公務員A股代持無效?

股權代持，又稱隱名投資、股份代持，是指一方（下稱“實際投資者”）實際于有限責任公司或股份有限公司出資，但是公司章程、出資證明書、記名股票等法律文件或工商登記記載的股東、發起人卻為他人（下稱“名義股東”）的一種法律現象。作為直接持有股權的一種變通方式，其隱秘性和靈活性在一定程度上有助于投資者更便捷地做出適當的股權安排。

股權代持在一些上市公司確實存在，即便名義股東向證監會鄭重承諾其所持股份權屬清晰，為本人真實持有，不存在代持的情形。事實上，股東因股權代持引發糾紛而訴諸法院的可能只是冰山一角。作為公司治理結構和融投資市場的重要環節，股權代持是目前資本界和監管層不得不面對的一個重要問題。

A股代持是絕對禁區

我國《公司法》雖然沒有涉及股權代持的條款，但其33條規定，記載于股東名冊的股東可以依股東名冊行使股東權利；股東未經工商行政管理機關登記的，不得對抗第三人。該條款字里行間并未排斥股權代持的效力。最高人民法院在總結各地關于股權代持審判實踐的基礎上，于2011年1月27日發布了《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》，該解釋明確股權代持如無以欺詐或脅迫行為損害國家利益、惡意串通損害第三人利益、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益、違反法律或行政法規的強制性規定等五種情形，應當認定股權代持行為有效。司法實踐中，法院一般主要審查股權代持行為是否違反法律或國務院頒布的行政法規的強制性規定。實際出資人如果請求公司將其名稱記載于公司章程，則需要其他半數以上股東同意。其他半數以上股東不同意的，實際出資人無法獲得股東身份，但可以依據《合同法》的規定請求名義股東履行分紅交付等義務。

司法解釋（三）中，股權代持規定針對的是有限責任公司，并未涉及股份有限公司。有限責任公司具有人資二合的特征，而股份有限公司則是純粹的資合公司，根據法理，認定股份有限公司股權代持有效性的條件比有限責任公司更為寬松。只要雙方有關于股權代持的約定，實際出資人實際出資，不違反法律或法規的強制性規定即應認定股權代持行為有效。

考慮到上市公司及擬上市公司還受到《證券法》的規范，在進行股權代持的安排時，就不能像有限責任公司那樣便捷。在中國資本市場，股權代持是絕對的禁區。對上市公司而言，控股股東以及實際控制人的誠信和經營狀況直接影響股市對上市公司的信心和千百萬人的切身利益。《首次公開發行股票并上市管理辦法》規定，“發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛”。“股權清晰”成為證監會禁止上市公司出現代持現象的理論依據。《首次公開發行股票并上市管理辦法》僅是部門規章，而非行政法規。股份公司違反此規定僅是不能IPO或上市后可能遭到行政處罰，但并不能否定股權代持的效力。

背后隱秘六大動機

中國資本市場的高市盈率、高估值、高發行價可能是催生股權代持的根本動因。細分至個案，存在六方面的原因。

使股份公司發起人數量符合法律規定。我國《公司法》規定，股份有限公司的發起人不超過200人。在實踐中因為對高管的股權激勵等原因，一些股份有限公司的發起人遠遠超過200人，在這種情況下，為使發起人數量符合法律規定，股權代持也就勢在必行。

規避關聯交易。上市公司的關聯交易不但需要進行充分的信息披露，而且該等關聯交易需要向稅務機關單獨申報。一個不容否認的現實是，關聯交易是上市公司或擬上市公司調節利潤的蓄水池。為規避此等情形，一些公司采取了股權代持。例如，江蘇德威新材料股份有限公司于2010年10月成功過會之后，實際控制人轉讓了其持有的公司重要客戶上海世恩實業有限公司的全部股權，意圖減少公司的關聯交易。從財務數據上來看，上海世恩在德威公司年銷售收入中占據了“半壁江山”，從股權受讓人的履歷來看，受讓人與實際控制人關系密切，股權代持的安排非常明顯。在受到業界的普遍質疑后，德威公司實際控制人索性于2011年3月注銷了上海世恩公司。

業務發展的需要。2010年初，北京易訊無限信息技術股份有限公司創業板IPO被否，就與多次安排股權代持有直接關系。易訊公司的實際股東徐立華等四個自然人是以生產手機為主要業務的波導股份的重要關聯方，而易訊公司經營手機增值電信業務，需要與多家手機生產廠商合作。為在市場上保持易訊公司獨立的身份，以便能夠和其他與波導股份具有競爭關系的手機生產廠家在客戶終端內置方面進行合作，徐立華等四自然人股東決定不直接以自己的名義持有易訊公司的股權，而是委托第三方代為持有股權。

規避競業禁止的限制。《公司法》第149條規定，董事及高級管理人員不得自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。從該條來看，法律并未禁止董事或高管投資設立與上市公司相競爭性業務的公司。但是許多公司章程明確了董事、高管不得投資設立與公司業務競爭性的公司。作為一種變通的投資方式，一些董事、高管便采用了股權代持的方式投資與其任職公司競爭性業務的經營實體。

權力與資本的交易。這是指上市公司通過股權代持向權力人進行非法利益輸送。考慮到民營企業的成長壯大與當地政府有著千絲萬縷的聯系。到了上市的時候，利益輸送便表現為股份代持。

其他原因。例如，一些外國投資者為規避中國法律對于外資市場準入的限制，往往通過中國居民持有上市公司股份；知名人士為了避免引起關注，借用別人名義持有股權或股份。

有效還是無效安排？

為使發起人數額符合法律規定、規避關聯交易或業務發展需要而進行的股權代持安排，違反了《首次公開發行股票并上市管理辦法》等規章，如果披露，可能導致：1.企業不能公開上市；2.已上市公司將會受到中國證監會的處罰。需要厘清的是，企業受到處罰適用的是《證券法》及相應的行業監管的規章，股權代持適用的是《合同法》和《公司法》，二者互不排斥，企業受到行政處罰不能否定股權代持的效力。

公司董事、高管違反公司章程規定采用股權代持方式投資設立與公司業務競爭性的企業的，一經查證屬實，董事、高管將依據公司章程承擔相應的賠償責任；這種股權代持方式雖然違反了公司章程的規定，卻并不違反公司法的強制性規定，因而這種委托持股也是有效的安排。

對于國家公務員隱名投資于上市公司或擬上市公司的行為，情形就稍顯復雜。我國《公務員法》第53條規定了“公務員必須遵守紀律，不得有下列行為：……（十四）從事或參與營利性活動，在企業或其他營利性組織中兼任職務”。司法實踐認為，該條并未禁止國家公務員投資設立企業。因此，對于公務員在上市公司或擬上市公司的股權代持的安排，如能排除利益輸送的可能，則應認定這種股權代持的安排有效；外資為規避市場準入而實施的股份代持，因違反國務院頒布的《指導外商投資方向規定》而無效；權力與資本的交易，不但違反了法律的強制性規定，而且涉嫌刑事犯罪，自始歸于無效。

在西方資本市場，普遍遵循著 “披露即合規”的原則，在我國資本市場，股權代持肯定是不合規的行為。但不合規不代表股權代持的安排無效。對于一項股權代持的安排，必須考量代持目的，結合《公司法》、《合同法》才能對其效力作出正確的認定。

（作者為上海大邦律師事務所執業律師）