試論檢察機關適用技術偵查的精密化設計對刑訴法草案第147\\148條款之評析

《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》第147條規定：“人民檢察院在立案后。對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施。”“技術偵查措施由公安機關執行。”技術偵查是一把“雙刃劍”，既可能是犯罪分子的“克星”，也可能是公民權利的“災難”。在使用上稍有不慎，它們可能會嚴重侵犯相對人的人身、財產、隱私。乃至尊嚴。因此，為保證技術偵查在查辦職務犯罪中的依法、合理、有序地進行，技術偵查的概念、適用種類、適用范圍、適用條件、適用程序和救濟措施等亟需精密化設計。

一 技術偵查的概念界定

《刑事訴訟法》修正草案頒布之前，技術偵查就已經存在。1989年，為嚴厲打擊職務犯罪。最高人民檢察院、公安部頒布實施《關于公安機關協助人民檢察院對重大經濟案件使用技偵手段有關問題的通知》，首次提出“用技術手段偵查案件”的思路。1993年，我國，《國家安全法》正式推出“技術偵察”的概念。1995年施行的《人民警察法》第16條規定：“公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施”。此后，我國政府又先后加入《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》，這兩項公約，都允許締約國主管機關在其領域內酌情使用控制下交付和在其認為適當時使用特殊偵查手段。并允許法庭采信由這些手段獲取的證據。

上述文件雖已提到技術偵查，但何謂“技術偵查”并沒有作出明確界定。專家學者對技術偵查的概念進行了探討：一是單純從技術性角度來定義，認為技術偵查“是指利用現代科學知識、方法和技術的各種偵查手段的總稱”：二是將技術偵查等同于秘密偵查，認為“秘密偵查往往要使用一些專門的科學技術手段，所以又稱為‘技術偵查’”：三是既強調技術性又強調秘密性，“技術偵查是指偵查機關運用現代科技設備秘密地收集犯罪證據、查明犯罪嫌疑人的強制性偵查措施”。

本次《刑事訴訟法》修改草案吸收民意，把技術偵查納入法定的偵查手段范圍，規定公安機關與檢察機關根據案情需要有采用技術偵查的權力是歷史的一大進步，但對“技術偵查”的概念、內涵仍然沒有具體明確。只要立法將技術偵查法定化，法律就需明確其概念，讓人們知悉其內涵，便于司法人員在實踐中依法運用，避免自由裁量的濫用。根據司法實踐，筆者認為上述第三種概念相對合理，對技術偵查的秘密性、技術性、強制性特點進行了概括。因而，可以將技術偵查界定為：“指法律授權的偵查機關運用現代科技手段，根據案情需要，對特定案件依法、秘密地收集證據、查明案情、查獲犯罪嫌疑人的強制性偵查措施。”

二、技術偵查的適用種類

草案規定了公安機關與檢察機關根據案情需要有采用技術偵查的權力，但卻沒有對技術偵查的種類予以明確。目前，專家學者對技術偵查的種類進行了探索，并沒有形成共識。有的學者認為。技術偵查的表現形式主要有：電子偵聽、監聽、監控、秘密拍照、錄像、秘密檢查、秘密獲取物證等。有的學者認為，技術偵查包括電子監控、電話監聽、窺視密錄、密搜密取、郵件檢查、網絡監控等專門技術手段。有的學者將秘密偵查等同于技術偵查，認為包括秘密監聽、秘密錄音、秘密錄像、秘密照相、秘密辨認、秘密搜查、秘密提取、跟蹤監視、控制通訊、耳目臥底、圈套誘惑等。有的學者認為，技術偵查一般包括麥克風偵聽、電話偵聽、窺視監控、郵件檢查等。可見，僅這些學者對技術偵查的種類界定就有不同的認識，那么，整個司法界人士對技術偵查的種類運用勢必存在不同的理解，造成司法者自由裁量權的濫用和技術偵查適用的混亂，極易侵害人權，引起人們的恐慌。因此，此后的《刑事訴訟法》修正案應對技術偵查的種類作出明確規定，至少應包括監聽、監控、密拍、郵件檢查等，這既是司法實踐的需要，也是維護法制統一的內在要求。

三、技術偵查的適用范圍

草案規定檢察機關可以適用技術偵查的案件范圍：重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件。檢察機關適用技術偵查的范圍看似明確，實則還是存在不少問題。“重大”的程度如何理解?重大的貪污、賄賂犯罪是要達到怎樣的程度，可能判處多少刑期?利用職權侵犯公民人身權利的重大犯罪包括哪些案件?除上述案件外，檢察機關是否還能運用技術偵查手段偵破其他案件?這些問題在不僅考驗著檢察機關，更是關系到國家公務人員對技術偵查的容忍度，很有必要理清。

一般而言，案件性質的嚴重程度是技術偵查適用范圍的基本標準，許多國家都確立了技術偵查措施使用的“重罪原則”，即技術偵查措施只能適用于重大緊急的貪污賄賂案件，如窩案、竄案、有攜巨款外逃嫌疑的。對于重大案件的確定，法國以法定刑期為標準，如其《刑事訴訟法典》第100條規定：在重罪或輕罪案件中，如果有可能判處的刑罰為2年或2年以上監禁，預審法官為了偵查的必須，可以決定截留、登記和抄錄郵電通訊。綜合我國法律規定與實踐，筆者認為技術偵查應適用于可能判處5年以上有期徒刑的貪污、賄賂案件、刑訊逼供、暴力取證等利用職權侵害公民人身權利案件中。同時，還要考慮到一些案件的特殊情況，如案情明朗但難以取證的“行受賄”犯罪等。

四、技術偵查的適用條件

在技術偵查的適用條件上，草案中“根據偵查犯罪的需要”表述過于籠統，不好把握，容易造成技術偵查的濫用。因此，需要對檢察機關適用技術偵查的條件進行具體化。一般而言。技術偵查措施的運用應具有兩個標準：手段最后和合理懷疑。并非性質嚴重案件的偵查活動就一定需要使用技術偵查。是否使用技術偵查，還應當考慮具體案件的實際情況。檢察機關只有在常規的法定偵查手段運用完畢但還是無法收集犯罪證據、查明案情、有效懲罰犯罪時，才能考慮運用技術偵查，否則，不能動用技術偵查，這是最后手段性原則的落實和要求。合理懷疑標準的含義是指，必須有一定的證據和線索表明相對確定的偵查相對人已經實施貪污賄賂等嚴重職務犯罪，檢察機關才能考慮適用技術偵查。從另外一個層面講，技術偵查指向的對象只能是相對確定的嫌疑人，不得對無關聯的其他人員采用技術偵查。總之，只有在有一定的證據、線索確定某人已經實施重大的貪污、賄賂等職務犯罪，但常規的偵查手段已使用完畢，仍然無法有效地收集證據、證明犯罪，這樣的情況下，檢察機關為履行懲治職務犯罪的職責才適用技術偵查。

五、技術偵查的適用主體

草案規定檢察機關可以采取技術偵查措施，意味著檢察機關是技術偵查的實施機關，但草案同時卻規定技術偵查措施由公安機關執行。技術偵查一分為二，失去了應有的完整性，顯然不利于技術偵查的實施。

檢察機關作為職務犯罪的偵查機關，應具有技術偵查的執行權，原因如下：第一，偵查效率的要求。檢察機關在查處職務犯罪的過程中使用技術偵查，需要與公安機關協調、溝通，確定技術偵查執行的人員、時間等，一旦兩者之間的配合出現問題。則有可能導致偵查拖延、串供、毀滅罪證、犯罪嫌疑人脫逃等問題，不利于有效打擊職務犯罪；第二，高度保密的要求。職務犯罪嫌疑人多是具有一定職務的國家工作人員，往往具有較復雜的社會關系。在被檢察機關立案偵查后，他們通常會通過種種途徑串供、毀供，阻礙、逃避偵查，這就要求檢察機關對案件的信息做到高度保密。公安機關執行技術偵查，勢必會了解案情，使案件信息知悉的范圍擴大，也增加了泄露的風險，不利于保密；第三，《聯合國反腐敗公約》的要求。《聯合國反腐敗公約》第50條第1款規定，為有效地打擊腐敗，“各締約國應當允許主管機關在其領域內酌情使用控制下交付和其他認為適當時使用諸如電子或者其他形式監視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許由法庭采信由這些手段產生的證據”。“約定必須遵守”，遵守條約義務是我國的一項國際法義務。該《公約》自2006年2月12日起在中國生效，我國就應當嚴格遵守，這里的“主管機關”應是各國負責偵查腐敗犯罪的機關，我國檢察機關具有懲治腐敗犯罪的職責，因而具有使用監視等技術偵查的權力，當然包括執行權。因此，為了更好地運用技術偵查懲治職務犯罪，維護社會和諧，人民檢察院應擁有技術偵查的決定權、執行權，做到決定與執行合一。

六、技術偵查的適用程序

草案第147條規定：“……經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施。”第一百四十八條規定：“批準決定應當根據偵查犯罪的需要，確定采取技術偵查措施的種類和適用對象。批準決定自簽發之日起三個月內有效。對于不需要繼續采取技術偵查措施的，應當及時解除；對于復雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續采取技術偵查措施的，經過批準，有效期可以延長，每次不得超過三個月。”為了防止技術偵查的濫用，保證其在法制軌道里運轉，草案對技術偵查適用程序進行了規制，可還是存在不少問題。技術偵查有哪個機關來批準?可以批準幾次?哪個機關有權對技術偵查進行監督?這些問題仍待細化。

程序是正義的保障，要保證技術偵查運用符合公正的要求，需要對其具體適用的程序進行規制：第一，批準機關。世界各國的技術偵查一般多報經法官批準，適用司法審查原則。而我國沒有確立法院司法審查制度，基于我國的司法體制，職務犯罪技術偵查由檢察機關內部履行監督，負責審批。是檢察院內部偵查監督部門進行批準，還是由上一級偵查監督部門進行批準，或是由上一級職務犯罪偵查部門批準?三種模式各有利弊，第一種模式能夠保證偵查效率，簡便易行，但易使批準流于形式；后兩者能夠規范技術偵查的有效運用，但程序繁瑣，效率較低。筆者認為，鑒于技術偵查在職務犯罪運用剛予法定化，很多地方還很不成熟，由本院內部偵查監督部門先行批準，待條件成熟，就像逮捕一樣將批準權上提一級，由上級偵查監督部門批準，第二，批準次數。如果不對技術偵查延長使用的次數作出規定，就會造成技術偵查的無限次使用，會使犯罪嫌疑人整天處于惶惶之中，不利于保護人權。因此。可以借鑒草案對發回重申的次數規定，將批準次數限制為兩次。第三，制裁程序。如果檢察機關對應當解除技術偵查措施的不予解除，該由誰給予指出，又該給予什么樣的制裁措施?為了保證檢察機關依法運用技術偵查，出現違法情形時，犯罪嫌疑人或辯護律師可向偵查機關或批準機關提出審查的申請，同時批準機關也應在一定時間內主動審查，發現問題，將取得的證據材料予以排除，或處理相關人員；若后果嚴重，該追究法律責任的依法處理。

七、技術偵查的救濟措施

技術偵查作為一項特殊的偵查手段，容易侵犯公民的合法權利，更需要相應的救濟措施。草案沒有規定公民在技術偵查方面的救濟權利，只規定了偵查人員的相關義務，“偵查人員對于采取技術偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私，應當保密：對于采取技術偵查措施獲取的與案件無關的信息和事實材料，應當及時銷毀。”這對保障公民救濟權利的行使顯然不能起到有效的作用。因此，此后的《刑事訴訟法》修正案應對技術偵查救濟措施進行明確，可包括：第一，提出異議權。技術偵查是在犯罪嫌疑人不知情的情況下進行的，且通常沒有第三人在場見證，為了保證技術偵查適用的客觀性和準確性，防止偵查人員歪曲犯罪嫌疑人的原意，在技術偵查措施使用結束時，可由偵查對象對技術偵查所獲得的證據進行審查和提出異議，保障他們的訴訟參與權。如《澳門刑事訴訟法典》第173條第3項規定，嫌疑犯及輔佐人，以及談話被監聽之人，均得查閱有關筆錄，以便能完全了解筆錄與錄音的內容是否相符。第二，請求排除權。我國“兩個證據規定”對非法證據排除規則的范圍、程序進行了詳細規定，同理，偵查人員采用非法技術偵查手段取得的證據材料也應予以排除。可由犯罪嫌疑人以及辯護律師有權提出排除的建議，或批捕、公訴部門主動審查，檢察機關不得將此作為對犯罪嫌疑人、被告人不利的證據，如《意大利刑事訴訟法典》第271條第1項規定，如果竊聽是在法律允許的情況以外進行的或者未遵守法律規定的程序，所獲得的材料不得加以使用。第三，國家賠償權。許多國家和地區的法律都作出規定，如果犯罪嫌疑人在被采取技術偵查措施后作無罪處理，偵查機關存在過錯，犯罪嫌疑人具有向偵查機關和批準機關申請賠償的權利。因此，如果檢察機關違法使用技術偵查侵害犯罪嫌疑人的合法權利，受害者有權申請國家賠償權。

技術偵查在檢察機關查辦職務犯罪中能拓展線索來源，提高證據收集的效率與效益，大大降低偵查成本，增強偵查能力與水平，但是技術偵查具有侵害人權的潛在危害性，不可忽視。因此，檢察機關適用技術偵查需做到精密化設計，力爭技術偵查價值的最大化，又要避免其被濫用。真正實現打擊犯罪與保障人權的雙重目的。