非法吸收公眾存款罪的三個問題

一、能否根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(以下簡稱《取締辦法》)認定非法吸收公眾存款罪的相關內容

根據我國《刑法》第176條，非法吸收公眾存款罪是指“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序”的行為。法條采取簡單罪狀方式，使本罪的客觀要件存在述而不明的問題，全國人大常委會及最高人民法院、最高人民檢察院均未出臺相應的立法解釋和司法解釋，實踐中對此罪認定存在一定的困難。

目前，實務界在理解“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的內涵上，多以國務院1998年發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(以下簡稱《取締辦法》)第4條第2款為依據，將“非法吸收公眾存款”的行為定義為“未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動”：“變相吸收公眾存款”的行為則是“未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動”。筆者認為，把《取締辦法》作為非法吸收公眾存款罪客觀行為的認定標準，存在以下一些問題：

(一)《取締辦法》中的“存款”定義是該罪泛化的主要原因

根據《取締辦法》中關于“非法吸收公眾存款”的行為的定義，則可以將“存款”理解為是出具憑證、承諾在一定期限內還本付息的資金。這種理解容易模糊該罪的類型化，造成打擊各類集資犯罪、任意入罪的泛化概念。2003年的孫大午案件引發了學界、實務界乃至社會各階層對于“非法吸收公眾存款罪”的討論，一時間質疑之聲此起彼伏，甚至有學者對該罪本身的設置提出疑問。但筆者認為出現這種局面并非源于非法吸收公眾存款罪的本身，而恰恰是因為對“存款”理解不當所造成的。

按照《取締辦法》第4條對于“存款”的理解，非法吸收公眾存款行為應當滿足以下三個條件：(1)出具憑證；(2)一定期限內的還本付息；(3)面向不特定的多數人。但究其本質，滿足上述要件并不一定就是“存款”，換言之，這三項并非“存款”的充要條件。比如，公司債券同樣符合上述諸條件，發行人向不特定的多數人發行公司債券，債券持有人可以依據這一有價證券按照約定在一定期限內向發行公司收取利息和到期收回本金。顯然，按照《證券法》的相關規定，只要發行人按照法定程序進行公司債券的發行是合法行為，受法律保護。但按照《取締辦法》對“存款”以及“非法吸收公眾存款”行為的認定，公司債券的發行不能游離于該罪的規制之外。正是由于對“存款”含義理解的偏頗，導致在實際操作過程中無法區分非法吸收公眾存款罪和“非法集資”、“擅自發行公司債券”等其他行為。因為它們都有共同的特征——“未經中國人民銀行批準”、“向社會不特定對象吸收資金”、“出具憑證”和“一定期限內還本付息”。故而，有學者批駁說“非法吸收公眾存款罪”就是一個“筐”，不管合法不合法的行為都能往里裝，建議取消該罪。

正如上述所言，導致該罪模糊、入罪泛化并非罪名設置的問題，而是對“存款”理解的偏差。“存款”作為金融業務的一種。是具有特殊含義的資金，即只有從事貨幣資本經營的資金才能稱之為“存款”。銀行存款業務的實質，在于資金的貨幣化、資本化的經營而不是單純的吸收公眾資金。國家要禁止的不是吸收公眾資金的行為，而是非金融機構是否以吸收來的資金非法進行信貸活動，這才是非法吸收公眾存款行為的危害實質和立法規制的原意所在。所以如果僅以滿足自身生產的需要而吸收公眾資金的行為，不能成立非法吸收公眾存款罪。

(二)《取締辦法》不能區分罪與非罪

《取締辦法》無法將非法吸收公眾存款的行為與合法的民間借款行為區分開來。目前在我國法律體系中沒有“民間借貸”這一概念，它是相對于正規金融而言，泛指在國家依法批準設立的金融機構以外的自然人、法人及其他組織等經濟主體之間的資金借貸活動。民間借貸是社會經濟發展到一定階段，企業和個人財富逐步積累、產業資本向金融資本轉化、正規金融尚不能百分之百滿足社會需求等多種因素綜合作用的結果，帶有一定的必然性。與正規金融機構融資相比，民間金融有其自身特點和優勢，如信息搜集和加工成本低，手續便捷、方式靈活、交易成本低，靈活的貸款催收方式和特殊的風險控制機制等。可以說民間借貸是正規金融有益和必要的補充。在一定程度上解決了部分社會融資需求，特別是緩解了一些中小企業和“三農”的資金困難，增強了經濟運行的自我調整和適應能力。有利于形成多層次信貸市場。是滿足各類市場主體融資需求的一個補充渠道。根據1999年1月26日最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》的規定，公民和非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可有效。1991年8月13日最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率4倍以下的范圍內適當高于銀行的利率。2002年1月31日中國人民銀行《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》對民間借貸的限制有兩方面：一方面是禁止吸收他人資金轉手放貸：另一方面是民間借貸的利率不得超過銀行同類貸款利率的4倍。由此可見，只要意思表示真實，未進行轉手放貸且利率不超過銀行利率的4倍，民間高利借貸并不違法，應屬于合法有效的民事法律行為。但是，根據《取締辦法》中對非法吸收公眾存款行為的認定；合法的民間借貸行為則可能因為“未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息”的認定標準而成為刑法規制的對象。因此，如果將《取締辦法》作為認定非法吸收公眾存款罪客觀行為的認定標準，則導致民事法律和刑法之間缺乏銜接，無從體現刑法規制在法律體系中的保障地位，甚至連合法的民事法律行為也成為刑法的規制對象，這是十分危險的。

(三)《取締辦法》能否成為“非法吸收公眾存款”的前置性規范

非法吸收公眾存款罪屬于破壞金融管理秩序罪，而金融犯罪大多數體現的都是犯罪人的“違規惡”而并非“自然惡”，因此必須要對金融犯罪的前置性規范有清晰明確的界定。我國目前的刑法前置性規范大致有三類：第一類是照應式的規范，即刑法對某些犯罪行為的罪狀和法定刑均做出明確規定，在其前置性規范中有與之相對照的內容；第二類為補充性規范，即刑法采取空白罪狀，而前置性規范則對刑法分則中的空白罪狀進行具體規定進行補充；第三類為區別性規范。即刑法的罪狀與前置性規范的相關行為描述有所區別，一般存在擴大或者縮小甚至修正刑法規定的部分要件。其中關于第一類前置規范，學界并無異議。而第二類與第三類方式因有違反罪刑法定原則之嫌而遭到質疑。筆者認為，在第二類金融非刑事法律中設置補充性規范并不違背罪刑法定。雖然有些前置性法律、法規不是屬于立法機關通過的法律，無權決定某行為是否構成犯罪，但空白刑法往往是以刑法明文規定“違反……法”為要素，可以理解為立法委任。該前置性規范的相關內容從本質上來說并不是創立新的犯罪和刑罰，而只是對空白刑法規范的補充。在第三類方式中，前置性規范通過擴大、縮小或修正刑法規范而創制新的犯罪也不存在違反罪刑法定原則。根據我國刑法第3條的規定，“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”條文的表述是“法律”而非“本法”，表明它所要求的是罪、刑的法定化，并不強制要求只有刑法才能規定罪與刑，但低于法律效力的行政法規等除外。

根據我國刑法對非法吸收公眾存款罪的表述，該罪并未對行為罪狀做出明確規定，也未設置為“違反……法”的空白刑法，因此要作為該刑法的前置性規范必須是法律，而《取締辦法》屬于國務院發布的行政法規，在沒有立法委任的前提下，不宜將其視為刑法的前置性規范。

二、本罪到底是行為犯還是結果犯

《刑法》第176條明確將“擾亂金融秩序”規定在非法吸收公眾存款罪的罪狀中，那么，它究竟是不是必不可少的客觀要件?有觀點認為，本罪是結果犯，因為本罪是“以特定的危害結果——擾亂金融秩序作為本罪的構成要件”。有觀點認為該罪是法定犯，根據刑事政策的需要，行為人的行為是否構成犯罪應考慮到行為的嚴重社會危害性——擾亂金融秩序，主張“擾亂金融秩序是本罪成立的必要條件”。

筆者不贊同以上觀點。理由是：

首先，非法吸收公眾存款罪侵犯的是國家的金融信貸秩序，刑法規定只有經批準的銀行才能從事信貸業務，是由商業銀行所特殊的資產負債結構決定的。一旦行為人實施了非法吸收公眾存款的行為，用吸收來的資金非法進行信貸活動，從客觀上講就已經侵犯到國家對銀行信貸的監管制度。從而擾亂金融信貸秩序。有人提出，如果“擾亂金融秩序”不是構成要件為什么要出現在條文中，這不是多此一舉嗎?筆者認為，“擾亂金融秩序”出現在條文中可以理解為是對非法吸收公眾存款行為特征的綜合性評價，而不應當作為單獨的構成要件來理解。其實該罪被規定在刑法分則的第三章第四節中，應當具有“破壞金融秩序罪”類罪名的共性特征，在條文中規定“擾亂金融秩序”并不具有任何實質意義。當然，也可以認為，盡管凡是非法吸收公眾存款的行為都具有擾亂金融秩序的特性，但在刑法條文中強調這一特性，可為援引我國刑法總則關于“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的相關規定留有余地。

其次，金融犯罪是采取行為犯模式還是結果犯模式，涉及到立法價值尺度的衡量，即刑法是對金融犯罪選擇擴張路徑還是緊縮態度。金融犯罪是一種極其活躍的犯罪，金融活動的流通性和風險性都預示著金融犯罪的危害遠大于傳統犯罪，對金融犯罪刑事立法采取結果犯模式，會導致控訴方證明難度加大，訴訟效率較低，不能有力打擊嚴重的金融犯罪。根據我國的“寬嚴相濟”的刑事政策，對待金融犯罪應當要不懼刑法的擴張，以行為犯或者危險犯的構成模式，降低金融犯罪的入罪門檻。非法吸收公眾存款罪是金融犯罪，一旦行為人未經批準進入金融信貸領域。吸收公眾資金進行信貸業務，脆弱的資產負債結構導致資金鏈的斷裂，由于沒有國家存款保險制度的保護，所造成的社會危害是無法估量的。因此，從立法價值的角度來把握。該罪的立法模式也應理解為行為犯模式而不是結果犯模式。

三、本罪成立是否應當具備吸收存款用于資本、貨幣經營的目的

在刑法理論上，有人主張本罪是目的犯，具體有兩種不同說法：一是將聚集資金從中牟利作為本罪的目的：另有觀點認為，從吸收公眾存款的行為來看，行為人應是將吸收的存款用于信貸目的，否則不成立本罪。現在的通說認為吸收公眾存款罪不需要有特殊的目的，理由主要有兩點，其一，認為《刑法》第176條并未有規定本罪的構成要求行為人有特殊目的：其二，司法實踐中的一些非法吸收或者變相吸收公眾存款者，在非法吸收或變相吸收公眾存款罪后，并不是將吸收的存款用于信貸，而是用于自身的生產、經營活動。

筆者認為，吸收行為應當具備吸收存款用于資本、貨幣經營的目的、通說的說法存在問題。首先，不能簡單的認為刑法沒有規定，就不是構成要件。比如，刑法第264條規定盜竊罪并沒有明文規定“以非法占有為目的”，但學界都不會否認“非法占有”是盜竊罪主觀構成要件中的內容。因此，不能以刑法沒有明文規定非法吸收公眾存款罪要求主觀上具有特殊目的來否定“資本、貨幣經營”的主觀要件。其次，刑法規制的是非金融機構是否以吸收來的資金非法進行信貸活動，而不是吸收公眾資金的行為。只有借吸收公眾資金非法從事銀行的資本、貨幣經營業務時。才會對金融的正常監管秩序構成沖擊。因此。非法從事銀行的資本、貨幣經營業務是非法吸收公眾資金行為與非法吸收公眾存款行為的本質區別。通說所說的將吸收來的“存款”用于自身的生產、經營活動，不會對金融的正常監管秩序構成沖擊，相反屬于民法保護的范圍。同樣，用于自身生產、經營活動的吸收公眾資金應當屬于民間合法借貸的范疇而不應當納入刑法規范的調整范圍。

從立法上看，需要明文規定構成某種犯罪所要求的特定目的，一般出于以下考慮：(1)如果不具有特定目的，其行為的社會危害性就不可能達到值得追究刑事責任的程度，比如，高利轉貸罪；(2)是否具有某種特定的犯罪目的，反映出行為對犯罪客體的侵犯程度不同，因而成為區分此罪與彼罪的要素。在本罪中，區分罪(非法吸收公眾存款罪)與非罪(合法民間借貸以及非法民間借貸行為)最本質的就在于對吸收資金后的行為目的不同，前者有將吸收來的資金用于資本、貨幣經營目的，而后者則主要是將吸收來的資金用于生產、生活目的。因此筆者認為成立該罪應當具備吸收存款用于資本、貨幣經營的目的，只有這樣才能既不放縱刑法的過度擴張，又能運用“行為犯”模式積極打擊擾亂金融秩序的犯罪行為，做到不枉不縱、不偏不倚。