論刑法謙抑性原則

李陽(yáng)

摘要刑法的謙抑性原則是現(xiàn)代刑法的三大理念之一，文章簡(jiǎn)要分析了刑法的謙抑主義的思想淵源、思想內(nèi)涵、法理基礎(chǔ)和滲透體現(xiàn)，進(jìn)而闡述了刑法的謙抑性原則的現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞刑法的謙抑性；法理基礎(chǔ)；懲罰

刑法的謙抑性（也叫刑法的謙抑原則）是由日本學(xué)者首先提出的，也是目的刑主義刑法思想與報(bào)應(yīng)刑刑法思想論戰(zhàn)的產(chǎn)物。平野龍一從刑法的調(diào)整對(duì)象、保護(hù)手段和自由尊重性方面闡述其含義，認(rèn)為刑法的謙抑性包含刑法的補(bǔ)充性、寬容性和不完整性。謙抑，是指縮減或壓縮。 刑法的謙抑性，又稱(chēng)刑法的經(jīng)濟(jì)性或節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪。或者理解為立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少——沒(méi)有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。一般而言，下列情況沒(méi)有設(shè)置刑事立法的必要：第一，刑罰無(wú)效果。就是說(shuō)，假如某種行為設(shè)定為犯罪行為后，仍然不能達(dá)到預(yù)防與控制該項(xiàng)犯罪行為的效果，則該項(xiàng)立法無(wú)可行性。其二，可以他法替代。如果某項(xiàng)刑法規(guī)范的禁止性?xún)?nèi)容，可以用民事、商事、經(jīng)濟(jì)或其他行政處分手段來(lái)有效控制和防范，則該項(xiàng)刑事立法可謂無(wú)必要性。無(wú)論從功利還是從正義的角度來(lái)看，“刑法是一種拘束自由的重大痛苦，其自身并非理想，而是不得已的統(tǒng)治手段。”刑罰非制裁方式的至上性，決定了刑法的謙抑性。其三，無(wú)效益。指立法、司法與執(zhí)法的耗出要大于其所得收益。西方國(guó)家有“不合格磅秤罪”的規(guī)定，這在中國(guó)，顯然會(huì)“無(wú)效益”。實(shí)在說(shuō)，在中國(guó)這樣人口眾多的國(guó)家，對(duì)“不合格磅秤”行為，即便逐一施以一般違法處分，都無(wú)效益，更甭說(shuō)將其設(shè)定為刑事犯罪行為了。

由此可見(jiàn)，所謂刑法的謙抑性，主要發(fā)生在立法環(huán)節(jié)。然而，實(shí)踐中，有人卻誤認(rèn)為，當(dāng)某種經(jīng)濟(jì)違法行為因其情節(jié)或后果嚴(yán)重而同時(shí)觸犯刑法時(shí)，可根據(jù)刑法的“謙抑性原則”直接適用經(jīng)濟(jì)行政制裁，毋須啟動(dòng)刑罰。“刑法只能以最重要的社會(huì)利益為保護(hù)對(duì)象”。 英國(guó)哲學(xué)家邊沁有一句名言：“溫和的法律能使一個(gè)民族的生活方式具有人性；政府的精神會(huì)在公民中間得到尊重”。在日益倡導(dǎo)自由民主的氛圍中，法律對(duì)于社會(huì)生活更主要的是扮演一種旁觀(guān)者的角色。它只有在以法律規(guī)制某種行為大有必要時(shí)才走上前臺(tái)。刑罰作為法律中最嚴(yán)厲的處罰方式，更是奉行這種理念。當(dāng)今刑法講究謙抑性的原則，就是說(shuō)立法機(jī)關(guān)對(duì)待一種違反法律的行為，只有在除了以刑法加以規(guī)定為犯罪行為以外沒(méi)有其他可供選擇的途徑時(shí)才選擇動(dòng)用刑法加以規(guī)定。這種謙抑的謹(jǐn)慎原則實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成為現(xiàn)代刑法所追求的一項(xiàng)價(jià)值目標(biāo)。

那么應(yīng)該如何對(duì)這一原則定位呢？從性質(zhì)上看，國(guó)家權(quán)力是公民權(quán)利的另一表現(xiàn)形式，保障（保護(hù)）權(quán)利是國(guó)家權(quán)力存在的唯一依據(jù)。國(guó)家權(quán)力一旦從公民權(quán)利中分離出去，二者就形成一種此消彼長(zhǎng)、相互依存、相互制約的關(guān)系。刑罰權(quán)設(shè)置的初始，是為了保護(hù)公民權(quán)利防止其受到來(lái)自另一公民的不法侵害，一旦賦予了國(guó)家，即表現(xiàn)為對(duì)國(guó)家的一種限制：國(guó)家僅能在此范圍內(nèi)追究公民的刑事責(zé)任，除此之外，是公民的自由。因此，刑法的第一要?jiǎng)?wù)是限制國(guó)家刑罰權(quán)的濫用，其次才是對(duì)犯罪行為的制裁。這一點(diǎn)表現(xiàn)在刑法機(jī)能上，就是保障機(jī)能是第一位的，保護(hù)機(jī)能是第二位的；表現(xiàn)在刑法性質(zhì)的定位上，就是刑法首先是權(quán)利法，其次才是犯罪法。刑法的此種性質(zhì)定位，彰顯為以罪刑法定原則為基礎(chǔ)的刑法的謙抑性，它要求刑法是緊縮的、經(jīng)濟(jì)的、補(bǔ)充的，刑罰之網(wǎng)不能過(guò)于擴(kuò)張，若僅憑主觀(guān)惡性或客觀(guān)危害追究行為人的刑事責(zé)任，必然形成侵犯人權(quán)的狀態(tài)。

能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維護(hù)社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益的目的時(shí)，則務(wù)必放棄刑罰的手段。 那么立法者如何去制定法律？法官如何去執(zhí)行法律呢？這里還涉及一個(gè)法律的復(fù)雜性問(wèn)題。主要有以下兩個(gè)方面：第一，立法能力的有限性，即立法的滯后性。由于人的主觀(guān)認(rèn)識(shí)的有限性，人與人、人與社會(huì)之間關(guān)系的復(fù)雜性以及法律規(guī)范的局限性，使之從一開(kāi)始制定就必然處于一種落后的狀態(tài)；然而，社會(huì)的發(fā)展是日新月異，使既定法律越來(lái)越適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，必然就要有一定的靈活性。第二，刑法的相對(duì)穩(wěn)定性和犯罪的變動(dòng)性。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，至少到目前的經(jīng)驗(yàn)表明，總是伴隨著城市化和人員的高度流動(dòng)化，而人員的高度流動(dòng)性和城市化使人們更多同陌生人交往，使違法犯罪有了可乘之機(jī)。“一般說(shuō)來(lái)，處于陌生環(huán)境的個(gè)人對(duì)他人以及周?chē)沫h(huán)境都無(wú)法產(chǎn)生一種切身的責(zé)任感和道義感，這就使他或她更易于從事一些在家鄉(xiāng)或熟悉的環(huán)境中所不為的行為。”

犯罪主要是兩種犯罪：一種是殺人、放火、搶劫、盜竊這類(lèi)的犯罪。犯罪人的主觀(guān)意圖有非常強(qiáng)烈的一種反社會(huì)性，他是有意識(shí)地違反現(xiàn)行的法律規(guī)則。那么，另外一種犯罪，我們都知道，是過(guò)失犯罪。比如說(shuō)交通肇事，或者像目前我們這個(gè)案件引起山林著火。像這樣的情況我們知道，做了這樣事情的人，造成這樣損害的人，他的主觀(guān)上并沒(méi)有惡意。像這樣一種過(guò)失犯罪都可以采用補(bǔ)償社會(huì)，讓犯罪人能夠更好地用他們的力量，用他們的一種努力去恢復(fù)、改善被他們破壞了的社會(huì)的價(jià)值。判決就這個(gè)案子而言，一方面體現(xiàn)了刑事的制裁，另一方面體現(xiàn)了刑法教育挽救的原則。因?yàn)閺膰?guó)家的整個(gè)社會(huì)發(fā)展，總是趨向于越來(lái)越文明，越來(lái)越緩和我們刑法的嚴(yán)厲程度。

總之，如果說(shuō)在現(xiàn)代社會(huì)，憲法是一切法的根本法，人們必須端賴(lài)憲政和民主才能過(guò)一種自由和有秩序的生活，那么刑法就是一切法律（包括憲法）的保障法，在刑法缺席的情況下，人們不能過(guò)一種安全、符合基本規(guī)則的社會(huì)生活和私人生活。”可見(jiàn)刑法的重要性，但是刑罰的輕重與社會(huì)的文明程度是成正比例的，刑罰越輕文明程度越高。正如我國(guó)刑法學(xué)家陳興良教授所言：“立足于已然之罪刑罪應(yīng)該是一種報(bào)應(yīng)，而立足于未然之罪，刑法應(yīng)該是一種預(yù)防。非刑罰化對(duì)傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)性刑罰提出了根本的挑戰(zhàn)，改變了人們長(zhǎng)期以來(lái)固守的有罪必罰的報(bào)應(yīng)觀(guān)念，推動(dòng)了社會(huì)對(duì)于犯罪和罪犯態(tài)度的改革，同時(shí)也節(jié)約了國(guó)家刑罰資源的投入，使現(xiàn)代社會(huì)對(duì)付犯罪的反應(yīng)方式在趨向多樣化的同時(shí)，更趨向人道、文明、經(jīng)濟(jì)的選擇。