“反瀆”升級

目前，最高法和最高檢有關瀆職犯罪司法解釋正在會簽中，該司法解釋將明確瀆職犯罪的入罪標準，加大力度解決公眾認為瀆職犯罪懲處過輕的問題。

2012年6月5日，歷經兩次重審、4次判決，延擱6年之后，湖南永州11歲幼女被逼賣淫案的終審判決落定，兩人被判死刑，4人被判無期徒刑，1人獲刑15年。

而受害女孩樂樂的父母唐慧夫婦表示，案件中警察為色情場所老板秦星等人通風報信等瀆職行為未能進入司法程序，只被處以行政警告，這是他們難以接受的。

唐慧曾向檢察機關投訴，當時永州市零陵區人民檢察院未予立案，她打算繼續反映情況。2012年8月1日，唐慧被永州市公安局以“解決公安民警瀆職之事”為由帶走，第二天被判勞教1年6個月。

此事經媒體介入成為輿論焦點，在湖南省委省政府的關注下，事態迅速扭轉。8月7日律師交上行政復議書，10日唐慧獲釋。對于她反映的關于永州市公安局民警包庇犯罪嫌疑人等問題，湖南省委政法委組織的聯合調查組正在進行調查。

“暫時官方還沒有公布調查組的調查過程和結果，但據悉其中有一個小組將專門調查涉及公職人員的問題。這次行動應該會對本案中公職人員是否存在瀆職行為一并進行處理?！碧苹鄞砺蓭煾试焊嬖V《瞭望東方周刊》。

“關于案件中警察的瀆職行為，至少要查清兩個方面，第一個是發現樂樂之后，警察到達現場，是否拒絕進行解救；第二個是沒有及時偵查導致多名被告逃跑，這一點是否構成瀆職犯罪可能還需要證據，而第一點是典型的瀆職行為。”甘元春說。

瀆職罪作為官員問責制的組成部分，一旦觸犯即要承擔刑事責任，比起引咎辭職、黨內處分等行政或紀律處罰更具威懾力，而司法實踐中，每年以瀆職罪定罪處罰的案件數量相對而言并不多。“2006年我們這邊的反瀆工作只是每年一兩個案件，最近幾年有一個上升的趨勢，2009年和2010年是5個，2011年是9個?！北本┦形鞒菂^檢察院反瀆職侵權局副局長廖南對《瞭望東方周刊》說。

近日，最高人民法院刑事審判第二庭副庭長苗有水透露，目前，最高法和最高檢有關瀆職犯罪司法解釋正在會簽中，該司法解釋將明確瀆職犯罪的入罪標準，加大力度解決公眾認為瀆職犯罪懲處過輕的問題。

行政問責與反瀆升級

2005年最高人民檢察院曾發出通知，要求地方各級人民檢察院瀆職侵權檢察機構統一更名為“反瀆職侵權局”，開始了全國性的、制度性的反瀆布局。據《法制日報》報道，截至2007年1月，全國有25個省級檢察院成立了反瀆職侵權局。

在此期間，2006年5月18日，山西大同左云縣張家場鄉新井煤礦發生特別重大透水事故，56人遇難。12名涉嫌瀆職的官員，9人被判緩刑，3人被判免予刑事處罰。有媒體報道說“無一人領到實刑”，繼而引起輿論關注，認為對部分被告人判處不當、量刑偏輕。此事引起國家安監總局、山西省委省政府領導的關注，要求法院認真依法妥善處理左云縣“5.18”礦難案件，重審后法院改判，其中5人被改判為12年至3年實刑。

在實際中，處理重大事故相關責任人時，受到黨紀政紀處分的人數一般遠多于領到刑責的人數。2011年初，國務院對2010年發生的神華集團烏海能源有限責任公司駱駝山煤礦“3.1”特別重大透水事故、華晉焦煤有限責任公司王家嶺礦“3.28”特別重大透水事故、遼寧省阜新市“5.23”特別重大道路交通事故等3起特別重大生產安全事故的調查處理報告作出批復，認定這3起事故均為責任事故。對97名事故責任人作出嚴肅處理，其中，分別給予84名責任人黨紀政紀處分，13名責任人移送司法機關依法追究刑事責任。

“我接觸的材料來看，以罰代刑量較大。但這也要從兩方面來看。”北京市西城區檢察院分管反貪污賄賂、反瀆職侵權和職務犯罪預防工作的副檢察長張京文對《瞭望東方周刊》說，首先經過行政處罰，處理了一大批這樣的人，這是成績，“判實刑，送入監獄的是其中的一小部分，但法律最終的目的不是要把這些人送到監獄，很多事情和現階段的發展國情也有關”。

廖南認為，作為瀆職犯罪偵查部門，檢察機關能做的是及時介入重大事故，“一定要對損失的原因充分了解證實，究竟是否因為相關部門工作不到位、未能正確履行職責。”他舉例，2011年北京4號線地鐵動物園站上行電梯發生溜梯事故，造成1人死亡、3人重傷、27人輕傷，“我們當時保持了高度敏感性，及時趕赴現場，了解案情”。

在清華大學法學院教授、中國法學會刑法學研究會副秘書長周光權看來，我國目前還缺乏完善的、體系化的行政上的問責機制，“如果行政問責不兌現、不夠硬，在行政上對官員不處理的前提下，卻要對其以犯罪處理，邏輯上不順，客觀上也做不到?！?/p>

而北京市東城區檢察院主管反瀆職侵權工作的副檢察長李春生認為，近幾年來反瀆職工作一直在不斷升級?！皬霓k理的罪名來看，過去集中在三種罪名，濫用職權、玩忽職守、泄密，其他罪名都很少查處，現在查處罪名已經多起來了。查處的部門領域也在拓寬，過去可能集中在國土、醫藥和國資委?！崩畲荷鷮Α恫t望東方周刊》說。

“特別是中辦發〔2010〕37號文件，即《關于加大懲治和預防瀆職侵權違法犯罪工作力度的若干意見》下來之后，政策層面重視，反瀆職部門也在改進提高，包括機制建設、人員加強、技術設施、培訓保證等。”李春生說，公眾突然感覺到了瀆職侵權犯罪大量存在，查處的案件數量也更多。

據《檢察日報》報道，今年上半年，全國檢察機關共立案查處食品、藥品安全領域瀆職犯罪案件110件164人，與去年同期相比，分別增加了57.1％和51.9％，這些案件已經陸續偵查終結，并提起公訴。涉及的主要罪名有玩忽職守罪56件79人；食品監管瀆職罪13件21人；濫用職權罪15件18人；動植物檢疫徇私舞弊罪10件15人；徇私舞弊不移交刑事案件罪6件9人；放縱制售偽劣商品犯罪行為罪3件8人；幫助犯罪分子逃避處罰罪3件6人；動植物檢疫失職罪2件2人；其他罪名2件6人。

輕刑化問題

除了受質疑的“以罰代刑”，廖南認為，瀆職犯罪的量刑出現了輕刑化的趨勢。而這正是最高法和最高檢在關于瀆職犯罪司法解釋會簽時重點考慮的，即加大力度解決瀆職犯罪懲處過輕的問題。

以2008年全國醫師資格考試泄密案為例，孟磊在擔任國家醫學考試中心試題開發一處負責人及副處長期間，利用職務便利，連續將2005年、2006年、2007年國家醫師資格考試口腔執業醫師試卷電子版拷貝后非法攜帶回家，并故意泄露給原四川大學華西口腔醫學院口腔修復學教授王少安。由于考題泄密，致使原定于2007年9月22日進行的國家醫師資格考試暫時?？肌?/p>

“該案造成了惡劣影響，損失巨大。因試題泄露，衛生部請示國務院有關領導，在考試前一天取消了此次考試。后經衛生部核算，此次泄密事件造成的直接經濟損失達7000萬元，王少安被判3年有期徒刑，孟磊被判2年有期徒刑?！绷文险f，相比較貪污受賄類案件，如貪污罪，情節特別嚴重的可處極刑，“如果是貪污7000萬元，有可能被判處死刑。所以相比較而言，瀆職類犯罪對國家利益的危害性大，但最終的處罰卻偏輕。刑法三大原則之一即罪責刑相適應，造成了這么大的損失，其承擔的責任卻偏輕，是有些不合適的。在一些案例中，瀆職的損害不比貪污受賄少，有時還更嚴重”。

2010年9月7日《人民日報》報道提及一組數據：自2005年以來，廣東全省查處的瀆職侵權犯罪案件，共造成1382人死亡、140人重傷；由于國家機關工作人員的監管不力、失職瀆職，導致重大責任事故時有發生，共造成直接經濟損失近55億元。據統計，瀆職侵權犯罪造成的個案損失是貪污犯罪的17倍。

“瀆職罪名在法律上比貪污受賄罪要輕很多，如濫用職權罪的法定最高刑是10年，即在徇私舞弊濫用職權，情節特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑。10年是該罪名下的最高刑期。”廖南說，“瀆職犯罪刑法偏輕的不良影響之一，是其警示教育作用的削弱。這對職務犯罪特別是瀆職類犯罪的預防和打擊是不利的。”

對此，李春生認為立法規定這樣的刑格也是考慮了當時的歷史社會條件，“而根據現實情況，比照貪污犯罪，是不是可以提高一點判罰力度，當然也不宜太大?！崩畲荷f，“隨著社會的進步和變化，應該考慮對最高刑期有一個相應的調整，比如，我們查處了某地一個地稅局的局長，她在行使職權的過程中少征收2000萬元，納稅人逃稅2000萬元，她才判了3年。但如果往重的判，2000萬元損失給她判10年，那造成5000萬元、幾個億的損失又怎么辦?”

關于瀆職罪的43項罪名

8月1日，浙江省檢察院發布消息，紹興市、新昌縣檢察院依法對新昌縣鉻超標膠囊事件中的6名瀆職犯罪嫌疑人以涉嫌玩忽職守罪立案偵查。此案是最高人民檢察院重點督辦的鉻超標膠囊案件之一。

玩忽職守罪是目前《刑法》關于瀆職罪的43項罪名之一。刑法第九章瀆職罪中規定有36個罪名， 另有國家機關工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利、民主權利的瀆職犯罪案件涉及的7個罪名，如非法拘禁罪、非法搜查罪、刑訊逼供罪、暴力取證罪等。

刑法瀆職罪一章的法條設置是按照不同的業務部門對瀆職行為加以分解規定的，“有概括性、共性的罪名，像玩忽職守罪、濫用職權罪、故意泄露國家秘密罪等?！痹本┦谐枀^檢察院副檢察長、現任中國政法大學教授阮齊林告訴《瞭望東方周刊》，還有一些專項的罪名，是結合各部門業務內容和特點的，“比如涉及司法工作人員的瀆職罪名，像枉法仲裁罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行罪等，還有環境監管失職罪，非法征收、征用、占用土地罪，招收公務員、學生徇私舞弊罪等關系到不同領域的瀆職罪名”。

“以濫用職權罪為例，如果超越職權或玩弄職權等行為造成重大損失的，要追究刑事責任?！绷文险f，在之前辦理的一起案件中，“某地駐京辦主任，花費60余萬元購買茅臺酒，后被發現所購茅臺皆為假酒，損失無法追回，這就造成了60余萬元的經濟損失。通俗講，買一瓶茅臺可能在其職權范圍內，但一次購買60萬元的酒，顯然超出職權范圍，當事人超越了職權并造成巨大損失，就構成犯罪”。

在湖南永州11歲幼女被逼賣淫一案中，唐慧曾根據線索，在柳情緣休閑屋外潛伏10余天，確認女兒樂樂在里面，隨后向原永州市零陵區公安分局刑偵隊楊軍祥報告并要求其出警，但楊軍祥到場后，未采取任何措施就離開。

據甘元春分析，楊軍祥的行為觸犯了“不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪”，該罪明確規定于刑法第416條，屬于嚴重的瀆職犯罪，可處五年以下有期徒刑或者拘役。而零陵區紀委于2007年12月6日只是作出給予楊軍祥黨內嚴重警告處分的決定。該案中另一位民警魏曉輝被認為涉嫌觸犯刑法417條的“幫助犯罪分子逃避處罰罪”，最輕也要處三年以下有期徒刑或者拘役，重則是三年以上十年以下有期徒刑，魏曉輝也僅是被給予黨內警告處分。

“貪污賄賂罪”和“瀆職罪”的關系

廖南所在的北京市西城檢察院反瀆職侵權局曾成功查辦孟磊、王少安故意泄露國家秘密案、全國棉花交易市場工作人員瀆職案、國家統計局數據泄密案等有重大社會影響的案件。

“西城檢察院接觸最多的瀆職案件就是玩忽職守、濫用職權以及泄密的案件?！绷文险f，西城區中央機關比較多，“泄密的案子，比如國家級考試，醫師資格考試、教師資格考試，還有經濟數據的泄漏”。

1979年刑法中僅設有“瀆職罪”一章，“貪污罪屬于侵犯財產罪，而賄賂罪屬于瀆職罪”。北京煒衡律師事務所資深律師、全國律師協會刑事業務委員會委員許蘭亭對《瞭望東方周刊》說，為了突出對貪污賄賂犯罪的打擊，1988年全國人大通過了《關于懲治貪污賄賂犯罪的補充規定》，將貪污賄賂等罪歸類為貪污賄賂罪。

于是，1997年刑法將“貪污賄賂罪”和“瀆職罪”分成兩章表述。在刑法修訂研擬中，對于貪污賄賂罪是否應設專章的問題曾產生爭議。有人認為貪污賄賂行為是最典型的瀆職行為，理應作為瀆職罪的一部分加以規定。而反對者認為，單設一章可以突出貪污賄賂犯罪對國家政權的極端危害性，符合當時反腐敗斗爭的實際需要。

“貪污賄賂罪侵犯的是國家廉政建設制度，受賄罪中有的犯罪嫌疑人正當行使職權，并沒有侵犯國家機關正常管理活動，但如果犯罪嫌疑人在行使職權過程中收了當事人財物，他就侵犯了國家廉政建設制度，可能構成受賄罪；而瀆職罪重視的是，是否侵犯國家機關正常管理活動，不管在此過程中是否收受財物?！痹S蘭亭說，將受賄罪從瀆職罪中剝離出來并和貪污罪等犯罪單獨成立貪污賄賂罪一章，加大了對貪污賄賂罪的打擊力度，在實踐中起到了良好的效果。

“在目前具體案件查辦過程中，貪污受賄和瀆職往往同時發生。”李春生說，“過去涉及行賄，可能要轉到貪污賄賂部門去查辦，但現在辦理瀆職，由于連帶關系，也可能一并查處行賄人?！?/p>

“實踐中，對于瀆職的打擊和預防，與貪污腐敗的打擊預防是同步進行的。兩者都是國家公務人員的犯罪，侵犯的是國家機關工作人員的廉潔性，損害的是國家的利益。”張京文說，但從這兩個工作領域目前的發展來看，“似乎不太平衡”。

“現行刑法規定的罪名里，貪污賄賂的罪名只有十幾條，瀆職犯罪則有43項。兩個部門的配置差別也很大?！睆埦┪恼f，“反貪部門可能達到四五十人，但反瀆部門最多就十幾個人，少的幾個人。”

張京文認為造成這種現象的原因是多方面的，“公眾對反貪工作的要求非常高，而瀆職這種被稱為‘不揣腰包的腐敗’，從外界環境到執法力度等方面，都尚需一個完善和加強的過程。”

貪污賄賂罪從瀆職罪分離出來后，關于瀆職罪主體界定的問題也經歷了一些波折。1997年2月17日的修訂草案（修改稿）中，立法機關將之前稿本界定的“國家工作人員”修改為“國家機關工作人員”。對此，一些部門和學者提出，這樣的修改縮小了瀆職罪的適用范圍，實際執行中可能會出現一些漏洞和偏差，建議恢復原規定，最終建議未被采納。1997年刑法典中將瀆職罪主體界定為“國家機關工作人員”。

“與貪污賄賂罪比，從罪名主體界定上看瀆職罪范圍狹窄些，僅局限于政府、人大、政協、公檢法司、民政局、財政局等國家機關工作人員。”李春生說，貪污賄賂罪的主體是廣義的國家工作人員，“包括國家機關、黨政機關，國有企事業單位或者是受委派到國有企業單位從事公務的人員”。

在司法實踐中，未列入國家機關編制而實際行使國家機關工作人員權力的人員，對他們的玩忽職守等行為是否應按瀆職罪處罰也產生了不同認識。為此，2002年12月全國人大常委會制定《關于<刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》，分歧消弭。

查處瀆職犯罪的“三難一大”

近日，江蘇揚州市江都區人民法院對省內首例食品監管瀆職罪案件作出判決。江都大橋鎮畜牧獸醫站檢疫員姚某疏于監管，導致3000多斤“地溝油”流入市場。鑒于有自首情節，姚某被判處有期徒刑10個月，緩刑1年。

揚州市檢察院反瀆職侵權局向媒體透露，截至目前，揚州兩級反瀆職侵權部門在農林系統及衛生系統共查處9人涉嫌食品監管瀆職罪。

隨著食品、藥品安全查處力度的加大，危害食品、藥品安全犯罪的瀆職案件數量大幅增長。但據張京文向本刊透露，與同屬職務犯罪的貪污犯罪比，查處的瀆職罪的案件數量大約為貪污犯罪案件的四分之一。

張京文認為這與對瀆職犯罪的認識程度有關?！柏澪鄯缸锏牟樘幙刹僮餍詮姟傂詮?，而瀆職侵權犯罪，在可操作性和可執行度上彈性比較大。我們經常說的反瀆工作有‘三難一大’，即發現難、調查取證難、認定處理難、阻力大?！?/p>

“西城比較集中查辦的泄密方面的案件，反映的‘三難一大’還不是非常明顯。因為國家保密局監察之后，他們的鑒定以及事件本身造成的事實危害非常客觀?！睆埦┪恼f，“可在查處一些行政人員或司法人員濫用職權的案件時，‘三大一難’就比較明顯?！?/p>

“發現難，反貪獲取情報和犯罪信息的渠道很多，而反瀆職往往被認為是國家機關內部的事情，如果單位認為‘家丑不可外揚’，我們獲取信息的渠道就很有限?！睆埦┪恼f。

“舉報線索由控告申訴檢察處接收，再轉給反貪、反瀆等部門，每年轉給我們的線索大概有十幾二十個，但能立案偵查的線索很少?！绷文险f，“目前的線索多是由我們和兄弟部門互相聯系發現的，還有就是從新聞媒體的報道和社會關注的熱點問題上去發現?！?/p>

“發現難，其實就是舉報少，熱心舉報的人往往不了解，而了解的內部人士一般不會舉報?！崩畲荷f，“不過即使線索有了，以我們現有的能力、技術，能不能在這個基礎上挖出串案窩案出來，也是艱巨的考驗?！?/p>

“辦瀆職案涉及不同領域行業，辦案人員不了解其職權是什么以及履行職權的程序，怎么查辦玩忽職守?對方一旦解釋得頭頭是道，辦案人員還可能輕易采信?！崩畲荷f，“因此查辦人員要主動積累各個方面的知識，其次要創造條件，讓辦理不同案件的小組互相交流學習，把案子辦透?！?/p>

而關于取證難的問題，“由于取證的對象限制在本機關本部門的范圍內，地方保護、部門保護都可能存在?！睆埦┪恼f，此外，犯罪嫌疑人也可能利用其自身地位干擾取證工作。

認定處理存在瓶頸

“三難一大”中包括“認定處理難”，在目前的司法實踐中，該罪認定處理的疑難主要有哪些?

刑法第397條規定：“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”

該規定將“重大損失”作為濫用職權罪或者玩忽職守罪的構成要件之一，如果濫用職權的行為僅僅造成“一般損失”，則僅屬于一般的違法違紀行為。

“最高法規定了相應司法解釋，據以界定‘重大損失’的標準?！北本┦锌颠_律師事務所合伙人、中華全國律師協會刑事業務委員會委員高子程對《瞭望東方周刊》說。

根據2005年12月通過的《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》，以濫用職權罪為例，涉嫌“造成死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者重傷1人、輕傷3人以上，或者輕傷5人以上的”、“弄虛作假，不報、緩報、謊報或者授意、指使、強令他人不報、緩報、謊報情況，導致重特大事故危害結果繼續、擴大，或者致使搶救、調查、處理工作延誤的”等9種情形之一的，應予立案。

“雖然界定了重大損失或特別重大損失，但司法實踐中常有突破此類標準情形，比如社會影響等無法量化的‘重大損失’，這就加大了認定處理的難度?！备咦映陶f，“現實情況是，不同地區、不同時間、不同執法部門，難免存在執法標準不一的情形。”

“關于責任認定，目前的法律規定有彈性?！睆埦┪恼f，“反瀆職犯罪被追究的人不是直接造成社會危害的人，而是由于中間因素的介入，他的作為或不作為導致結果的發生，怎么去判定他的責任，需要嚴密的邏輯性和因果關系的推理，包括怎么認定故意或者過失，特別是主觀故意。”

“比較復雜的是因果關系，因為危害后果基本是多因一果，如果其中的關系不理順，瀆職罪的因果關系難判斷。這也是實踐中瀆職罪處理少的原因?！敝芄鈾嗾f。

1987年10月20日最高法曾在《關于對重大責任事故和玩忽職守案件造成經濟損失需追究刑事責任的數額標準應否作出規定問題的電話答復》中指出：“重大責任事故和玩忽職守這兩類案件的案情往往比較復雜，二者造成經濟損失的數額標準只是定罪量刑的重要依據之一，不宜以此作為定罪的唯一依據。在實踐中，因重大責任事故和玩忽職守所造成的嚴重損失，既有經濟損失、人身傷亡，也有的還造成政治上的不良影響。其中，有些是不能僅僅用經濟數額來衡量的。在審理這兩類案件時，應當根據每個案件的情況作具體分析，認定是否構成犯罪?！?/p>

張京文舉例說，比如醫師考試泄密案，“造成的損失不僅是印試卷的費用，還有全國組織考試的投入以及國家考試的權威性”。

張京文透露，紀檢部門正在準備出臺查處瀆職侵權犯罪的相關法律規定，“檢察機關本身也成立了專案組，專門研究落實針對反瀆職侵權犯罪的一些特殊方法”。張京文說，兩高的解釋如果明確就比較好，“比如現在由于法律層面的彈性，承辦員和承辦員之間，偵查機關和發案單位之間，法院和檢察院之間以及檢察機關內部都可能出現的一些分歧，希望能通過本次解釋給予明確?！?/p>