基于交易成本的建設工程爭議評審制度完善

李閆巖　索鑫

[摘要]我國現行的建設工程爭議評審制度規定不能滿足建筑業的實際需要，從交易成本的角度出發，分析了爭議解決的成本構成，提出與之對應的改進建議。

[關鍵詞]爭議評審制度 交易成本 改進

2011年3月住房與城鄉建設部發布的《建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》），將2007年九部委56號令《“標準施工招標資格預審文件”和“標準施工招標文件”試行規定》第24.3款“爭議評審制度”納入其中。“爭議評審制度”引入示范文本，將有利于我國建設工程爭端的解決進一步朝著高效、低成本、友好的方向發展。

一、我國現行爭議評審制度的規定

建設工程爭議評審是指在工程開始時或工程進行過程中，當事人選擇獨立于任何一方的爭議評審小組，就當事人發生的爭議及時提出解決問題的建議或作出決定的爭議解決方式。這一制度來源于FIDIC合同中爭端裁決委員會（Dispute Adjudication Board，簡稱DAB）和美國土木工程師學會（ASCE）提出的爭端評審委員會（Dispute Review Board，簡稱DRB）的概念。DAB由一名或三名具有工程專長或法律知識的成員組成，在爭議提交后28天內做出決定，決定具有約束力；DRB由一名、三名或更多在工程建設及合同管理方面有經驗的專家組成，在聽證會后56天內出具解決爭端的建議書，爭議雙方在14天內沒有提出異議則成為對雙方均有約束力的決定。《意見稿》中爭議評審小組由三名具有合同管理和工程實踐經驗的專家組成，在爭議會議結束后14天內做出書面決定，決定經爭議雙方簽字認可后成為合同補充文件并遵照執行；如一方不執行決定，可根據合同相關條款申請仲裁或提起訴訟。評審過程詳見圖：

相比FIDIC合同中DAB解決方式和世行推行的DRB解決方式的規定，我國關于爭議評審的規定仍然過于籠統，許多方面沒有涉及，例如：采用爭議評審制度的工程如何確定，如何計費及費用的分擔方式，爭議小組成員的資格確定，評審專家的監督等，顯然無法滿足我國建筑業的實際需要。

二、 交易成本理論及爭端解決中的交易成本

1.交易成本理論

英國經濟學家科斯1937年在其著名論文《企業的性質》中較為完整地介紹了交易成本理論，他認為交易成本即“利用價格機制的成本”。在科斯之后，威廉姆森將成本理論應用到經濟組織問題的研究中，把交易成本規定為“經濟系統運轉所需要的代價和費用”，擴展了交易成本的內涵。總之，交易成本就是“那些在魯濱遜﹒克魯索（一人世界）經濟中不能想象的一切成本。”

2.爭端解決中的交易成本

在前人研究的基礎上，Brett等人將交易成本理論由廣義的經濟活動引入爭端解決中，把各種爭端解決方式比喻為市場中的商品，而購買者——爭端的當事人，需要衡量自己的實際情況和各種爭端解決方式的價格后，決定采用哪一種方式，達到“低投入，高產出”的目標。Brett等在其研究中，將爭端解決的成本劃分為以下四個方面：

（1）交易成本。包括在解決爭端的過程中投入的時間、金錢和情感能量，這構成了爭端解決的直接成本，它們均隨著解決爭端所消耗時間的增加而增加。（2）滿意度。一是處理結果是否滿足各方的利益需求，二是對處理過程公正性的認可。對于以上二者較高的滿意度，可以有效降低爭議雙方的對立，推進爭議的順利解決。（3）爭端復發的可能性。指爭端再次發生的可能性大小。將爭議盡可能一次性解決，避免進入仲裁或者訴訟，可以有效降低爭端解決的交易成本。（4）影響。指爭端解決的處理結果和程序影響著雙方解決日后爭端的能力以及長期共事的能力。爭端的發生必然會對雙方的商業關系造成損害，阻礙日后友好合作的繼續，若處理得當，則可以將負面影響降至最低。

成功的爭端解決機制，要做到耗費時間、金錢較小，雙方滿意度較高，爭端復發可能性低，以及長期友好合作關系的延續。因此，建設工程合同爭端解決機制的每次改進，也應基于以上四個方面進行。

三、基于交易成本理論的爭議評審制度改進建議

鑒于爭議評審制度具有的低對抗性、高保密性特點，能夠很好地保持合同雙方良好的商業關系，故本文不討論“影響”因素，僅從爭端解決成本的“交易成本”、“滿意度”、“爭端復發的可能性”三方面提出改進建議。

1.交易成本因素下的改進建議

（1）劃分介入時間。爭端評審小組的費用由雙方共同支付，此費用在以前的建設工程中是沒有的，參考各地現行標準，評審專家每日評審費用為1500元到2000元不等，其中還不包括各種場地租借及差旅食宿費用，若爭議評審小組在項目一開始就組建并定期走訪工地，這對于當前普遍利潤較低的建筑業來說是難以負擔的。筆者認為可以參考我國對項目招標和監理的規定，根據建設項目投資額及重要性，區分爭議評審小組的介入時間。對于那些投資額巨大、關系公共利益、易出現爭端的項目，規定在簽訂施工合同時組建爭端評審小組，而對于那些投資額較小、風險不大的項目，可以依照雙方約定，合同履行過程中的任意階段組建爭議評審小組，給當事人充分自主權。

（2）增加各階段時間彈性。建設工程領域糾紛在形態、內容上趨于多樣化、復雜化，因此應就關涉各方利益、地位、責任或權利義務之程序，賦予相當的選擇權，借以實現、保障程序關系人之實體利益與程序利益，因此需要尊重當事人的意思自由，對當事人進行程序上的關懷，讓其選擇對自己有利的程序，實現利益的最大化。《意見稿》中，對爭端評審過程中各階段時間有明確的規定（見圖1），保證了爭端解決的高效進行，若在通用條款中注明：“當事人可根據爭議復雜程度調整時間”，明確雙方合理約定各階段持續時間的權利，則可以進一步減少爭端解決的時間成本。

2.滿意度因素下的改進建議

（1）建立評審小組專家庫。《意見稿》中規定：“成員需有合同管理和工程實踐經驗。”這樣的模糊標準界定，將導致濫竽充數的情況出現。參考DRB和DAB的做法，依托中國國際經濟貿易仲裁委員會、北京仲裁委員會、各級工程師協會等專業機構，建立評審專家庫，在這方面，北京仲裁委已經進行了嘗試，在推出《北京仲裁委員會建設工程爭議評審規則》后，北仲與美國派普丹大學法學院施特勞斯爭議解決研究中心合作，進行了一期評審專家培訓和兩期調解員培訓，共有120多名仲裁員、建筑工程專家參加了培訓。

（2）加強評審小組成員的監督。我國建設工程領域誠信普遍欠缺以及我國的爭端評審小組成員的業務水平不可能很快達到英美國家水平，使得對爭端評審小組的力監督成為必要。具體做法：評審小組成員選定后，每人簽署一份“接受聲明”，聲明愿意遵守有關合同條件及附錄的約束，并承諾與爭端任一方沒有經濟利益和雇傭關系；增加評審小組成員出庭接受質詢的義務；成員在履行職務活動中，應當對其故意或者重大過失行為造成的當事人的損失承擔賠償責任；建立評審專家考核制度，爭議雙方在評審結束后對評審小組專家進行打分，對于累計不合格或出現重大違法行為的小組成員，取消其評審專家資格。通過加大小組成員的義務和責任，保證爭端處理過程的公平性。

（3）平均分擔費用。《意見稿》中對于爭議評審小組成員費用的分擔未作出明確規定，若費用實際由一方支付，將導致爭議小組受制于費用支付一方，影響裁決的公正性。所以爭議評審小組成員的費用必須由雙方平均負擔，以保證爭議小組的公正性。同時為防止一方因不滿爭端處理結果而拒付評審小組費用的情況，在合同中約定拒付的違約責任。

（4）爭議評審后增加協商環節。《意見稿》規定：“發包人和承包人接受爭議評審小組裁決結果的，應當自收到裁決之日起14日內，由監理人根據裁決擬定執行協議，經爭議雙方簽字后作為合同補充文件，并遵照執行。”這同DRB方式類似，是一種效力待定的裁決，不具有終局性和約束力，相比較FIDIC合同中DAB的規定（裁決具有約束力，除非一方提出不接受），更能體現雙方意思自治的原則。但對于爭端評審小組的裁決，爭端雙方只有接受或拒絕兩種選擇，事實上，經常是一方雖對裁決結果不滿但尚達不到提交仲裁或訴訟的程度。在爭端審議委員會協會（DRBF）第五次年會（拉斯維加斯）上的一份調查報告顯示，98 %的人認為即使建議書中某些具體建議存在不妥，建議書本身對處理經濟糾紛仍有很大的作用。這種情況下，增加一道協商的程序，可以使雙方對于評審結果的滿意度達到最大，同時協商還可以達到冷卻爭端的作用，避免一方由于對結果的不滿而直接提出仲裁或訴訟。具體做法：在爭端評審小組發出裁決結果后，發包方或承包方可以向監理工程師提出協商請求，在規定時間內，雙方在評審小組裁決結果的基礎上進行協商，達成最終協議，若協商不成，可以提交仲裁或訴訟。這里要注意協商持續時間的選擇，若一方不予配合或消極對待，對方得到的只有時間的拖延，沒有爭議的解決。所以既要保證雙方充分的協商，又要防止一方利用協商對裁決結果的惡意拖延。

3.仲裁員或法官提前介入，降低爭端復發可能性

《意見稿》規定：“在仲裁或訴訟中爭議評審小組的決定應作為裁判的依據。”基于對該證據的考量，部分爭端將不會提交仲裁或訴訟，但仍有相當數量的、難以調和的爭議將進入司法程序。若允許仲裁員或法官提前介入爭端解決，則能夠使雙方預判提交仲裁或訴訟的后果，即將爭議提交仲裁或訴訟也很難達到勝訴效果，白白增加解決爭議的成本，促使雙方當事人理性選擇司法解決途徑，達到減少爭端復發可能性、降低成本的目的。具體做法：吸納符合條件的仲裁員或法官為評審專家庫成員，當事人在合同中約定采用仲裁的，可以在仲裁委員會中選定該仲裁員擔任爭議評審小組成員，當爭端進入仲裁程序后，該仲裁員繼續充任仲裁組成員；合同中約定采用訴訟的，可以在有管轄權的人民法院中選定符合專家庫條件的法官擔任爭議評審小組成員，當爭端進入訴訟程序后，該法官繼續充任審判庭成員。上述做法需經合同雙方同意，并寫入施工合同。

四、結束語

交易成本理論解釋了為什么不同的交易需要采用不同的方式，同時給出了減少交易成本的途徑，這正是將其運用在爭議評審機制的改進建議中的主要原因。無論采取何種方式解決爭議，都需要支付一定的成本，這必然會增加合同雙方的負擔。為此，不論是合同雙方當事人還是政府監管部門都在尋求更加經濟、合理的解決機制完成對爭端的處理。我國的爭議評審制度對比傳統制度而言，確實可以起到節約交易成本的目的，若能加以完善，必將對我國建設行業的發展產生積極影響。

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