試論網絡經營者的“避風港規則”

馬瑞潔

[摘 要] 針對不同類型的著作權侵權指控，網絡經營者可以提出不同的抗辯事由。對于直接侵權的指控，網絡經營者可以證明自己的行為不構成侵權，而對于間接侵權的指控，網絡經營者可以主張自己符合法律規定的五項條件，即履行標識義務、未改變相關復制品的信息、主觀無過錯、未從復制品的上傳中直接獲得利益以及積極履行刪除義務，從而適用“避風港規則”。

[關鍵詞] 網絡經營者 著作權 抗辯事由 “避風港規則”

[中圖分類號] G231[文獻標識碼] A[文章編號] 1009-5853(2012) 01-0058-03

[Abstract] The internet service providers can put forward different demur incidents in different lawsuit.In the direct infringement lawsuit, the providers should prove that their action is not an infringement,and in the indirect infringement lawsuit, the providers can claim that they shall not be liable for compensation according to the “safe harbor rule” by proving that:they have publicized the information of the provider;they do not altered the work, performance, or audio-visual recording provided to the service object;they do not know and has no justified reason to know that the works provided by the service object has infringed upon an others right;they havenot directly obtained economic benefits from the service objects provision of the work, performance, or audio-visual recording;after receiving the notification from the owner, they have deleted the work, performance, or audio-visual regarded as infringing on the right of the owner according to the provisions of this regulation.

[Key words] Internet service Copyrights Demur incidents“Safe harbor rule”

隨著互聯網的高速發展，網絡已經成為著作權侵權的“重災區”。信息網絡傳播權的侵權均發生在網絡平臺上，因此涉及網絡的著作權侵權案件大多涉及網絡服務提供者，百度、雅虎、搜狐、土豆、優酷等諸多知名網站亦頻繁涉訟。

事實上，包括我國在內的各國法律，在要求網絡服務提供者承擔相應的義務，避免網絡用戶利用其服務侵犯著作權人權利的同時，也規定了若干抗辯事由[1]，使網絡服務提供者可以在履行相應義務后免責，此即“避風港規則”。這為網絡服務者的合法經營創造了自由空間，也是實現網絡發展與著作權保護相平衡的重要手段。然而，相對于對網絡服務提供者的責任認定問題的研究，理論界和實務界對網絡服務提供者侵權抗辯事由的研究卻較為薄弱。基于此，本文將對以“避風港規則”為主體內容的網絡服務提供者侵權抗辯事由進行專門探討。

1 網絡經營者針對直接侵權的抗辯事由

著作權法將侵權行為區別為直接侵權與間接侵權兩類。所謂直接侵權就是指“他人未經著作權人許可，以復制、發行、演繹、表演、展覽等方式直接利用了有關的作品”[2]。我國著作權法第四十七條、第四十八條所規定的均為直接侵權行為。間接侵權則是指雖然沒有直接侵犯他人的著作權，但由于協助了他人的侵權行為，或者由于與侵權人之間存在某種特殊的關系，應當承擔一定侵權責任的行為。

對網絡內容提供商（Internet Content Provider，即ICP）而言，他們主動將作品、表演、錄音錄像制品上傳到網絡上或放置在其服務器上，為受眾提供“內容”，如果這些自主上傳的內容侵犯了他人的著作權，即已構成直接侵權。在這種情況下，網絡經營者與普通網絡用戶所要面對的著作權問題并無二致。

針對直接侵權的指控，網絡經營者可以提出的抗辯事由包括：在網絡上傳播作品的并非著作權法保護的客體；傳播的作品保護期限屆滿；傳播的作品是行為人獨立創作；傳播的作品、表演或者錄音錄像制品已經經權利人同意；權利人的主張超過訴訟時效；涉案作品的利用是合理使用或法定許可。需要說明的是，類似“本片僅為家庭觀賞目的使用，請于下載之后24小時內刪除，支持正版”之類的聲明，并不能成為用戶或網站上傳該文件屬于合理使用的證據。因為個人學習、研究或欣賞通常并不需要通過網絡向他人傳播作品，況且《信息網絡傳播權保護條例》有關合理使用的規定中，亦無“為個人學習、研究或欣賞，使用他人已經發表的作品”的規定。

尤須注意的是，最高人民法院自2006年已經修改了有關網絡轉載的司法解釋，刪除了“法定許可”中報刊轉載摘編適用于網絡的相關規定。這意味著在網絡上轉載、摘編他人已經在報刊或網絡上傳播的作品，同樣需要經權利人的許可，而不再屬于法定許可。但從目前情況來看，這一問題并未引起網絡媒體的充分注意，常常成為著作權糾紛的起點之一。

2 避風港規則：網絡經營者針對間接侵權的抗辯事由

和網絡內容提供商不同，網絡技術提供商（Internet Service Providers，即ISP），由于僅提供自動接入、自動傳輸、系統緩存、信息存儲空間、搜索和鏈接等“網絡技術”，因此在通常情況下不會涉及直接侵權。但如果有網絡用戶利用其服務直接侵犯著作權人權利時，網絡技術提供商仍有可能要承擔相應的間接侵權責任。

在這一問題上，我國《信息網絡傳播權條例》借鑒了美國《數字千年版權法》（DMCA）的相關規定，在界定網絡服務提供者間接責任的同時，也為其提供了侵權抗辯的“避風港規則”。需要強調的是，避風港規則亦符合抗辯事由合法性、客觀性、對抗性、免責性的特點，因此它必須立足于明確的法律規定。換言之，避風港規則與其他抗辯事由一樣，不可能由當事人合同約定而成立，也不可能僅由當事人表明損害未發生，或者單純否認對方請求權不存在而成立。其適用前提是行為人的行為從形式上符合侵權責任的構成要件，而抗辯事由又破壞了此一構成并由此使行為人減輕或者免除責任。具體而言，網絡服務提供者適用“避風港規則”免責應當滿足以下五個條件。

2.1 履行標示義務，即明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址

為網絡存儲服務提供者設置這一義務的目的有二，一是可以以此作為初步證據，證明網絡存儲服務提供者屬于技術服務提供商而非內容服務提供商，其信息存儲空間中的侵權復制品是網絡用戶提供的；二是可以為權利人發出《信息網絡傳播權保護條例》第十四條規定的“書面通知”提供便利。需要注意的是，履行標識義務固然可以使網絡服務提供者免責，但未履行這一義務并不是歸責條件。正如有的學者指出的，標示義務是免責的“充分但非必要條件”[3]。實踐中，很少有法院因為在其他四個條件成立的情況下，僅因網絡服務提供者未履行標識義務而判決網絡服務提供者承擔責任。只是如果網絡服務提供者未能履行標示義務，他就必須在訴訟中提出充分證據證明涉案的作品、表演或錄音錄像制品并非自己上傳的；至于其是否承擔責任，還需要看其是否構成侵權責任的構成要件。

2.2 未改變上傳作品、表演或制品的信息

這一條件排除了網絡服務提供者參與侵權作品、表演或錄音、錄像制品上傳的可能。如果網絡服務提供者改變了上傳作品、表演或錄音錄像制品的信息，甚至對內容進行審查、編輯和修改，不僅不能免責，反而應當作為直接侵權人承擔侵權責任。如何認定網絡服務者是否改變了侵權作品、表演或制品的信息仍然是有爭議的問題。比如，在有的信息存儲網站，一些作品上傳后，文檔中會有表明網站名稱的“水印”或其他廣告語，有的視頻網站，用戶上傳的視頻中也會附加該視頻網站的名稱等標記。對于這些原作品中不存在，而由網站附加的標記如何認定，司法實踐中看法不盡一致，有的法院認為這些標記改變了服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；但有的法院則認為類似的標記不屬于對涉案作品所作的變動。筆者認為，因信息存儲空間中由網絡用戶上傳的作品、表演和錄音錄像制品中所附加的水印或者標記一般都是在上傳時自動附加的，其目的是在于表明相關文件的存儲位置，這些標記并未改變作品、表演或錄音錄像制品的內容，對其表達也無實質影響，并不意味網絡存儲服務提供者對該文件進行了審查、編輯和修改；甚至在有些時候，這些標記還有利于發現和確定間接責任主體，因此值得鼓勵。

2.3 不存在主觀過錯，即不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權

較之其他四個條件，這一條件更為關鍵。由于證明被告“知道”侵權行為存在這一事實的難度較大，原告在訴訟中往往力求加以證明的其實是被告“有合理的理由”知道，因此問題的關鍵問題在于何為“合理的理由”，即確定網絡經營者注意義務的范圍。筆者認為，在這一問題上應當兼顧權利人和網絡服務提供者的利益。義務的承擔應以有能力為限，要求網絡存儲服務提供者承擔過多的注意義務不僅對其不公平，也并不能切實保護權利人的權利。因此筆者認為，首先，網絡技術服務提供者并無主動發現侵權的義務，即使一些網站建立了事前審查機制，但這一機制只能確保相關作品內容上符合我國新聞出版方面的法律法規（如不存在淫穢色情內容等），對于是否是權利人上傳，這一機制無法查證，因此網絡技術服務提供者不僅無需為主動發現侵權行為而建立事前版權審查機制，也無需利用其機制進行版權方面的審查[4]。其次，不同的網絡技術服務提供者由于傳輸信息量不同，傳輸信息的來源復雜性不同，所應承擔的注意義務也不相同。例如對于提供搜索引擎服務、鏈接服務的網絡經營者而言，作品、表演和錄音錄像制品并不存儲在該經營者自己的服務器上，發現侵權的可能性較小，承擔的注意義務當然也應該隨之減少[5]。第三，對于不同類型的作品，網絡技術服務提供者（主要是網絡存儲服務提供者）的注意程度也應有所不同。比如對于視頻、音頻文件的注意義務應當高于文字作品、美術作品、攝影作品，而視頻、音頻文件中對非網絡用戶原創的作品和錄音錄像制品，特別是一些知名度高、影響力大的電影、電視劇、音樂的注意義務應當高于由網絡用戶原創的作品和錄音錄像制品，因為前者的權利人幾乎不可能自動將作品上傳到網絡上，供他人免費觀看，如果網絡存儲空間中存在類似的作品，網絡存儲服務提供者就應當引起警覺，采取相應的行動，了解該作品是否系非法上傳。第四，如果侵權可能性極大，網絡存儲服務提供者應當提高注意義務，而不能借口無發現侵權能力對可能侵權的作品、表演和錄音錄像制品視而不見。例如，一些視頻網站設置了專門的“影視”頻道，這大大降低了網絡用戶上傳和下載電影、電視劇的成本，反過來也增大了這些作品遭受侵權的可能性。筆者認為，在這種情況下這類網站顯然有義務采取更多的措施來避免侵權的發生，換言之，該網絡經營者對影視頻道上傳作品是否侵權的注意義務應隨之加大。再如針對那些被置頂、被推薦到首頁、被重點推薦的作品，網絡存儲服務者也應承擔更多的注意義務。因為在這些情形下，網絡存儲服務提供者發現這些作品的可能性很大，而這些作品系合法傳播的可能性又較小。除此之外，權利人或作品、表演、錄音錄像制品的知名度，侵權行為發生的時間、地點、侵權行為在公眾的影響和給網絡服務提供者帶來的利益以及信息來源的可靠性等因素都是判斷網絡技術服務提供者過錯的重要因素。

2.4 未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益

筆者贊同對何為“直接獲得經濟利益”做較為嚴格的界定，即侵權行為應當與網絡經營者的收入增加存在直接的因果關系；僅僅因侵權復制品的存在引起網站點擊量的上升不應當認定屬于“直接獲得經濟利益”。相應地，網絡經營者收取的廣告費、甚至包括使用費用，如果不能證明與侵權行為之間存在必然的聯系，也不宜認定“直接獲取了經濟利益”，這種認定方式也符合國際主流標準。

2.5 積極履行刪除義務，即在接到權利人的通知書后，根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品

如前所述，《信息網絡傳播權保護條例》規定了“通知—刪除機制”。這一機制對于平衡權利人和網絡服務提供者的經營具有重要意義。但在實踐中，很多權利人并不利用這一機制，發現網絡存儲服務空間中存在侵權復制品，直接就向人民法院提起訴訟。在這種情況下，網絡技術服務提供者似乎無法滿足這一條件。但筆者認為，網絡服務提供者履行刪除義務的前提仍然是他“知道或者有合理理由應當知道”侵權的存在，如果根本不知道，也沒有理由知道侵權行為的存在，權利人又沒有發出任何通知書，要求其“積極履行刪除義務”是不可能的。因此，在權利人未發出通知書的情況下，且網絡技術服務者不存在主觀過錯，則他僅有在得知權利人起訴后及時刪除涉訟侵權復制品的義務（此時權利人的起訴本身就可以視為一種“通知”）。如果符合前四項免責條件，仍然可以適用“避風港規則”免責。但是，如果網絡服務提供者對侵權存在主觀過錯，那么在其刪除侵權作品之外，還應當依法承擔其他侵權責任。

3 結 語

數字化時代的作品復制與傳播方式，對權利人的利益保護提出了新挑戰，增強著作權人的權力保護當然是大勢所趨。但另一方面，著作權保護的終極目的仍然是人類文明的整體進步，因此對于信息網絡傳播權應當堅持在兼顧權利人、網絡用戶和網絡服務提供者利益的基礎上給予適度保護，既要推動網絡服務提供者采取措施避免網絡用戶利用技術侵權，又要劃定網絡服務提供者合法經營的范圍，使其可以基于一定的抗辯事由而免除或者減輕責任，才能更有效地發揮知識產權制度的效用。

注 釋

[1]抗辯事由是民法概念，即行為人針對權利人的主張所提出的減輕或者免除侵權責任的合法理由。

[2]李明德，許超. 著作權法[M]. 北京：法律出版社，2003：223

[3]王遷.《信息網絡傳播權保護條例》中“避風港”規則的效力[J]. 法學，2010（6）：139

[4]王遷. 視頻分享網站著作權侵權問題再研究[J]. 法商研究，2010（6）：85

[5]杜靈燕. 提供搜索鏈接和網絡存儲空間的侵權責任區分[J]. 人民司法·案例，2010（10）：51

（收稿日期：2011-11-11）