略論美國商業仲裁的當代實踐

王春芳

【摘要】文章在對美國商業仲裁的現實樣態進行分析的基礎上，進一步闡明了替代性糾紛解決方式的蓬勃發展、各種“薄切片”式的糾紛解決模式的出現對美國商業仲裁實踐形成的困境與挑戰，最后將仲裁置于沖突管理的陣列中，提出仲裁核心價值的選擇、客戶和律師的角色、替代性程序模板的選擇等走出商業仲裁困境的多維路徑。

【關鍵詞】美國商業仲裁困境未來選擇

美國商業仲裁的現實樣態

早在二十世紀，支持以合同方式約定未來糾紛交由仲裁裁決的聯邦規約就已預示著美國仲裁新時代的到來，律師們通過避免“附帶法庭審判的氣氛的不必要論爭”的手段聲援仲裁。然而，二十一世紀初，人們卻普遍認為美國的商業仲裁條款類似民事訴訟的“司法化”，正式、昂貴、費時。

商業仲裁實踐的變化。自從仲裁程序接管了歷史上曾經由訴訟保留的案件領域，仲裁的性質便發生了變化。為了更有效地解決范圍廣泛的商業糾紛，包括許多大型的、復雜的案件，仲裁程序往往變得更冗長，更詳細。一是聽審前的發現。仲裁聽審，現在往往在大量的發現，包括證言的發現之后進行。因為發現程序歷來都占去大部分與訴訟有關的費用，仲裁發現的進路尤其值得注意。雖然許多仲裁員以及一些仲裁規則的目的是把住過度發現的底線，然而不尋常的是律師們同意適用類似于審判的發現程序，甚至在某種程度上使用標準的民事訴訟規則。隨著聽審前的密集發現，審判實踐被熱心律師所奉行的道德規則增強了。對于習慣于全面發現的律師，如果不這樣做似乎無異于招致瀆職索賠。

二是聽審階段。在聽審階段，“給案情等作出摘要”在大型或復雜的案件中是一個首要關注的問題。由三人組成的仲裁庭要找到雙方都能接受的日期加劇了聽審的困難，這種情形通常出現在國際商事仲裁中。各方當事人很樂意利用這樣的現實并希望在延遲中受益。就像在訴訟中那樣，具備雄厚經濟實力的被告就可能基于戰術的理由尋求拖延的機會；足智多謀的律師善于巧言令色地以貌似合理的理由拖延時間。

三是審后程序。“司法化”的仲裁在聆訊后階段也能夠觀察到。裁決的終局性是仲裁的一個恒久的真理。根據《美國聯邦仲裁法》、《修訂后的聯邦仲裁法》的規定，仲裁裁決的司法審查被嚴格限制在基本程序的瑕疵上，如只能基于通過“賄賂，欺詐或不正當的手段”獲得的仲裁裁決、“仲裁員明顯的偏袒或腐敗”，存有偏見的仲裁員出現類似于“未聽取事實和相關證據”的不當行為對超出仲裁員權限范圍的事項作出裁決，或由于未對主體事項作出終局和確定裁決從而仲裁裁決不能完全履行等這些有限的理由進行審查。長期以來，仲裁裁決一直被視為比法院的判決更加“至堅而不可摧”。

相關制定法的改革。2000年公布的《修訂后的聯邦仲裁法》，其前身是三十五個州的仲裁法規的模板，它納入了許多新的元素，以體現仲裁的“合法化”。這些措施包括建立司法和仲裁的權威，裁定臨時救濟；授權法院在適當情況下可以強化仲裁聽審；明確規定仲裁員的披露義務；授予仲裁員概括處置權；設定聽審通知的必要條件；允許各方當事人聘請律師授權仲裁員簽發傳票，錄取證言，以及仲裁員的監督發現；允許多種仲裁救濟方法，包括法律、法規授權的懲罰性賠償和律師費。同時，民事侵權改革和其他方面的發展導致的訴訟收縮已迫使為時已久的訴訟當事人進入美國或國際仲裁實踐。

美國商業仲裁面臨的困境

仲裁的出現和其日益增長的訴訟相似性，對仲裁在沖突管理中的作用產生了許多影響，同時也使得人們對日益訴訟化的仲裁進程感到失望和沮喪。

“擁抱替代性糾紛解決方式”對仲裁形成挑戰。在美國、英國和其他普通法適用地區，企業以及法院、機構和社區在朝著調解和其他不具約束力的第三方干預沖突的方法變革的趨勢中都扮演著重要角色。調解、早期中立評價、爭端審查委員會以及談判解決沖突的其他戰略，已成為法院和行政程序接受的功能。

馬爾科姆·格拉德威爾探討的“薄切片（thin-slicing）”模式給我們提供了新的思路，它是指一種人類潛意識的能力確定的情況下的模式，并基于非常快速或短暫的“切片經歷”作出反應。他的觀點是，以選擇性的關鍵數據為基礎，通過開發一種相對快速的判斷能力，可避免相當多的、不必要的努力。

調解的各種潛在效益和功能已日益為訴訟律師或爭議解決部門熟悉和了解。而且，無論是商業和個人利益、法律上或事實上發現的爭議，以及在某些情況下的關系考慮等都可以納入調解的討論范圍。更多的創意、糾紛的徹底解決和相對較小的風險使得調解許下了縮短周期和減少費用的美好愿景，這是一個現實的承諾。總之，在沖突解決中調解是最流行和最成功的“薄切片”模式。

人們普遍認為調解更有利于成本的節約和解決速度的提高，以及普遍滿意度的提升。它通常要顯著低于對案情進行事實裁定的費用，還可有助于減少或放棄大量的信息交換和發現程序。當事人的隱私和保密也往往能得到更充分的保護，風險通常也會顯著降低。盡管在仲裁中，當事人可能有第三方的實質性專門知識的優勢，然而私人調解卻非常有可能以雙方都滿意的方式解決糾紛，并擁有一個更廣泛的潛在結果，正如上文所指出的各種可能性。

幾年前，“沖突預防和解決國際研究所”為企業當事人發布了一套指南，指定仲裁為推薦的三個步驟的商業糾紛解決方法的最后一步，即：談判、調解、具有約束力的仲裁。這三個步驟組成一套完整的糾紛解決程序。這樣的爭端解決“過濾系統”承認最初依靠的方法其邏輯往往是不太正式的，但更靈活高效，并且費用低于昂貴的約束力的裁決，如果所有方法都失敗了，就只有轉向作為最后一個步驟的仲裁。類似的多步驟解決爭端的規定現已普遍存在于商業合同和相關的法院判決中。

其他“薄切片”程序對仲裁的沖擊。目前挑戰仲裁的商業市場份額并不僅僅是調解這種非約束性的干預策略。例如，全球建筑行業已取得了相當豐富的其他形式的“薄切片”的經驗，主要是在沖突的早期由專家作出不具約束力的決策。這些其他程序包括爭端審查委員會，和“法定裁決”。

逆流而上：系統沖突管理方法的變遷。調解和其他替代性糾紛解決方式機制的成長經歷鼓勵了許多有思想的人改變了他們的沖突解決方法。作為一項戰略這可能會導致對協商或更加系統的沖突管理方法更大的依賴。盡管只有相對較少的公司積極制定具體的商業糾紛管理政策和程序，但是這一切可能正在逐步改變。皇后瑪麗學院的調查表明對企業爭端解決政策進行管治的重要性正日益受到重視。

美國商業仲裁實踐的未來選擇

仲裁的“訴訟化”演變、調解和其他“薄切片”糾紛解決方法的日益普及，以及由于個人消費者和員工的標準化合約中具有約束力的仲裁的使用造成了人們對公平的擔憂，這些促成了目前對仲裁的不滿并對仲裁的未來提出質疑。為解決當前問題，促進商業仲裁滿意度的提高，可從以下幾個維度進行路徑選擇。

作為仲裁的核心價值的選擇。隨著公司、交易和糾紛的不同，當事人的業務目標和需求也各不相同，沒有哪種仲裁的形式總是合適的。出于這個原因，仲裁的核心和主要的價值不是速度、經濟、隱私權或中立的專業知識，而是用戶利用對關鍵過程的選擇滿足他們的特殊需求的能力。

將仲裁與訴訟區別開的就是“選擇”。如果當事人真正希望加快程序進程，將速度和經濟視為首要追求的目標，那么組織和實施“精益計劃”，以犧牲各種各樣的程序附屬項目為代價實現這些目標是可能的。快速仲裁，還可以被用于在最終裁決的需要和維持一個持續的商業關系之間取得平衡。

客戶和律師的角色。企業客戶，在主管律師的指導下，可以確定如何處于最好的位置，以及何時將仲裁引入商業糾紛的解決和采用什么樣的仲裁程序。如果企業當事人真正希望仲裁是一個迅速和有效的程序，他們必須承擔過程控制的責任。換句話說，被代理人，而不是代理人，必須像被代理人那樣行為。理想的情況是，其不僅在締結合同時作出選擇，而且在仲裁中具體考慮各種沖突管理方略。

為了“負責”和對商業仲裁作出有效選擇，第一步就應找出沖突解決機制所要達成的目標和優先事項。這些目標可能有：靈活性、低成本或成本效益、“公平”和“正義”、法律的正當程序、結果的可預測性和一致性、最終和有約束力的決定等。可以說，經確定的目標和優先事項是程序選擇的試金石。

替代性程序模板的選擇。有效行使選擇并對當事人目標進行程序匹配的最大障礙之一是在首要的仲裁服務提供者公布的程序中缺乏有關替代性的程序模板。雖然美國已經付出了很大的努力發展標準仲裁條款、仲裁員的培訓和其他質量控制措施，但沒有一個單一的供應者對有關目標提供直接的指導。一些較大的程序提供者也傾向于創立一套單一的通用的商業程序。

余論

由于法院和當事人將仲裁推到首要的裁決角色，在美國，仲裁越來越多地呈現出訴訟的特征。盡管這種演變是可以理解的，但它已然使得許多仲裁用戶在程序的速度和經濟等常規屬性上無法獲得滿足從而遭遇了諸多挫折。隨著調解和其他新興的“薄切片”式的方法日益受到重視，更加凸顯了仲裁在這些方面的不足，并造成了將仲裁作為糾紛解決的最終步驟的必要性。

（作者為六盤水師范學院政法系副研究員）