法定主義弱化之現實分析及趨勢展望

羅芳

【摘要】傳統國際商事仲裁司法審查制度以嚴格的法定主義為特征，排除法院的自由裁量和當事人的意思自治。隨著國際經濟環境和仲裁實踐的發展，法定主義在國際商事仲裁司法審查制度中的地位出現弱化的趨勢，可以預見，法定主義將轉化為“相對法定主義”，而當事人意思自治原則的引入則會是法定主義弱化的主要路徑。

【關鍵詞】國際商事仲裁司法審查法定主義當事人意思自治

隨著國際商事交易的不斷深入，以專業高效為特征的國際商事仲裁逐漸成為解決國際商事爭端最重要的手段。一國仲裁環境成為其經濟、市場環境的有機組成部分。創造更為寬松的仲裁環境，是各國改善投資環境、爭奪國際市場的重要內容之一。

盡管國際商事仲裁制度以當事人意思自治原則為基石，但其重要組成部分—仲裁司法審查制度卻具有明顯的法定主義特征。隨著國際商事仲裁實踐的發展，仲裁司法審查制度中的法定主義亦開始弱化，本文旨在考察這一新動向的表現、動因及趨勢，以期為我國及時作出相應的戰略調整和立法改革提供參考。

法定主義弱化之現實考察

國際商事仲裁司法審查是指法院對國際商事仲裁活動的介入。而所謂法定主義，就是指由強制性的法律規范明確細致地規定法律關系的主體、客體以及內容，絕對排除個人以及司法機關的自主權。隨著國際商事仲裁實踐的發展，仲裁司法審查制度中的法定主義開始出現弱化的趨勢，當事人意思自治原則和法官的自由裁量權均得到了一定程度的彰顯。

一是當事人意思自治對法定主義的沖擊。當前，大多數現代仲裁法以充分地尊重和擴大當事人的意思自治為主要特征，當事人意思自治不僅是仲裁程序的基本原則，還被擴張適用于仲裁司法審查制度。

第一，賦予當事人變更法定仲裁司法審查方式的權利。比利時1998年《司法法典》第一千七百一十七條第三款規定，如果仲裁裁決的當事人均不具有比利時國籍或住所，或在比利時均沒有主要營業機構，仲裁裁決當事人可以明確地排除就仲裁裁決提出撤銷申請的權利。第二，允許當事人協商決定仲裁司法審查的某些程序規則。日本2003年《仲裁法》第五條規定，當事人有權協商選定某一地區法院作為撤銷審查的管轄法院。還有國家允許當事人另行約定提出撤銷申請的期限，如德國、法國。第三，認可當事人變更仲裁司法審查事項的自治權。瑞典1999年《仲裁法》第五十一條規定，如任一方當事人在瑞典均無住所或營業地，則其在某一商業關系中可以通過明示的書面協議排除或限制法定的撤銷裁決理由的適用。還有極少數國家立法允許當事人協議擴大仲裁司法審查事項。

二是法官自由裁量權對法定主義的突破。從法院角度來看，國際商事仲裁司法審查的法定主義主要表現為法院介入仲裁的階段、方式、程序以及事項等必須嚴格依照法律規定。隨著國際商事仲裁實踐的發展，法官開始運用自由裁量權突破立法的規定。

法官自由裁量權的運用突出地表現在承認和執行仲裁裁決的司法審查程序中。實踐中，法院就當事人之間變更審查事項之協議的效力各執己見，相當一部分法院運用自由裁量權肯定了此類協議的有效性。

法定主義弱化之緣由分析

法定主義在國際商事仲裁司法審查制度中的弱化源于其本身的局限性，同時，也是國際商事仲裁實踐發展的必然結果。

一是法定主義導致立法的困難和僵化。法定主義要求一切從法律出發，排除法官的自由裁量和當事人的意思自治，這就意味著整個制度是封閉的，立法者必須做出事無巨細、包羅萬象的安排。而國際商事仲裁本身具有相當的復雜性，法院的司法審查往往涉及不同國家的當事人、不同的仲裁理念及司法制度，立法者很難做出完美無缺的制度安排。同時，隨著國際商事交往的頻繁和深入，國際商事仲裁理念和實踐也在不斷發展，仲裁司法審查規則也需要隨之變革，而制定法的修改是一個嚴謹而冗長的過程，規則的修正很難與實踐發展時刻保持一致。法定主義過于強調制度的穩定性和安全性，犧牲了制度的靈活性和妥當性，從而束縛了實踐的發展。

二是法定主義不利于效率價值的實現。各國在國際商事仲裁司法審查制度中，多就審查程序作了具體的規定，并在很大程度上援引了民事訴訟規則。這些程序規則對于保證當事人獲得公平審理的權利非常重要，但同時也相當繁瑣、費時費力。若要求整個國際商事仲裁司法審查程序嚴格按照民事訴訟規則行事，可能導致整個程序過于冗長，在審理時間上甚至超過爭端解決程序本身。相反的是，仲裁程序恰恰以高效和自治為特征。因此，國際商事仲裁司法審查制度的嚴格法定主義可能導致效率低下，為一方當事人拖延程序大開方便之門，直接影響到仲裁方式的突出優點，即自由高效的實現。

三是法定主義與國際商事仲裁的發展趨勢相悖。隨著全球經濟的發展，跨國公司開始在世界經濟體系中扮演越來越重要的角色，被視為中心組織或發展的引擎等。實力雄厚的跨國公司開始致力于制定和執行超越一國國內法的“跨國法”，并對國家在仲裁領域的絕對立法權和執法權提出質疑和挑戰。經濟全球化強化了國際商事仲裁的跨國性，單從國家權力或國家利益的角度來論證仲裁司法審查制度的合理性已經缺乏足夠的說服力。在全球化的背景下，一國國內法院對國際商事仲裁的管轄權正受到嚴峻的挑戰。國際商事仲裁司法審查制度繼續恪守國家本位主義，以國家利益為中心，采用嚴格的法定主義，已經不合時宜。

法定主義弱化之趨勢展望

考察國際商事仲裁制度本身的特點以及20世紀以來的國際商事仲裁實踐，我們可以推想，國際商事仲裁司法審查制度的進一步發展將會呈現出以下特點：

一是從絕對法定主義到相對法定主義。法定主義在國際商事仲裁司法審查制度中的弱化，并不意味著對法定主義的徹底否定，而是從“絕對法定主義”轉變為“相對法定主義”。

國際商事仲裁司法審查制度不同于仲裁制度本身，仲裁司法審查程序不僅僅是仲裁程序的一部分，更是司法程序的一部分。一旦仲裁裁決被提交到司法審查程序，法院介入仲裁，當事人在之前的仲裁程序中所享有的高度自治必然要受到公權力的限制。徹底擯棄法定主義將會導致整個仲裁司法審查制度完全演變為私力救濟，仲裁司法審查制度也就失去了借助公力救濟完善私力救濟的意義。

與此同時，仲裁司法審查制度以支持仲裁事業為宗旨，整個制度設計必須尊重仲裁制度本身的價值目標—自由和效率。因此，仲裁司法審查程序應當區別于普通的訴訟程序，突破一般的訴訟法模式，對當事人意思自治予以更多的尊重。由于國際商事仲裁司法審查制度兼具“訴訟”和“仲裁”雙重屬性，其“絕對法定主義”轉變為“相對法定主義”也就不可避免。

二是從司法自治到私法自治。考察實踐可知，法定主義在國際商事仲裁司法審查制度中的弱化有兩個不同的路徑：一是倡導司法自治，賦予法官突破法定規則的權力；二是尊重私法自治，以當事人的意志彌補法定規則的局限性。

第一種路徑顯然是危險的。其一，司法自治與當事人選擇國際商事仲裁的目的相悖。在國際商事仲裁的諸多優勢中，當事人最看重的是國際商事仲裁庭的中立性，認為仲裁庭比國內法院更適于作出公平和公正的判決。在仲裁司法審查過程中擴大法官的自由裁量權，必然導致法官權力的擴張。當事人特意選擇仲裁方式以避開法院的管轄，隨后在仲裁司法審查程序中卻要受到法官寬泛的“自由裁量”之審查權的控制，這顯然與當事人的意愿相左。其二，司法自治將導致案件審理結果的不確定性。出于各種主客觀因素的影響，法官絕對有可能就法定規則作出大相徑庭的解釋和補充。由于當事人無法預見仲裁司法審查的結果，可能失去對仲裁方式的信任，而不利于仲裁事業的發展。

相較之下，第二種路徑則更具實踐性。通過當事人意思自治對整個仲裁司法審查制度加以修正，既能有效地彌補絕對法定主義的缺陷，又與整個國際商事仲裁制度的整體價值取向和發展趨勢相契合。我們有理由認為，在國際商事仲裁司法審查制度未來的發展中，當事人意思自治原則的地位將得到進一步的提升，立法將通過合理引入當事人意思自治原則，從而壓縮法院自由裁量的空間，以有效地防止司法權的濫用。總言之，當事人意思自治原則的引入和擴張將是國際商事仲裁司法審查制度中法定主義弱化的主要途徑，并成為國際商事仲裁制度進一步發展和完善的重要內容。

結語

我國現行國際商事仲裁司法審查制度采取嚴格的法定主義，這使得我國仲裁環境相對嚴苛，必然會影響我國市場對國際資本的吸引力。為此，我國國際商事仲裁司法審查制度應當適時地擯棄絕對法定主義，轉而實行相對法定主義，在合理范圍內引入當事人意思自治原則，以增強國際商事仲裁司法審查程序的靈活性和高效性，真正建立起科學現代的國際商事仲裁制度，創造寬松的國際仲裁環境，從而全面提高我國經濟、市場環境的競爭力。

（作者為廈門大學法學院博士研究生）