、水源地、自然保護區、防汛通道、消防通道、核電站、垃圾填埋場及焚燒廠、污水處理廠和公共服務設施的用地以及其他需要依法保護的用地，禁止擅自改變用途。”該類設施是城鄉建設和發展的重要保障，是城鄉居民生產、生活的必備條件，是城鄉統籌、可持續發展的物質基礎，亟需建立并實行嚴格的管理和保護。具體違法建設行為包括違法占用道路、廣場、綠地、高壓輸電線走廊和壓占地下管線等進行建設和未經批準開礦采石、挖沙取土、掘坑填塘等改變地形地貌，破壞城市環境或者影響城市規劃實施等行為。

2.違反城鄉規劃實施管理制度的違法建設行為。《城鄉規劃法》規定，在城市、鎮規劃區內，實行“一書兩證”（選址意見書、建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證）的規劃管理制度；在鄉、村莊規劃區內進行的有關建設工程，應當辦理“鄉村建設規劃許可證”。上述“一書三證”是我國城鄉規劃實施管理的主要法定手段和形式，未根據相關法定程序和要求，依法辦理規劃行政審批或行政許可的，或者未按照規劃許可的規定進行建設的，都屬于違法建設行為。具體違法建設行為包括違法占地、未取得或者以欺騙手段騙取建設用地規劃許可證；擅自變更建設用地規劃許可證規定事項，改變用地性質、位置和界限；未取得或者以欺騙手段騙取建設工程規劃許可證；擅自變更建設工程規劃許可證規定事項，改變批準的圖紙、文件等行為。

3.違反各類臨時建設規劃行政許可的違法建設行為。《城鄉規劃法》規定，“在城市、鎮規劃區內進行臨時建設的，應當經城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門批準”，“臨時建設應當在批準的使用期限內自行拆除”。臨時建筑是指單位和個人因生產、生活需要搭建的結構簡易并在規定期限內必須拆除的建筑物、構筑物或其他設施。臨時用地上臨時建筑的期限與臨時用地的期限相同，期滿必須自行拆除，費用由使用者承擔。同時，臨時建筑不得擅自改變使用性質，各級行政主管部門必須要進行嚴格的控制，按照管理權限建立臨時用地和臨時建筑臺賬，實行動態跟蹤管理。具體違法建設行為包括未經批準進行臨時建設，或者未按照批準內容進行臨時建設；臨時建筑物、構筑物超過批準期限不拆除等行為。

（三）違法建設行為侵犯了《城鄉規劃法》等法律保護的社會關系

違法建設必然具有社會危害性，無論是違法建設形成的建筑物、構筑物本身妨礙城鄉發展和城鄉規劃要求，侵蝕了公共資源和公共利益；還是違法建設違反了法定程序，危害了社會公平，破壞了法律的嚴肅性和權威性，違法建設行為都侵犯了相關法律所保護的社會關系。

《城鄉規劃法》第一條規定：“為了加強城鄉規劃管理，協調城鄉空間布局，改善人居環境，促進城鄉經濟社會全面協調可持續發展，制定本法。”以上立法目的表明，《城鄉規劃法》主要調整城鄉規劃管理不同利益主體之間涉及城鄉空間布局的各種社會關系，保護和改善人與自然、資源和環境之間的關系。在規劃實施層面，最主要的就是調整各級政府之間、地方政府及其城鄉規劃主管部門與違反城鄉規劃行為的單位和個人之間的監督管理關系。

隨著我國社會經濟體制改革和城鎮化發展的需要，《城鄉規劃法》等法律更加明確和強化了城鄉規劃的強制性內容，違法建設行為對社會關系的危害，也從過去注重主要利害關系人之間的利益博弈，逐漸轉變成對維護城鄉統籌發展、保障社會公共利益、實現社會公平等方面的影響和評價。具體表現如下：

1.違法建設行為侵蝕了城鄉發展的公共資源和公共利益。土地和空間資源是城鄉發展的物質載體，科學的城鄉規劃不僅能合理地配置資源，更注重資源的節約利用。違法建設往往缺乏整體性統籌布局，不符合土地利用規劃和城市規劃要求。無序的違法建設浪費并蠶食了大量的土地資源，與資源環境保護、文化與自然遺產保護等發生沖突，侵害了公共利益。同時，違法建設肆意蔓延，占壓城市基礎設施等建設用地，也增加了城鄉發展的建設成本，造成人力、物力、財力等社會資源的浪費。尤其是農村集體組織非法轉讓和租賃土地成為該類違法建設的主要載體，在違法建設處理時，產權狀況復雜、經濟糾紛多，遺留問題層出不窮，造成執法難等許多不利因素，加大了城市建設成本和建設周期，制約和阻礙了城鄉全面、協調、可持續發展。

2.違法建設行為危害了城鄉公共安全和綜合環境。違法建設一般建設強度高，沒有合法的建筑設計和施工監管，市政配套水平低，環境衛生差，對城鄉生態環境、公共衛生、社會治安、社會管理等帶來很大的威脅，安全隱患嚴重，破壞和影響了城市發展環境。部分違法建設擅自改變建筑物位置和建筑結構、搶占消防通道或河道行洪，嚴重威脅著其他居民的生命財產安全。

3.違法建設行為破壞了社會公平和正常的社會秩序。違法建設成本低，采取不公平的競爭方式，非法占有社會財富和公共資源，利用違法建設生產經營或者非法出租，不僅嚴重破壞了社會公平，還擾亂了正常的市場秩序和社會秩序，容易形成社會治安的死角，也容易成為滋生腐敗、破壞社會風氣的重要禍端。違法建設行為是對法律尊嚴的挑戰，也是對政府執政能力的嚴峻考驗。

（四）違法建設行為必須有行為人的故意或過失

違法行為的構成要件一般必須考慮行為人的主觀心理，行為人的故意和過失統稱為過錯。“由于行政違法一般都是比較輕微的違法行為，加上行政法注重行政效率原則，因此一般只要行為人實施了違法行為就視其為主觀上有過錯，不必再深究其主觀因素了，法律另有規定的除外。”從《城鄉規劃法》角度分析，只要違法建設行為人客觀上實施了違反《城鄉規劃法》等法律、法規的行為，則推定其主觀上具有過錯，并據以實施處罰。除非違法建設行為人能證明自己無過錯，或者存在行為人無過錯的證據。根據“在行政法律領域，實行‘過錯推定的方法”，對違法建設行為人的主觀心理進行評判，遠不如刑事法律領域和民事法律領域嚴格。但在違法建設查處過程中，有必要區分不同違法建設行為的動機，采取不同的方法和措施，做到疏堵結合，有情操作，正確處理好依法行政和維護穩定的關系。

（五）違法建設行為人必須具備法定責任能力或法定行為能力

違法行為主體是指具有法定責任能力的自然人、法人或其他社會組織，違法建設行為主體不僅包括違法建設的業主，還包含提供違法占用土地的所有人、違法建設工程規劃、設計和施工單位等，以及違反《城鄉規劃法》有關規定的人民政府的負責人和其他直接責任人員、城鄉規劃主管部門等有關部門負責的主管人員和其他直接責任人員、城鄉規劃編制單位等。

《城鄉規劃法》規定的法律責任按照違法行為的性質不同，可以分為民事法律責任、行政法律責任和刑事法律責任三大類。其中，構成犯罪的，依法追究其刑事責任。刑事責任主要涉及瀆職罪和破壞市場經濟秩序罪。在我國，違法建設大量存在于城鄉結合部，違法建筑與合法建筑彼此交織，所占用土地的所有人與違法建筑所有人或者使用人分離，違法建設主體錯綜蕪雜，存在著大量的民事合同關系，違法建設往往涉及村級集體組織，情況極其復雜。厘清違法建設行為人，明確其法定責任能力或法定行為能力，將是遏制和查處違法建設的關鍵。

五、結束語

違法建設查處工作體現了當前快速城鎮化進程中，城鄉發展與保護的博弈。在市場經濟條件下，使用者通過獲得土地、房屋或者改變房屋結構、使用性質等，實現自身利益，追求“超額利潤”。在某種程度上，違法建設是一種無法通過自覺得到遏止的現象，必須由國家強制力予以規范和約束。現實中，由于違法建設的性質和危害程度不同，亟需對違法建設進行法律界定和分析，由違反法律義務的行為人承擔相應的法律責任，保證法律的嚴肅性。在違法建設查處工作中，更需要從違法建設所涉及的法律關系和法律秩序的角度出發，對違法建設行為及其后果進行合理的法律評價，采取疏堵結合、綜合治理的方式，將市民自治與依法行政相結合，提高認識，健全機制，科學管理，共同構建城鄉和諧發展的新局面。

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（作者單位：北京科技大學土木與環境學院）