集體企業改制過程中的“隱匿型”貪污問題研究

我國的企業改制起于上個世紀八十年代國有企業的改革，從1993年開始，改制的主要內容開始針對國有企業的產權制度。隨著我國市場經濟的發展，改制主體已不限于國有企業，還包括集體企業及其他非國有企業，改制的范圍也逐漸擴大，包括企業的合并、分立、出售、重組等。在企業改制過程中。出現了國家工作人員隨意低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等非法方式去隱匿公共資產，給國家或集體造成了巨大的損失。而司法實踐中針對此類問題卻持有不同的看法，所以兩高出臺了《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，就國家出資企業和企業改制這一特定領域、特定環節中的職務犯罪案件作出了規范解釋。但是《意見》只是針對了國家出資企業中的職務犯罪活動，而對于集體企業改制過程中的“隱匿型”職務犯罪活動卻沒有做出相應解釋。所謂集體企業“隱匿型”貪污犯罪，就是指國家工作人員利用職務上的便利，在集體企業改制過程中故意通過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業財產，并轉為本人持有股份的改制后公司、企業所有的犯罪行為。筆者根據該《意見》就集體企業改制過程中的“隱匿型”貪污犯罪行為談一些看法：

一、集體企業改制過程中國家工作人員“隱匿型”侵占行為能否構成貪污犯罪?

《意見》第一條規定：國家工作人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中故意通過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業財產，轉為本人持有股份的改制后公司、企業所有，應當依法追究刑事責任的，以貪污罪定罪處罰。有人認為，在本司法解釋中，只是針對國家出資企業而非集體企業改制過程中國家工作人員的相關職務犯罪作出了解釋，法無明確規定不為罪，所以集體企業改制過程中，國家工作人員故意隱瞞公司資產，并將隱瞞資產轉為本人持有股份的改制后公司、企業所有的，并不構成貪污犯罪。

我們認為，在集體企業改制過程中國家工作人員故意隱瞞公司資產，并將隱瞞資產轉為本人持有股份的改制后公司、企業所有的，構成貪污犯罪。理由如下：

第一，罪刑法定原則要求的是法無明文規定不為罪，而不是法無明確規定不為罪，一字之差卻意義完全不同。法律規定要做到百分之百的明確事實上是不太可能，因為時代是在不斷的發展，犯罪行為也在發生著不斷的變化。所以，法律才必須做到明文規定，而不是明確規定，也正因為如此，《立法法》及其他法律才規定，全國人大常委會和司法機關在不改變法律基本原則的基礎上，可以根據新情形的發展對法律作出立法解釋和司法解釋。“為了彌補刑事立法之不足，統一規范和指導司法實務，最高司法機關應適時頒布司法解釋，對刑法中不夠具體、明確的規定進行解釋”。

因此，我們認為，兩高的《意見》只是特別針對國有出資企業改制過程中的相關職務犯罪行為而作出的解釋，而且集體企業改制過程中可能存在的犯罪行為和國有出資企業改制過程中可能存在的犯罪行為并不能一一對應，放在一起解釋可能會影響《意見》的結構。兩高的《意見》是對刑法所規定貪污罪的一種內涵解釋，沒有及時對集體企業改制的相關問題作出解釋，并不意味著集體企業改制過程中就不存在著職務犯罪行為，兩高的《意見》只是對司法實務者對國有出資企業改制中職務犯罪問題的特別提醒和重申而已。

第二，刑法第91條的規定，公共財產是指國有財產、勞動群眾集體所有的財產、用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產，以及在國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產。可見，公共財產包括集體財產和國有財產，集體資產同國有資產的公共性質一樣，沒有任何理由支持國有企業改制中國家工作人員隱瞞公共資產可以構成犯罪，而集體企業改制中國家工作人員隱瞞公共資產卻不構成犯罪。所以兩高《意見》只是對明文規定的貪污罪應有的內涵作出的部分解釋，該解釋必然也適用于集體企業改制過程中的案件辦理。

二、集體企業改制過程中國家工作人員“隱匿型”貪污犯罪的既未遂標準問題

關于貪污罪的既未遂標準理論上主要有三種學說。第一種觀點是“失控說”，認為“行為人利用職務上的便利，通過某種手段使公共財物的所有人、持有人喪失對該公共財物的實際控制，就構成貪污罪的既遂，反之則為未遂”：第二種觀點是“占有說”，認為“應以貪污者是否在實際上占有了財物所有權為標準”；第三種觀點是“控制說”，認為“凡是行為人利用職務上的便利取得對公共財物的實際控制的，為貪污罪既遂；反之，只能成立未遂。”該觀點強調應以犯罪主體的實際行為作為認定貪污罪既遂的關鍵。

上述三種觀點站在不同的立場上對貪污罪的既未遂標準進行了歸納，失控說是站在公共財物的所有人、持有人或管理人的角度來看待，基于貪污罪的犯罪客體——財產權已受到犯罪行為的侵害、國家工作人員的行為已侵害公務行為的廉潔性為考慮對象，重點是保護財產所有權人的權益和維系公家公務人員的公務廉潔性：控制說和占有說是站在行為人的實行行為的角度來看待的，主要是基于對貪污罪的犯罪主體——涉嫌犯罪的國家工作人員的人權保障，同時也符合實踐中的犯罪構成要件齊備說的觀點，重點是強調對人權的保障和刑法分則對貪污罪的明文規定。一般情況下，在貪污行為的過程中，財物所有人對財物的失控和行為人對財物的控制、占有會同時或在很短的時間內連續發生，這時候貪污罪的既未遂情況就沒有多大的爭議。但是有時候貪污行為也會分別經歷財物所有人對財物的失控、行為人對財物的控制、行為人對財物的占有，而且犯罪行為完全完成的時間跨度很大，這時候區分貪污罪的既未遂標準就有很重要的意義。

貪污罪在實踐中的表現情況非常復雜，行為方式也多種多樣，部分案件中單位對財物的失控并不和行為人對財物的實際控制同步。行為人對財物的實際控制和實際占有也不一定同步。財物所有人喪失了對財物的控制，具有一定的社會危害性，但是如果行為人并沒有實現對財物的絕對控制或占有，那么行為人就不可能對財物進行有效的支配和處理，對于財物所有人來說危害性并沒有發展到最大化的地步。另外，行為人沒有實現對財物的絕對控制或占有，也就意味著行為人的目的并沒有實現，從公平的角度來說對行為人的懲罰也不可太為嚴厲。所以失控說并能有效的解決刑事實踐中的有關情況，而控制說或占有說就能夠合理的解決理論和實踐中貪污案件所遇到的問題。最高人民法院于2003年11月13日下發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定：貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區分貪污罪既遂與未遂的標準。行為人控制公共財物后，是否將財物據為己有，不影響貪污既遂的認定。可見實務界是采納了控制說的觀點。

但是貪污行為在實踐的表現越來越隱蔽，特別是在國家出資企業改制過程中，國家工作人員隨意低估資產、隱瞞債權等情況時有發生，為了更好的解決法律在實踐中的具體應用問題，兩高出臺了《意見》，并且規定：所隱匿財產在改制過程中已為行為人實際控制，或者國家出資企業改制已經完成的，以犯罪既遂處理。兩高《意見》的規定事實上已將貪污罪的既未遂標準采用了折中的觀點，已經修正為控制說為主失控說為輔，即以控制說為標準的前提下適當的借鑒吸收失控說的有關主張。只要隱匿財產在改制過程中已為行為人實際控制的，不管改制有無完成，都按犯罪既遂處理。因為行為人可以通過自己掌握公司股權控制該資產，并通過一定的程序轉換為實際資產。

三、在集體企業改制過程中國家工作人員“隱匿型”貪污數額的認定

根據兩高《意見》的規定，國家工作人員在國家出資企業改制過程中的貪污數額一般應當以所隱匿財產全額計算；改制后的公司、企業仍有國有股份的，按股份比例扣除歸于國有的部分。我們認為此規定具有不合理的一面，貪污數額不應按比例扣除歸于國有的部分，主要理由如下：

第一，行為人在改制后的公司、企業所擁有的股份畢竟只占部分而非全部，所以其隱匿的財產除了自己受益外，還有其他的持股人受益。也是基于此種考慮，兩高《意見》才規定按股份比例扣除歸于國有的部分。關鍵的問題是，有時候行為人隱匿資產后，除了自己占有部分、國家(或集體)占有部分外，還有其他的股權受益人占有一部分，這時候只是為了保護公共財產而扣除公共財產股份就顯得不公平了，2004年“公民合法的私有財產不可侵犯”已寫入憲法。對公有財產和私有財產進行保護同等重要。所以，我們認為，此時計算貪污數額時要計算就全部計算，要不計算就扣除全部不應該計算的部分。

第二，《意見》規定所隱匿財產在改制過程中已為行為人實際控制，不管改制有無完成。都以犯罪既遂處理。那么實踐中同一事實情況就可能存在兩種貪污數額的認定情況，行為人隱匿了財產，并且實際控制了該財產。如果改制沒有完成，行為人要按照隱匿的全部資產來認定貪污數額：如果改制完成了，行為人只占部分股份，卻要扣去歸于國有的部分來認定數額，這豈不是完成改制的走運，完不成改制的倒霉嗎?此規定其實是間接的認同了貪污罪既未遂“失控說”的理論，只是從保護公共資產的角度來考慮，認為沒有受到損失的公共財產就不必認定，這和其確定的以“控制說”為主的既遂理論不相吻合。所以，我們認為，國家工作人員在國家出資企業改制過程中的貪污數額應當以所隱匿財產全額計算，改制后歸于國有的部分也不應該扣除。因為行為人隱匿資產時財產所有人已經對公共財產失去了控制，行為人也實際控制了該財產。此時犯罪已經既遂，改制后國有財產的重新回歸只是行為人對其隱匿財產的二次分配。自愿將其部分歸于原財產所有人，是犯罪既遂后對犯罪財產的再次處理。

第三，從比較刑法的角度看，大多數大陸法系國家也并沒有單獨規定貪污犯罪，而是將我們認為的貪污行為規定在侵占罪里，或者規定貪污犯罪的對象可及于私有財產。如德國刑法典第246條規定：“(一)為自己或第三人侵占他人動產，如行為在其他條款未規定更重之刑罰的。處三年以下自由刑或罰金。(二)在第1款情況下，所侵占之不動產為行為人保管的，處五年以下自由刑或罰金。”我們認為，將私有財產列入貪污罪的犯罪對象，能夠解決司法實踐中所遇到諸多難題，對于打擊貪污行為，保持公務人員的廉潔操守將能起到很好的作用。

第四，對于在混合所有制經濟中，貪污罪的對象只限于公共財產的觀點已經受到了沖擊。理論界關于混合所有制經濟中公共財產的范圍主要有四種不同的觀點：第一種觀點認為，只要有公共資本和集體資本的存在，就應當全額認定為公共財產；第二種觀點認為，國有、集體控股企業的財產應全額認定為公共財產，不控股的企業按股份或出資比例認定；第三種觀點認為，除國有獨資企業以外，其余的有限責任公司、股份有限公司等的財產均屬于法人財產。不能單純地劃分為公共財產和私有財產；第四種觀點認為，國有、集體控股企業的財產，應全額認定為公共財產，不控股的企業的財產，一律不認定為公共財產。

以上四種觀點主要是問題的焦點放在了公共財產的范圍上。我們認為，刑法第91條對公共財產范圍的規定是非常明確的，事實上，公共財產具體公共性或公益性，和私有財產的性質截然不同。而且。認定貪污犯罪的數額和公共財產的范圍也是兩碼事，公共財產的范圍并不影響貪污犯罪的數額認定。所以，公共財產的范圍只限于刑法第91條的規定內容，但是貪污犯罪的數額認定可以包括私有財產，這種情形屬于法律擬制，原因有：

首先，法律條文的描述是“從事公務的人員有前款行為的”，而該行為是指國家工作人員對公司財產的控制占有。公司屬于獨立的法人，公司中所有財產的所有權均和股東脫離。屬于公司所有，股東對公司只是擁有一定的債權而已。所以，國家工作人員雖然侵犯了公共財產權益，但是此時公司中公共財產份額和私有財產份額已經混合在一起而難分彼此，很難說行為侵占的就一定是公共財產份額。如果按比例扣除私有財產的部分，那么將顯得法律只是保護了公共財產而置私有財產的損害于不顧。所以。在混合所有制經濟中貪污罪的對象應該不限于公共財產，這是對刑法第382條貪污犯罪規定的法律擬制。

其次，兩高《意見》規定，國家工作人員在國家出資企業改制過程中的貪污數額一般應當以所隱匿財產全額計算：改制后的公司、企業仍有國有股份的，按股份比例扣除歸于國有的部分。該條規定恰恰證明了貪污罪的對象不僅包括公共財產，還包括私有財產，因為在國有控股、參股公司經濟中，行為人貪污侵占的對象既包括國有財產，又包括他人私有財產，即使扣除了歸于國有的部分，也未扣除歸于他人私有的部分。該規定已經突破了刑法第382條的規定，所以從《意見》的規定也可以看出兩高認為刑法第271條第2款的規定屬于法律擬制。