網絡通訊監聽及其合理運用的政府保障

歐陽愛輝

摘 要： 網絡通訊監聽是IT時代一種重要的技術偵查手段，其主要特征是監聽主體的普遍性、監聽對象的非確定性和監聽范圍的廣泛性。主要類別包括即時單獨網絡通訊監聽、即時多人網絡通訊監聽與非即時網絡通訊監聽。網絡通訊監聽存在正反兩面價值沖突，我國應將其與網絡輿情監測區分，樹立令狀原則并明確除外情形，建立其合理運用的政府保障。

關鍵詞： 網絡通訊監聽； 特征； 類別； 價值沖突； 令狀

中圖分類號：D912.1 文獻標識碼：A 文章編號： 1673-9973(2012)02-0026-04

The Internet Communication Monitoring and Government

Assurances of Its Reasonable Application

OUYANG Ai-hui

（Business Management Department， Hunan Institute of Technology， Hengyang 421008， China）

Abstract： Internet communication monitoring is an important technical investigation method in IT era. Its basic attributes contain the commonplace of monitoring subjects， non-stationary of monitoring objects and the monitoring scope widely. Its category includes simultaneous alone internet communication monitoring， simultaneous lots of man internet communication monitoring and non-simultaneous internet communication monitoring. Internet communication monitoring has the positive and opposite value contradiction. We must set up its reasonable application of government assurances in the following aspects: discern its internet opinion monitoring， set up the warrant principle and the exceptions.

Key words： internet communication monitoring； attribute； category； contradiction； warrant

網絡通訊監聽，即憑借技術手段或最基本的人體感官來獲知他人互聯網秘密通訊信息之行為。隨著互聯網的愈發普及，除傳統直接交談、電話、信件等聯絡方式外，傳播快捷、操作簡單且成本低廉的網絡通訊也已成為人們最常用的通訊工具。但任何事物都有兩面性，在這樣一種情形下，犯罪分子亦逐漸開始大量使用網絡通訊手段來從事危害社會的活動，偵查機關對那些具備嚴重社會危害性且符合法定條件的網絡通訊展開監聽自然非常必要。2011年公布的《中華人民共和國刑事訴訟法》修正案（草案）第147、148、149、150和第151條更是明確對包括網絡通訊監聽在內的各種技術偵查措施進行了一系列規定。故而，筆者在理論上就網絡通訊監聽的特征、類別、使用價值沖突及合理運用之政府保障展開分析，旨在能給其未來正當運作提供些許幫助和指導。

一、網絡通訊監聽的主要特征

特征作為事物本質屬性的外化顯著形態，較之傳統通訊監聽，網絡通訊監聽與其有著相似性，但它畢竟發軔于網絡空間，自身特殊性也相當明顯。具體說來，網絡通訊監聽具備下列主要特征：

（一）監聽主體的普遍性

顧名思義，網絡通訊監聽乃對互聯網秘密通訊信息予以截取竊聽的行為，而以“0”和“1”二進制數字建構起來的賽博（Cyber）空間表現形式又是非實體性質的虛擬態，這和傳統通訊監聽有著很大區別。后者作為對人們現實語言交流環境下借助語音形態或電信發報（如傳真機、無線電發報機等）設備闡述的信息內容實施之截獲竊聽，往往需要依靠特殊實體性技術裝置來完成。譬如為監聽固定電話在發話筒內安裝隱型麥克風、為監聽辦公室內眾人談話在墻壁夾層內放置增敏傳聲器或直接潛入會場利用藏在口袋內的錄音筆當場錄音等等。雖然網絡通訊監聽亦要借助一些特殊軟件程序，如美國安全部門用來監聽特殊對象電子郵件而使用的“食肉者”（Carnivore）軟件等。不過在現實社會中，要想獲得竊聽器、隱形麥克風之類特殊實體化間諜器材展開通訊監聽并非易事，一般來說基于公民隱私權、通訊自由權等保護的考慮，普通人很難隨便購買到此類器材。而互聯網環境內要攔截、獲取對方電子郵件等電子信息僅需安置相關破譯軟件程序即可。因網絡的匿名虛擬性和軟件程序的非實體性，這些軟件大多能夠較隨意地在網站上下載安裝使用。所以，在這樣一種情形下，普通人均可以隨便獲取相關軟件程序展開網絡通訊監聽，其監聽主體自然帶有普遍性色彩。

（二）監聽對象的非確定性

在傳統通訊監聽中，無論是有線電話或無線手機甚至私人面對面談話交流、發報機發報監聽，其監聽對象基本均是確定的，即具體談話的當事人。但網絡通訊監聽不然，網絡通訊除了網絡語音通話等部分實時語音交流外，大多都是以經過轉化的數據信息流形態出現。這樣一來，在對此等轉化的數據信息流展開截獲監聽時就未必絕對僅僅涉足交流當事方，其他不特定人也難免牽涉其中。以最常見的電子郵件監聽為例，監聽軟件往往是以在主干網絡（Back bones）節點攔截網絡封包（Package）等方式獲取電子郵件信息內容。[1]但途經該節點的電子郵件并非只有監聽對象所發出的那一封，故此時經過該節點的全部郵件都將被一概截獲。兼之電子郵件和被封口蓋章的傳統信件不同，監聽主體借助“食肉者”等特殊軟件很容易就將電子郵件內容一覽無余。況且，因互聯網空間的匿名特征，人們更時常可以借助不同身份登記不同郵箱、MSN或QQ號碼進行網絡信息交流。凡此種種因素交織在一起，無不使得網絡通訊監聽的對象變得愈發不確定起來。

（三）監聽范圍的廣泛性

眾所周知，借助互聯網傳遞信息具備容量大、傳播速度快、距離遠的優點，“一本6萬字的書稿，它的信息量約90k比特（bit），如果用64k比特/秒的速率傳送，只要1.5秒就夠了。寬帶ISDN用戶線路上的信息傳輸速率則可高達155.52M比特/秒，為窄帶ISDN的800倍以上。”[2]在這樣一種快捷的交流環境中，只要我們擁有電腦、3G手機等接入平臺和網絡連接設備且開通了網絡信息服務，就可以隨時隨地利用Internet和全球范圍內的任何一個互聯網用戶無拘無束地進行信息交流。但是，有交流就存在被監聽的可能性，既然此類交流范圍愈發廣泛可以隨時遍布世界各地，那么對相關網絡通訊展開監聽波及的范圍同樣遍及全球各處，而不受國家、地域限制。故而，監聽范圍的廣泛性構成了網絡通訊監聽的第三個主要特征。

二、網絡通訊監聽的主要類別

參照合適標準將已知事物進行分門別類是全面掌握事物基本特點的重要方法。雖然根據不同標準對網絡通訊監聽可以作出不同分類，但筆者認為，網絡通訊監聽畢竟是和互聯網通訊聯系在一起的，故依據具體網絡通訊形態展開劃分無疑是一種最主要的網絡通訊監聽界分方式。總體來論，網絡通訊監聽主要可分成如下三大類：

（一）即時單獨網絡通訊監聽

即時單獨網絡通訊主要是利用一對一網絡通訊軟件輔助工具如騰訊QQ或微軟MSN等進行的不特定雙方當事人實時信息交流。隨著互聯網技術愈發普及和移動通訊全面邁入3G時代，即時單獨網絡通訊愈發普遍化，很多人包括犯罪分子都有著上網聊天嗜好甚至頻繁借助此等方式互相聯絡。譬如2000年9月四川成都曾發生一起多人持槍搶劫加油站并開槍擊傷警察的惡性案件，案發后主犯刁某外逃便從不直接使用電話與外界聯系，而是借助騰訊QQ網絡聊天工具來同他人互通信息。[3]即時單獨網絡通訊監聽即主要針對此類通訊方式利用QQ或MSN黑客工具來對網絡服務器發送的信息實施截獲。應該說，這種監聽類別和傳統一對一電話監聽有著異曲同工之妙，畢竟它們均僅對正在交談的雙方當事人闡述的信息內容予以秘密截獲。所以，即時單獨網絡通訊監聽可謂傳統一對一電話監聽的虛擬形態化，在各類網絡通訊監聽中亦是最簡單的一種。對這種監聽而言，除非事先獲得了當事人任一方同意，（當然，這種同意并不需雙方當事人均表示首肯。因為既然一方當事人大膽向另一方當事人透露某些信息也就意味著他此刻信任對方而承擔起了相應泄密之風險。）為避免給其隱私權等基本人權造成傷害，偵查機關均必須先得到法定機關（如法院或檢察機關）令狀許可后才可實施。

（二）即時多人網絡通訊監聽

即時多人網絡通訊主要是指依靠多人網絡通訊軟件輔助工具如騰訊QQ群或各大門戶網站聊天室等登入遠程主機進行的不特定多方當事人實時信息交流。同即時單獨網絡通訊一樣，這種通訊方式在網絡時代也備受推崇。即時多人網絡通訊監聽則專門針對此類通訊方式憑借特殊網絡監控軟件來就其網絡交流信息展開截獲。不過較之前述即時單獨網絡通迅監聽，該類型網絡通訊監聽的危害要大得多。因為即時多人網絡通訊當事人并非僅局限于特定雙方，它的參與者往往數目眾多，數人、數十人甚至上萬人均有可能。在這樣一種環境中展開監聽，勢必極容易傷及不特定多數人相關隱私權、通訊自由權等基本人權。即便偵查人員等監聽者能夠事先征得部分當事人允許后才實施監聽，也不可能每一個網絡通訊參與者都會心悅誠服地對監聽活動表示同意。久之，若總是以個別當事人許可為借口草率實施此類監聽，自然會導致公權力濫用，令普通民眾基本人權被恣意踐踏。所以，對即時多人網絡通訊監聽來說，除非系情形特別危急（如恐怖分子、民族分裂分子正策劃危害國家安全等），無論是否征得了某些通訊當事人同意均要事先申請法定機關令狀后方能實施。

（三）非即時網絡通訊監聽

非即時網絡通訊大多為憑借E-mail或Blog、BBS、播客等方式進行的不特定若干方當事人非實時信息交流。與即時單獨網絡通訊和即時多人網絡通訊一樣，它目前也是非常普遍的一類網絡通訊形態。如將個人心情文字化表達的Blog、微博或數字化社區BBS等等，都在網絡空間內得到了廣泛應用。非即時網絡通訊監聽，換言之，即專門針對非即時網絡通訊用“食肉者”等監控軟件在確定好目標計算機具體通訊路徑（如物理地址或IP地址）后來智能化地搜索、復制、記錄此類通訊路徑傳輸的各種電子信息。這種監聽方式在信息時代也已得到了經常性運用。以2003年兩會期間清華、北大校園餐廳爆炸案為例，犯罪嫌疑人黃昱翔在案發后便化名“黃老邪”不但在BBS上大肆宣揚作案經過更得意洋洋地廣發E-mail介紹爆炸裝置構造和作案目的，公安人員得到電信部門配合后積極開展網絡通訊監聽最終將其一舉擒獲。[4]應該說，非即時網絡通訊監聽范圍在三類網絡通訊監聽中是最廣泛的。因為此等通訊工具形態繁多，既有E-mail，又有Blog、BBS、微博、播客等等，那么要監聽的范圍自然較前兩類更加深遠。上至普通網頁瀏覽監控，下至FTP命令監視、TELNET命令監視無不囊括其中。但是，也正基于非即時網絡通訊監聽范圍過于廣泛深遠，展開這類監聽事先是否要申請法定機關令狀許可就愈發難以判斷。例如在著名的加拿大R.訴默瑞恩案中，便衣警察付費上BBS獲取相關網絡通訊信息從而順藤摸瓜查獲了一名犯罪嫌疑人，隨后案件審理過程中法官拒絕了被告提出的警方行為乃侵犯公民隱私權的違憲行為之抗辯理由。主審法官認為BBS與普通私人電子郵件不同，它屬于暢所欲言的公共自由場所不存在隱私性，故警方行為并不違憲無需事先獲取令狀許可。[5]

三、網絡通訊監聽使用的價值沖突

在具體使用過程內，網絡通訊監聽和傳統技術偵查手段一樣存在著正反互相抵觸的價值沖突。

1. 在正面價值上，網絡通訊監聽能夠有效滿足打擊現代犯罪的需求。從世界范圍來看，當前犯罪總數一直呈現出激增趨勢，如德國上世紀80年代短短十年間犯罪數量就劇增了200多萬。[6]且除了犯罪總數的大量增加外，現代社會犯罪還廣泛呈現出高智能化和超強隱蔽性之特征。許多新型智能犯罪如利用病毒程序破壞計算機信息系統等，很多網絡詐騙等還都發生在虛擬的賽博（Cyber）空間內，偵查人員很難一目了然完成判斷。然而，此類現代犯罪有很多都要憑借互聯網來傳遞信息或直接在互聯網上進行犯罪，借助高技術的網絡通訊監聽手段，對他們在互聯網中傳遞、發布的各種信息實施有效監控，顯然可較好地查明犯罪分子具體去向或事先對其犯罪策劃、企圖予以全面掌握，從而順利打擊、預防數量劇增又帶有高智能性、超強隱蔽性特征之現代犯罪。

2. 在負面價值上，網絡通訊監聽又極易損害公民人權。人權乃人之所以為人的各項基本權利。毫無疑問，符合法定程序開展的網絡通訊監聽活動系犧牲眼前個別人的權利來保衛國家、社會和大多數人之整體利益。但是，被監聽對象的人權始終還是被侵害了。其中損傷最為明顯的，即被監聽對象的通訊自由權、隱私權和言論自由權。譬如偵查機關對雅虎、新浪聊天室內的網友聊天信息予以截獲，聊天室雖系一網絡開放暢所欲言之空間，但要想在其中發言大多仍需履行注冊、得到聊天室管理人員許可等步驟。偵查機關利用特殊黑客軟件成功實現對聊天室內電子信息的獲取，這首當其沖便損害到被監聽對象的通訊自由權。因為通訊自由意味著普通公民彼此進行聯絡應無拘無束不受第三方刺探，現在他們交流的信息被國家公權力機關輕易獲取，這自然就傷及他們通訊自由權。與此同時，隱私權這種公民對其與社會公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的人格權也因偵查機關的涉足而受到破壞。更何況，在中國這樣一個法制并不健全、偵查人員素質亟待提高的發展中國家，若偵查人員蓄意繞過法律約束巧借法無明文規定而隨意頻繁動用網絡通訊監聽技術手段對公民的E-mail、騰訊QQ等網絡通訊信息進行截獲，這對普通公民人權的損害就更加嚴重。

四、網絡通訊監聽合理運用的政府保障

從前述可知，網絡通訊監聽具有著監聽主體普遍性、監聽對象非確定性和監聽范圍廣泛性的特征。按形態它又可界分成即時單獨網絡通訊監聽、即時多人網絡通訊監聽與非即時網絡通訊監聽三大類。較之傳統通訊監聽，其影響更加深遠，門類也更加廣泛又同樣存在使用的正反價值沖突。故倘若不能加以合理運用，網絡通訊監聽給普通民眾通訊自由權、隱私權和言論自由權造成的侵害自然更甚。那么，政府又如何來確保此類監聽活動的正確運用呢？筆者認為，主要不妨從以下幾方面著手：

1. 應將網絡通訊監聽與政府網絡輿情監測明確區分開來。顧名思義，網絡通訊監聽實施之主要目的乃偵破信息社會的高危犯罪，掃蕩罪惡。而近年我國積極打造的政府網絡輿情監測則主要是為了針對網絡這一“第四媒體”進行海量網絡輿論信息的實時自動采集、分析、匯總與監視，并識別其中關鍵信息，及時通知相關機構和人員，以便第一時間應急響應，為樹立正確輿論導向和收集廣大普通民眾意見提供重要幫助。假設我們將它們二者簡單混為一談，要么便束縛了政府網絡輿情監測的使用，要么便會誘使偵查機關等國家公權力部門以網絡輿情監測為借口大肆實施網絡通訊監聽損傷公民人權。

2. 應在未來的中國網絡通訊監聽立法中明確樹立起令狀原則，強調除了部分特殊情況外，網絡通訊監聽和傳統通訊監聽一樣均必須事先獲取法定機關裁判書（令狀），無裁判書（令狀）則證據斷不可采。在我國，迄今連涉及傳統通訊監聽的法律法規都極其鮮見，網絡通訊監聽更是遠遠遁離了法律規制視域。所以，在這種法律嚴重闕失的語境下，我們就更須加緊進行相關立法，明確樹立令狀原則，規定一般情況沒有令狀則不得開展網絡通訊監聽，從而盡量確保高效打擊犯罪與保障人權二者目標的平衡。

3. 應對某些無需令狀就可展開網絡通訊監聽的除外特殊情形予以明確。為防止對普通民眾人權造成嚴重侵害，通常情況下要開展監聽無疑應得到法定機關令狀許可。不過對某些特殊情形而言，令狀原則也并非絕對一成不變。這主要包括兩方面，其一是當事人同意情形下實施的網絡通訊監聽。我們知道，假設監聽的對象即當事人雙方或某一方已經同意偵查機關開展監聽，那也就意味著他們一定程度上放棄了隱私權等基本權利。既然放棄了，那自是不大會令其權益受到較大損害而無需事先獲取法定機關令狀；其二是針對形勢較危急的嚴重危害國家安全犯罪行為實施之網絡通訊監聽。國家系一國全體民眾集合體，其安全遭遇侵害往往會導致全國人民政治、經濟和文化利益受損，帶來的損失遠非尋常個體利益被侵害可比。假設事態緊急，如“東突”、“藏青會”等恐怖組織、民族極端分裂組織正積極策劃嚴重危害國家安全，我們理當準允偵查機關此刻即便沒有獲得令狀也可先行開展監聽。

總之，隨著信息技術的跨躍性發展和網絡通訊的普及，網絡通訊監聽在IT時代業已成為打擊具有嚴重社會危害性犯罪活動的重要手段。但是，監聽作為一種侵犯公民隱私權、通訊自由權等基本人權的秘密偵查方式，對人性的侵害亦是非同小可。只有首先全方位具體細致地探討網絡通訊監聽的主要特征、類別與合理運用之政府有效保障，日后方能真正對癥下藥，確保網絡通訊監聽偵查活動法制化的實現。

參考文獻：

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[責任編輯、校對：任山慶]