“借款”增資取得公司變更登記的刑法分析

一、基本案情

2011年1月，興達皮具有限公司經登記成立，公司注冊資本為50萬元人民幣，股東為黃某與蔡某二人，其中黃某占公司股份的40%，蔡某占公司股份的60%。黃某為該公司法人代表。2011年9月，黃某、蔡某為興達皮具有限公司向銀行貸款等需要，經股東會商議決定將公司原有注冊資本50萬元人民幣，再增加500萬元人民幣，但二人均沒有自有資金，于是由蔡某在2011年9月12日向天成擔保有限公司的劉某以手續費5萬元借款人民幣500萬元，并以股東蔡某、黃某的名義存進該公司基本賬戶作為注冊資本進行驗資，潤成會計師事務所于當日出具了驗資報告。隨后，蔡某、黃某即將上述款項抽出歸還了劉某。2011年9月13日，興達皮具有限公司經工商部門變更登記后，注冊資本由原來的50萬元人民幣變更為550萬元。整個驗資變更過程都由公司法人代表黃某一手操辦。該公司在設立后因一直處于虧損狀態，黃某、蔡某二人為經營周轉長期以高息向他人借款，導致公司資不抵債。在2012年4月該公司資金鏈斷裂后，黃某、蔡某逃匿。

二、分歧意見

第一種觀點認為，黃某、蔡某的行為構成虛報注冊資本罪。

第二種觀點認為，黃某作為公司股東兼法人代表，在增資過程中與股東蔡某一起用欺詐手段虛報注冊資本、騙取公司變更登記，其行為應視為公司行為，應當將興達皮具有限公司作為虛報注冊資本的犯罪主體，黃某、蔡某作為公司的直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究其刑事責任。

第三種觀點認為，該公司、黃某、蔡某的行為符合虛報注冊資本的行為特征，但是根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡稱《標準（二）》），認定虛報注冊資本數額巨大必須超過法定出資期限，本案雖然虛報金額500萬元，但時間未超過法定出資期限，現有證據又無法證實本案造成嚴重后果或者有其他嚴重情節，應認定為無罪。

第四種觀點認為，該公司、黃某、蔡某的行為構成虛假出資罪。

第五種觀點認為，該公司股東黃某、蔡某在借款完成增資驗資后即從公司賬戶內抽逃500萬元用于還款的行為應定性為抽逃出資罪。

三、評析意見

（一）虛報注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪的區別

根據《公司法》的規定，虛報注冊資本，是指公司沒有資本而謊稱具有或者雖有資本，但實有資本卻少于所申報的資本，其行為方式是使用虛假的證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本。也就是說虛報注冊資本在生活實踐中通常體現為兩種形式：一是注冊資本完全虛假，即所謂的“皮包公司”；二是注冊資本部分虛假、部分真實，即注水。虛假出資指公司發起人、股東在出資過程中未交付應作為出資的貨幣或者未轉移財產權的行為。而抽逃出資指的是在公司成立后，公司發起人或者股東違反公司法、公司章程的規定將已交付給公司的出資（包括貨幣、實物或者財產權）又暗中撤出，將資金抽出脫離公司實際控制，卻仍然保有公司股東身份的行為。三種行為有很多相似之處，甚至在具體的手段方式上存在某種程度的重合與交叉。在刑法上，虛報注冊資本罪與虛假出資、抽逃出資罪（刑法上虛假出資與抽逃出資為選擇性罪名）是兩個不同的罪名，由于這類案件的特點，在司法實踐中極易混淆。筆者認為，應從以下幾方面來正確區分和認定此罪與彼罪。

1.從主觀故意上來看，虛報注冊資本罪行為人的主觀目的是通過虛報獲取公司登記；而虛假出資行為人的目的是通過虛假出資來騙取公司股份；抽逃出資則通常是為了逃避債務或者是為了從事詐騙活動。

2.從犯罪客體上來看，虛報注冊資本罪侵犯的客體主要是國家工商行政管理登記制度。后者侵犯的是國家對公司的管理制度及其他股東或者發起人的利益。也就是說虛報注冊資本欺騙的對象是公司登記主管部門，而后者欺騙的主要是其他股東、發起人。

3.從行為人的特點來看，因為無論是設立登記還是變更登記都需要經過股東會決議并在章程中予以表明，如對注冊資本予以變動基本可以確定所涉公司股東應當是都知情的，所以虛報注冊資本行為通常是公司行為，側重于發起人或者股東的行為整體；而虛假出資、抽逃出資則通常是某個股東、發起人或者某部分股東、發起人的個體行為，虛假出資、抽逃出資行為相對于其他股東或發起人，往往是隱秘不宣的。

4.從行為發生的時間來看，虛報注冊資本發生在公司登記過程中。根據公司登記管理條例，公司登記包括公司的設立登記、變更登記、注銷登記以及分公司的登記四種情形。同理，刑法上的虛報注冊資本罪既可發生在設立登記時，也可發生在變更登記時。而虛假出資、抽逃出資罪則更多的是在公司成立前與成立后發生。

所以，本案應定性為虛報注冊資本。從主觀故意來看，蔡某、黃某的目的是為了獲取550萬元注冊資本的變更登記，雖是為了銀行貸款需要，但其直接目的仍在于騙取登記。從客體上來看，本案針對的欺騙對象是國家工商行政管理機關，侵犯的是國家對公司登記的管理制度。從行為的特點來看，該公司股東僅蔡某、黃某二人，虛假變更注冊資本的事情是二人事先商議，并經股東會決議的，其行為屬于該公司股東的共同行為，不存在欺騙其他股東的情況。從行為的時間上看，蔡某、黃某于2011年9月12日自他人處借款并通過驗資，當日驗資完畢后即將全部款項歸還，9月13日，該公司才獲得變更登記，蔡某、黃某抽出資金的行為發生在變更登記前。其行為應屬虛報注冊資本，而非虛假出資、抽逃出資。

（二）“法定出資期限”的適用

2010年高檢院、公安部出臺的《標準（二）》，與原有的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》相比，虛報注冊資本犯罪的法定情形仍是數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節，但是在具體追訴條件上有了不同，特別是數額巨大增加了兩個條件，一是超過法定出資期限，二是虛報金額必需達到一定的比例。上述案件就涉及到一個法定出資期限的問題，在這里筆者擬提出自己的意見。

何為“法定出資期限”？舊公司法條件下公司注冊資本與公司的實繳資本是可以混同的。而現行公司法為了鼓勵投資降低設立公司的門檻限制摒棄了傳統的法定資本制對特定類型公司轉而采用分期繳納出資的制度。在分期繳納資本制的條件下實繳資本與注冊資本就不再是能夠混同的兩個概念了。根據現行公司法的規定公司營業執照上要同時標注注冊資本和實繳資本，實繳資本有變化要依法進行變更登記。根據《公司注冊資本登記管理條例》制定公司成立兩年后公司股東或者發起人仍未交付或者未足額交付出資且公司未辦理變更登記的按照虛報注冊資本處罰。這就是我們說到的“法定出資期限”問題。

既然新追訴標準關于虛報注冊資本規定成立犯罪必須超過法定出資期限，而現行公司法規定分期繳納出資制度也就是從公司股東或者發起人首次出資到最終交足全部認繳資本之間存在一個兩年或五年（針對投資公司）的延緩期，這是否就是說在公司繳納全部出資期限屆滿前是不存在虛報注冊資本犯罪問題的呢？持肯定觀點的人理由是法律允許在這一階段可以不交付出資，任何關于虛報注冊資本的指控都會因出資期限尚未屆滿而變得毫無意義。如本案，興達皮具有限公司（蔡某、黃某）虛報并獲取變更登記時間為2011年9月13日，距其案發僅七個月，是否因其未超法定的出資期限（兩年）而不應予以追究呢？筆者認為這是對法律的狹隘理解。新公司法雖然允許在出資延緩期內部分交付出資但并沒有禁止在延緩期內部分交付或者全部交付其余出資，對于那些自愿在延緩期內交付出資的股東他們有義務保證其出資的真實性。也就是說只有在分期出資情況下才會出現超過法定出資期限的情形。如果公司股東并未向工商登記管理機關申請分期出資，可視為放棄分期出資的權利，采取認繳多少，一次性實繳多少的方式，所繳資本又是虛假的，也就是指一次性虛報注冊資本，這種行為仍應追究刑責。而欺騙工商登記管理部門進行虛假的一次性增加實收資本變更登記也同樣符合虛報注冊資本的行為特征，如果達到法定的追訴標準也要被依法追究刑事責任。

至于是單位犯罪還是個人犯罪，本案中黃某與蔡某一起用欺詐手段虛報注冊資本、騙取公司變更登記，其行為效力歸屬于公司，應視為公司行為，應當將興達皮具有限公司作為虛報注冊資本的犯罪主體，黃某、蔡某作為公司的直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究其刑事責任。