“競業限制”如何更有效

穆英哲

當前，商業信息泄露已成為社會關注的焦點，如何保護商業秘密也隨之成為用人單位最為關心的話題之一。雖然很多用人單位在勞動合同或者保密協議中已經增添了競業限制的有關條款，但在應對商業秘密泄露的爭議中，這些條款卻很難發揮應有的作用，甚至成為不中用的“擺設”。

何為商業秘密

用人單位要保護自己的商業秘密，就必須了解掌握什么是商業秘密及相關內容，在約定競業限制條款時做到有的放矢。《勞動法》第20條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項”?！秳趧雍贤ā返?3條規定“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項”。這是《勞動法》、《勞動合同法》對商業秘密保護做出的具體規定，也是我國用法律形式保護知識產權的具體表現之一。

商業秘密的基本要件

所謂商業秘密，是指有商業價值，并在一定時間范圍內的經濟交往過程中不能公開或不能披露的，能給企事業單位帶來經濟利益，并采取了保密措施的信息和技術。商業秘密在不同的時間和區域有不同的標準。在一個單位屬于商業秘密，在另一個單位可能就不屬于商業秘密。商業秘密包含的內涵也很廣，包括專利技術、商標工業品外觀設計、版權等知識產權,也包括商品的產地、加工工藝、原料產地、進銷渠道、價格、專有技術等信息。

正確把握商業秘密還需要了解構成商業秘密的四個基本要件，即：秘密性、價值性、實用性和可保密性。只有清晰辨別商業秘密構成的四個基本要件，才能有效采取對策，避免將公開的信息當作商業秘密。

1.秘密性：即不為公眾所知悉。是指商業秘密只能在一定范圍內由特定人構思、掌握，或少數人了解、掌握和知悉，它不能從公開的渠道獲得。商業秘密的秘密性是維系其商業價值和壟斷地位的前提條件之一，是認定商業秘密的基本要件和主要法律特征。

2.價值性：即能為權利人帶來經濟利益，是認定商業秘密的主要要件，也是體現權利人保護商業秘密的內在原因。商業秘密權利人可據此在市場競爭中處于有利地位，并獲得高額利潤。

3.實用性：即商業秘密區別于理論成果，具有現實的或潛在的使用價值，任何人都可以使用。也就是說，商業秘密應該是一種在生產實踐、經營管理、商業行為中，能夠產生較好經濟效益的具體的技術知識、經驗和方法的信息，它的內容可以相對脫離載體而獨立存在或由另一載體承載，通過直接或間接的交易，完全體現其經濟價值。

4.可保密性：即采取了保密措施，這是認定商業秘密的重要要件。權利人對其所擁有的商業秘密應采取合理的保密措施，使他人不采用非常手段難以得到。采取保密措施包括制定制度、簽訂協議等行政手段和技術的、物理的以及經濟的手段，加以保護和防范。

機密泄密的主要途徑

據調查，目前企業內部泄露商業秘密主要有以下途徑：一是人才流動泄露商業秘密；二是為了私利泄露商業秘密；三是接待參觀泄露商業秘密；四是離退休職工被另一個單位聘用泄露商業秘密；五是企業內部職工保密觀念淡薄泄露商業秘密；六是發表學術論文，做產品介紹，泄露商業秘密；七是在外包合同簽訂時，泄露商業秘密。用人單位需要根據這些泄密途徑，制定出符合企業實際、有針對性的競業限制條款，預防商業秘密的泄露。

競業限制條款的運用

競業限制是指由于用人單位與本單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉其商業秘密的勞動者，由用人單位與勞動者約定競業限制的范圍、地域、期限，在解除或者終止勞動合同后，在合理期限內，勞動者不得到生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的限制。競業限制條款在勞動合同中為延遲生效條款，也就是勞動合同的其他條款法律約束力終結后，該條款開始生效。

限制使用范圍

《勞動合同法》第24條規定：競業限制人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。也就是說，訂立競業限制主體是用人單位中負有保密義務的勞動者。勞動者知悉了用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項，即負有保密義務。實踐中，通常只用于可以接觸到企業商業秘密的高級員工，例如：管理人員、技術人員、財務人員、銷售人員、秘書、保安人員等。這里需要強調的是，保安人員事實上比任何其他員工更有機會接觸到商業秘密，但是往往被企業所忽視。

另外，對參與新產品的研制、開發人員，要先與其變更勞動合同。根據研制開發的實際，增加保密及競業限制條款，使其勞動合同期限最少和保密期限一致，并約定競業限制的范圍、地域、期限。對掌握秘密的人員，規定其解除或終止勞動合同后，在不超過兩年的期限內，不得使用原單位學到或了解的秘密，自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務，或者為其它單位服務，侵犯原單位利益。只有確定了競業限制人員范圍，用人單位才能制定出切合用人單位實際的競業限制條款，使其更有針對性。

競業限制條款設置

競業限制條款，一般需要限制勞動者以下行為：

1.自行設立與企業競爭的公司；

2.就職于企業的競爭對手；

3.在競爭企業中兼職；

4.引誘企業中的其他員工辭職；

5.引誘企業的客戶脫離企業；

6.在解除或者終止勞動合同后，與企業進行競爭的其他行為；

7.約定經濟補償的內容；

8.約定勞動者違反競業限制約定的，向用人單位支付違約金及具體的違約責任的承擔方式和內容。

用人單位既可以在勞動合同中與勞動者約定競業限制條款，也可以在保密協議中約定。

不可無端限制勞動者的就業權利

勞動權是憲法賦予勞動者的基本權利。競業限制，是解決勞動者勞動權、擇業自由與公平競爭市場規則沖突的有效途徑。一方面，在一定程度上限制勞動者擇業自由，防止其重新就業后造成與用人單位的不正當競爭；另一方面，通過競業限制經濟補償，補償勞動者因擇業自由受到限制而遭受的損失。勞動合同解除或終止后，勞動者重新擇業，這是法律賦予勞動者的基本權利——勞動權，用人單位不可限制正當的競爭行為。企業的技術人員自行開發研制了新的技術，并在離職后將該技術投產，這可能造成對企業的競爭，但是此類競爭對于社會公共利益是有利的，一般會受到法院的支持，用人單位不可隨意禁止這種正當的競爭行為。所以在運用競業限制條款時，不可無端限制勞動者的就業權利。例如，不可籠統地限制財務人員在解除或終止勞動合同后到其他企業再擔任財務人員。又如，不可針對非商業秘密或者已經公開的商業秘密再要求員工承擔競業限制義務?？傊?，商業秘密的情況非常復雜，競業限制條款絕非用人單位的“鎮店之寶”，在運用競業限制條款時，用人單位必須平衡員工的就業權利和保密義務之間的關系，在運用競業限制條款時，應當更慎重考慮員工的就業權利。

保密協議和競業限制的區別

保密協議和競業限制協議均屬于用人單位為保護其商業秘密所采取的措施。但是，二者在本質上是存在一定差異的。在實踐中，往往被用人單位有意或者無意地濫用或者混同，他們主要區別有：

保密方式不同

保密協議通常是要求勞動者不得將其獲悉的有關用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項泄露給其他人。它是勞動者的法定義務，是勞動者對用人單位忠誠義務的要求和具體體現。而競業限制協議的重點則集中在“競業”上，即勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業務且有競爭關系的其

他用人單位任職，或者與生產與本單位同類產品或者經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位發生業務關系，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或者經營同類業務。

承擔義務不同

保密義務一般是法律的直接規定或勞動合同的隨附義務，不管用人單位與勞動者是否簽訂保密協議，勞動者均有義務保守用人單位的商業秘密。而競業限制是基于用人單位與勞動者的約定產生，沒有約定的，無須承擔競業限制義務。保密義務勞動者承擔的義務僅限于保密，并不限制勞動者的就業權，而競業限制義務不僅僅限制勞動者泄密，還限制勞動者的就業，勞動者的負擔相對較重。

期限要求不同

保密義務一般期限較長，只要商業秘密存在，勞動者的保密義務就存在，而競業限制期限較短。保密協議一般無期限限制，其貫穿于整個勞動合同關系存續期間以及勞動合同解除、終止之后；而競業限制協議則有期限限制，根據《勞動合同法》的規定競業限制的期限不得超過兩年。競業限制條款在勞動合同中為延遲生效條款，也就是勞動合同的其他條款法律約束力終結后，該條款開始生效。

補償方式不同

簽訂保密協議后，用人單位可以支付保密津貼，也可以不支付。而競業限制條款需要用人單位在不違背法律、法規規定的情況下按競業協議約定，對競業限制期限內的勞動者給予經濟補償。

使用范圍不同

用人單位可以與企業內部的所有勞動者簽訂保密協議，而競業限制協議只能與用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員簽訂。

競業限制違約責任

對于用人單位與勞動者違反競業限制條款的約定，應當按照如下規則處理：

用人單位違反競業限制的

如果用人單位未支付補償金，競業限制條款失效。用人單位支付了部分補償金后不再繼續支付的，勞動者可進行催告，如用人單位仍不支付，可以免除勞動者的競業限制義務且已支付的補償金不予返還。

勞動者違反競業限制的

一是如果勞動者僅違反競業限制并未對用人單位造成損失，可以要求勞動者離開競業崗位，并返還已支付競業限制的經濟補償金，剩余期限的補償金也不再支付。同時，勞動者須支付用人單位違約金。

二是如果勞動者違反競業限制并對原用人單位造成了一定損失的，應當承擔賠償責任。

這里需要說明的是，勞動者是否違反競業限制約定，應當根據用人單位與勞動者之間約定的范圍、地域、時間、行為來判斷。勞動者支付違約金，必須此前有約定。如果沒有約定，勞動者則無需支付違約金。

競業限制如何終止

在競業限制中雙方可以約定以下內容作為權利義務終止的條件:

1.用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項已公開；

2.用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項已無商業價值；

3.用人單位違反競業限制條款的；

4.用人單位終止的，又沒有承受其權利義務的人；

5.勞動者喪失民事行為能力的或者死亡的。

在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款的目的，主要是為了保護用人單位的商業秘密不因勞動者流失而外泄，防止勞動者利用其在工作期間掌握的商業秘密從事不正當的競爭行為。用人單位情況千差萬別，應科學地劃定哪些是商業秘密及保護范圍，制定出切實可行的規章制度，以利于當事人雙方貫徹執行，保護用人單位與勞動者雙方的合法權益不受侵害。