濫用職權(quán)罪中 “重大損失”的判斷

據(jù)《刑法》第３９７條的規(guī)定，濫用職權(quán)罪的客觀方面表現(xiàn)為國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。一般認為，濫用職權(quán)是結(jié)果犯，而危害結(jié)果是說明犯罪客觀方面的事實情況，是犯罪客觀方面的選擇要件。“重大損失”是濫用職權(quán)罪的客觀要件之一，也是區(qū)分濫用職權(quán)罪與非罪的重要標準，而如何認定刑法意義上的重大損失也成為辦理瀆職犯罪的關(guān)鍵問題所在。

[案例一] 某監(jiān)獄管教民警鄧某，利用職務(wù)之便，在2005 -2009年期間，使用9張銀行卡多次違法幫助服刑犯人傳遞違禁品（現(xiàn)金）進監(jiān)，累計涉案金額達648000余元，違禁進監(jiān)的現(xiàn)金絕大部分被犯人用于賭博、買碼（香港六合彩）等違禁活動，鄧某直接或變相收受相關(guān)犯人好處費11000余元。

本案中鄧某身為監(jiān)獄管教民警，其主體身份適格，客觀上違法執(zhí)行了公務(wù)，違反了司法部“司法通（2006）47號”以及鄧某所在監(jiān)獄關(guān)于打擊違禁品進監(jiān)的相關(guān)規(guī)定，在對該案中鄧某的行為進行認定時，其存在濫用職權(quán)行為沒有爭議，但在是否造成損失上存在爭議：第一種意見認為鄧某造成了重大損失，理由是所謂損失就是損毀喪失，沒有辦法補償，重大損失就是一個量的積累，以高檢院立案標準為限達到即為重大，反之則不成立。鄧某累計違法為罪犯傳遞現(xiàn)金達600余次，服務(wù)對象多達58人，攜帶現(xiàn)金648000余元，可以說是多人、多次、數(shù)額巨大，而且案發(fā)時這648000余元已揮霍一空，對罪犯本人和其家庭來講都是重大損失；第二種意見是認為沒有造成損失，理由是本案中58名罪犯證明錢確系鄧某帶進監(jiān)，并且錢也確實給犯人了，錢也確實是犯人本人用了，自己享受了所以不能認定為損失了；第三種意見是認為部分造成損失，理由是本案中58名罪犯的648000元中用于賭博，買碼（六合彩）等違法犯罪行為的數(shù)額應(yīng)認定為“損失”，數(shù)額達到十萬即為重大損失，其他用于生活等正當用途的不宜認定為“損失”。最后法院判決時，采信了第一種意見，理由是，服刑罪犯是一個特殊群體，他們的許多權(quán)利是法律所限制的，比如自由通訊權(quán)（手機是違禁品）、自由消費權(quán)，服刑罪犯在獄中是不準使用現(xiàn)金的，如果家里親有個服刑罪犯匯錢，只能通過上罪犯人零用金個人賬戶，其只能在指定的監(jiān)獄超市限量限品種刷卡消費，那么，鄧某帶進監(jiān)獄的現(xiàn)金是法律所禁止的，對罪犯來說也是不必要的，因此，58名罪犯使用的648000元錢可認定為“重大損失”，法院最后對鄧某也做出了濫用職權(quán)罪的判決。

［案例二］ 某鄉(xiāng)鎮(zhèn)派出所戶籍管理員胡某（民警），徇私違規(guī)為多個城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口的城鎮(zhèn)居民，辦理假農(nóng)業(yè)戶口，使這幾個城鎮(zhèn)居民得以享受農(nóng)村戶口計劃生育政策而生育第二胎，在當?shù)卦斐珊軌挠绊懀撴?zhèn)的計生工作也因此被一票否決。然在檢察機關(guān)調(diào)查胡某濫用職權(quán)一案時引起較大爭議，爭議的焦點就在“重大損失”的如何認定上。

本案中胡某主體適格，客觀上也違反了公安戶籍管理條例，為他人辦理了假農(nóng)業(yè)戶口，造成了不符合計劃生育政策的人生育第二胎的后果，但由于2006年最高人民檢察院公布實行的《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字［2006］2號）第１至第７條沒有明確規(guī)定類似情形的損害后果，不能適用，而第８條、第９條在司法實踐中不好把握，難以適用，因此，導致最后無法成案。

一、濫用職權(quán)罪“重大損失”的立法表述及其司法分歧

我國現(xiàn)行《刑法》第397條第１款規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”這一罪狀表述就形成了尚未造成“重大損失”但“情節(jié)特別嚴重”的濫用職權(quán)行為如何成立犯罪的問題。

所謂“重大損失”，是指給國家和人民造成的重大物質(zhì)財產(chǎn)性損失和非物質(zhì)財產(chǎn)性損失。物質(zhì)財產(chǎn)性損失一般是指人身傷亡和公私財物的重大損失，是確認濫用職權(quán)犯罪行為的重要依據(jù)；非物質(zhì)財產(chǎn)性損失是指嚴重損害國家機關(guān)的正常活動和聲譽等。由于現(xiàn)行刑法對濫用職權(quán)罪的規(guī)定屬于簡單罪狀的表述，因此，濫用職權(quán)罪中的重大損失是由司法解釋來加以釋明的。2006年最高人民檢察院公布實行的《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字［2006］2號）明確規(guī)定：濫用職權(quán)涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：（１）造成死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者重傷1人、輕傷3人以上，或者輕傷5人以上的；（２）導致10人以上嚴重中毒的；（３）造成個人財產(chǎn)直接經(jīng)濟損失10萬元以上，或者直接經(jīng)濟損失不滿10萬元，但間接經(jīng)濟損失50萬以上的；（４）造成公共財產(chǎn)或者法人、其他組織財產(chǎn)直接經(jīng)濟損失20萬以上，或者直接經(jīng)濟損失不滿20萬元，但間接經(jīng)濟損失100萬以上的；（５）雖未達到3、4兩項數(shù)額標準，但3、4兩項合計直接經(jīng)濟損失20萬以上，或者合計直接經(jīng)濟損失不滿20萬元，但合計間接經(jīng)濟損失100萬元以上的；（６）造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)6個月以上，或者破產(chǎn)的；（７）弄虛作假，不報、緩報、謊報或者授意、指使、強令他人不報、緩報、謊報情況，導致重特大事故危害結(jié)果繼續(xù)、擴大，或者致使搶救、調(diào)查、處理工作延誤的；（８）嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；（９）其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。”該規(guī)定雖然明確了物質(zhì)財產(chǎn)性損失和非物質(zhì)財產(chǎn)性損失的計算標準，更細化了立案標準，具有很強的可操作性。但在司法實踐中，關(guān)于濫用職權(quán)罪“重大損失”規(guī)定的兜底條款，以及濫用職權(quán)行為和它所造成“重大損失”之間的時間差與犯罪追訴時效的關(guān)系等，經(jīng)常在刑事司法實踐中產(chǎn)生分歧，不能用現(xiàn)有的標準準確界定濫用職權(quán)行為造成的“重大損失”，從而使犯罪分子利用這一漏洞逃避法律懲罰，亟待司法解釋的進一步明確。

二、濫用職權(quán)罪的“重大損失”及其界定

有學者認為，結(jié)合犯罪結(jié)果的基本理論，由濫用職權(quán)罪的客體為國家機關(guān)的正常管理活動推斷濫用職權(quán)罪犯罪結(jié)果的非物質(zhì)性，法條明定的“重大損失”超出國家機關(guān)管理活動破壞的范圍之外，進一步得出結(jié)論：如果要為“重大損失”設(shè)定地位，那只能是客觀處罰條件。客觀處罰條件是指決定刑罰權(quán)發(fā)動、超出犯罪構(gòu)成要件之外的客觀外部事由。這一概念與我國刑法中主客觀統(tǒng)一的基本原則相背離，為我國刑法理論排斥。因此，有學者提出以“客觀超過要素”代替“客觀處罰條件”，認為內(nèi)容為危害結(jié)果作為超過的客觀要素只存在于雙重危害結(jié)果的犯罪中，主要表現(xiàn)為四種情形：物質(zhì)性結(jié)果與非物質(zhì)性結(jié)果并存時；危害狀態(tài)與實害結(jié)果并存時；無具體對象的危害結(jié)果與針對具體對象的危害結(jié)果并存時，直接危害結(jié)果與間接危害結(jié)果并存時。筆者認為，客觀超過要素與客觀處罰條件在本質(zhì)上并無差異，其與主客觀統(tǒng)一原則的矛盾并未象論者所聲稱的那樣已經(jīng)得到克服，如果在對耦型四要件構(gòu)成體系內(nèi)措置客觀超過要素問題也難得以解決。至于因罪過難以認定的困惑而尋求客觀方面的解決途徑，恐非得法。濫用職權(quán)罪以“重大損失”為必要構(gòu)成要件，屬于廣義上的結(jié)果犯。因此，“重大損失”是濫用職權(quán)罪之必備結(jié)果而非客觀超過要素或客觀處罰條件。

根據(jù)現(xiàn)行的立法精神，濫用職權(quán)罪的“重大損失”應(yīng)包括物質(zhì)性的、可以具體測量的有形的損害結(jié)果，即財產(chǎn)損失和人身傷亡等損害后果；也包括非物質(zhì)性的損害結(jié)果，即“嚴重損害國家聲譽，造成惡劣社會影響；其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”等損害后果，這在最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》中做了明確規(guī)定。當然，后一種損害結(jié)果的認定必須由司法機關(guān)根據(jù)案件的具體情況，具體把握。這就需要司法機關(guān)在不斷總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，使其獲得進一步類型化和確定化的規(guī)定。如案例二中，胡某濫用職權(quán)的行為已經(jīng)嚴重損害群眾對公安機關(guān)的信任度，嚴重危害公安機關(guān)的形象，引起群眾強烈不滿，嚴重影響到社會和諧穩(wěn)定，造成了法律規(guī)定的非物質(zhì)性的損害結(jié)果，符合濫用職權(quán)罪的立案標準，以濫用職權(quán)罪進行定罪量刑，就整個案件的事實真相來說更全面、客觀、公正，但最后由于司法機關(guān)之間對“重大損失”存在認識差異，導致最后沒有認定其構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

三、濫用職權(quán)罪“重大損失”界定的立法建議

針對上述案例中存在的問題，筆者認為，對濫用職權(quán)重大損失的認定及立案標準的規(guī)定上，法律應(yīng)盡可能的明確細化，減少分歧以便于司法實踐操作，這樣才能更加有效地打擊濫用職權(quán)犯罪行為，更好的維護社會公平，防止權(quán)力腐敗為此提出以下建議：

第一，能否對刑法第397條濫用職權(quán)罪的“重大損失”采用單純的數(shù)字累計認定，即只要數(shù)字累計達到即構(gòu)成犯罪，不必細究錢物的具體去向。比如案例一中，只要鄧某違法給犯人帶違禁品（現(xiàn)金）累計達到立案標準就可立案，不必細究錢物的具體去向是否合法。還比如在使用假報告騙取國家救災(zāi)、優(yōu)撫、教育等專項基金時，只要責任人明知，只要金額達到立案標準就可立案，不必細究錢款的具體去向，錢款的使用去向只能作為量刑情節(jié)來考慮。

第二，參考和結(jié)合行政機關(guān)、司法機關(guān)或者某一行業(yè)的內(nèi)部規(guī)定，在單純經(jīng)濟損失達不到立案標準時，結(jié)合內(nèi)部規(guī)定或者行業(yè)規(guī)定的違規(guī)次數(shù)來使之達到立案標準。比如，案例一中，司法部和司法廳對民警帶違禁品進監(jiān)有明確規(guī)定：……攜帶手機、現(xiàn)金、酒等違禁品進監(jiān)一人次的，對當事人給予離崗學習三個月……處罰2000元……給予組織和紀律處分……；對再次發(fā)生違禁品進監(jiān)的同一當事人給予辭退，情節(jié)嚴重，造成嚴重后果的移送司法機關(guān)處理……由此我們可以看出，監(jiān)獄司法部門對違禁品進監(jiān)獄行為是以次數(shù)論的，而且處罰特別嚴。但高檢發(fā)釋字［2006］2號的立案標準是以金額論的，而且由于立法的抽象性造成許多歧義和認識上的不統(tǒng)一，而這些又是濫用職權(quán)罪量刑輕型化的主要原因；行政處分看起來輕實則重，而刑事處理說起來重實則輕，形成一個巨大的剪刀差。這與部門的訴求是相違背的，與人民群眾的要求也是相違背的。另如，案例二中，違反計劃生育法，是破壞基本國策應(yīng)予打擊的行為，但在認定損失時，在司法實踐中不好把握：惡劣影響的實際載體有哪些？媒體沒報道，沒有引起群體性事件，集體、越級上訪算不算？實際上如果參考和結(jié)合計劃生育法以及內(nèi)部規(guī)定，按次數(shù)來認定就好把握得多，只需規(guī)定超生一個或者幾個為重大損失就可以了。

第三，如果對“重大損失”難以量化，是否可以考慮將“情節(jié)嚴重”替代“重大損失”。我國刑法規(guī)定濫用職權(quán)罪在客觀方面表現(xiàn)為超越職權(quán)的范圍或者違背法律授權(quán)的宗旨，違反職權(quán)行使程序而職權(quán)行使。通常表現(xiàn)為擅自處理、決定其無權(quán)處理、決定的事項，或者自以為是，蠻橫無理，隨心所欲地作出處理決定。根據(jù)刑法的規(guī)定，濫用職權(quán)行為，只有致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，才成立犯罪。行為人濫用職權(quán)而未造成“重大損失”則不構(gòu)成本罪，所以這里體現(xiàn)的是國家對公共財產(chǎn)、國家和人民利益安全的保護，而未著重體現(xiàn)對國家機關(guān)和職權(quán)威信的保護。鑒于濫用職權(quán)罪的補充性，其應(yīng)該是一種行為無價值，體現(xiàn)對國家機關(guān)和職權(quán)威信的保護，而不是單純的法益保護。所以，應(yīng)當修改濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，將結(jié)果犯修改為行為犯或情節(jié)犯，即實施濫用職權(quán)行為的，情節(jié)嚴重的，就可以構(gòu)成本罪。這樣，既不失刑法的謙抑性的要求，又體現(xiàn)對國家機關(guān)和職權(quán)威信的保護。我國司法實踐中也承認，即使沒有“重大損失”，“情節(jié)嚴重”也可以構(gòu)成濫用職權(quán)罪，如《刑法》第397條，“……直接經(jīng)濟損失、人員傷亡雖然不足規(guī)定的數(shù)額或者數(shù)量標準，但具有其他嚴重情節(jié)的，應(yīng)予立案。”這就肯定了“嚴重的情節(jié)”是構(gòu)成濫用職權(quán)罪的要件。對于情節(jié)犯中的“情節(jié)”，從內(nèi)容上看，是包含諸多因素的綜合指數(shù)，包括的范圍較廣，犯罪手段、犯罪時間、犯罪對象、犯罪結(jié)果、犯罪動機、犯罪次數(shù)等，均可納入其中，可見，情節(jié)中也隱含了犯罪結(jié)果。其二，重大損失既包括人身傷亡、財產(chǎn)損失等可計算的物質(zhì)性損失，也包括政治影響、社會影響等非物質(zhì)性重大損失。其三，在國外，許多國家不將“重大損失”作為濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件。綜觀我國的刑法立法，不僅僅保護法益，也同時保護法秩序，保護“國家權(quán)力和國家機關(guān)的威信”。因此，應(yīng)當修改濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，將結(jié)果犯修改為行為犯或情節(jié)犯，實施濫用職權(quán)行為，情節(jié)嚴重的，就可以構(gòu)成犯罪。這樣，就將一般的濫用職權(quán)罪以“重大損失”為構(gòu)成要件與特殊的濫用職權(quán)罪以“情節(jié)嚴重”作為構(gòu)成要件的雙重標準矛盾順利化解，并使一般的濫用職權(quán)罪體現(xiàn)出更強的包容性和較大的彈性，同時更能體現(xiàn)立法的嚴謹性和協(xié)調(diào)性，更加具有科學性。